Sumário: Introdução. As grandes divisões dicotômicas e seus reflexos no direito. Oscilações históricas. O primado do privado sobre o público. O primado do público sobre o privado



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Fachini - constitucionalização do direito privado


Ano 1 (2012), nº 1, 185-243 / 
http://www.idb-fdul.com/
A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO 
PRIVADO 
Eugênio Facchini Neto

Sumário: 1. Introdução. 2. As grandes divisões dicotômicas e 
seus reflexos no direito. Oscilações históricas. 3. O primado do 
privado sobre o público. 4. O primado do público sobre o 
privado. 5. Direito Público e Direito Privado. Convergências. 
6. A constitucionalização do direito privado. 7. Continuação. O 
sentido antigo da constitucionalização do direito privado. 8. 
Continuação. O sentido moderno da constitucionalização do 
direito privado. 9. Dos limites à publicização do direito 
privado. 10. A constitucionalização do direito privado e a 
proteção dos direitos fundamentais. 11. Conclusão. 12. 
Referências bibliográficas. 

1. INTRODUÇÃO.
Constitui objeto do presente estudo o fenômeno 
usualmente denominado de ‘constitucionalização do direito 
privado’, especialmente em sua dimensão histórico-evolutiva. 
Esse tema, na verdade, tem imbricações com o ocaso da visão 
dicotômica que dividia o mundo jurídico em direito público e 
direito privado, aflora as questões ligadas aos fenômenos da 

Desembargador no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul/Brasil. Doutor em 
Direito Comparado (Florença/Itália), Mestre em Direito Civil (Universidade de São 
Paulo). Professor dos Cursos de Graduação, Mestrado e Doutorado em Direito da 
PUC/RS. Professor e ex-diretor da Escola Superior da Magistratura/AJURIS. 


186 |
RIDB, Ano 1 (2012), nº 1
 
publicização do direito privado e da privatização do direito 
público, e relaciona-se com o esforço para tornar não só 
juridicamente eficazes, mas principalmente socialmente 
efetivos os direitos fundamentais também no âmbito das 
relações particulares.
Com essa perspectiva, analisaremos, num primeiro 
momento, o surgimento da dicotomia público/privado e sua 
repercussão no mundo jurídico (direito público v. direito 
privado) (capítulo 2), percorreremos a evolução histórica de tal 
distinção, realçando os momentos em que houve o primado do 
privado sobre o público (capítulo 3), sucedido pelo primado do 
público sobre o privado (capítulo 4), destacando os 
pressupostos ideológicos de tal oscilação. 
Em continuação, procuraremos analisar a tendencial 
convergência do direito público e do direito privado, no sentido 
de uma publicização do direito privado e uma privatização do 
direito público (capítulo 5). 
A partir desse ponto, iniciaremos a discussão de uma das 
possíveis manifestações do fenômeno da publicização do 
direito privado, qual seja, a constitucionalização do direito civil 
(capítulo 6), analisando o sentido antigo de tal fenômeno 
(capítulo 7) e o seu sentido moderno (capítulo 8).
Vinculado a este fenômeno se encontra a discussão sobre 
a necessidade de se colocar limites à publicização do direito 
privado (capítulo 9), preservando-lhe seu espaço de incidência, 
em virtude do princípio da exclusividade, que pode ser tido 
como caracterizador do direito privado contemporâneo. 
O estudo conclui com uma discussão sobre a necessidade 
de proteção dos direitos fundamentais, inclusive quando em 
discussão temas típicos do direito privado (capítulo 10).
2. AS GRANDES DIVISÕES DICOTÔMICAS E SEUS 
REFLEXOS NO DIREITO. OSCILAÇÕES HISTÓRICAS. 


RIDB, Ano 1 (2012), nº 1
187 
O fenômeno da constitucionalização do direito privado 
representa, de certa forma, a superação da perspectiva que via o 
universo jurídico dividido em dois mundos radicalmente 
diversos – o direito público de um lado, e o direito privado de 
outro. Impõe-se, assim, repercorrer as razões que originaram 
tal distinção, sua evolução, com a análise dos motivos que 
levaram à contemporânea relativização de tal diferenciação.
A celebérrima distinção entre direito público e direito 
privado, destinada a se tornar uma das grandes dicotomias do 
pensamento jurídico de todos os tempos, exige que nos 
detenhamos, inicialmente, sobre o significado da expressão 
dicotomia. Segundo Bobbio
1
, fala-se em dicotomia quando nos 
deparamos com uma distinção da qual se pode demonstrar a 
capacidade de dividir um universo em duas esferas
conjuntamente exaustivas, no sentido de que todos os entes 
daquele universo nelas tenham lugar, sem nenhuma exclusão, e 
reciprocamente exclusivas, no sentido de que um ente 
compreendido na primeira não pode estar simultaneamente 
compreendido na segunda. Além disso, os dois termos de uma 
dicotomia condicionam-se reciprocamente, mutuamente se 
delimitam e excluem alternativas (tertium non datur). Como 
conseqüência de uma tal visão, a esfera do público chega até 
onde começa a esfera do privado e vice-versa.
Esta distinção fez seu ingresso na história do pensamento 
político e social do ocidente através de duas passagens do 
Corpus Juris Civilis [Institutiones, I, I, 4
2
Digesto, I, 1, 1, 2], 
1
BOBBIO, Norberto. “A grande dicotomia: público/privado”. In: Estado, governo, 
sociedade: para uma teoria geral da política [Stato, governo, società. Per una 
teoria generale della politica]. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1990 [1987], 3. ed., p. 
13 e 14. 
2
Institutiones, I, I, 4: “Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. 
Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum 
utilitatem pertinet. Dicendum est igitur de iure privato, quod est tripertium:
collectum est enim ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus” (extraí esse 
fragmento das Instituições de Justiniano, do Breviarium Iuris Romani, organizado 



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