Herculano thiago batista santana costa neto


O Usuário na Lei 11.343/06



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2.1 O Usuário na Lei 11.343/06
Os elementos trazidos na redação do artigo 28 é o que determina da diferença entre o artigo 33, tipifica a inclusão da posse de drogas para consumo pessoal. Diz o artigo 28, in verbis:

Artigo 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. (BRASIL, 2006).

Conforme conclui a leitura do artigo o fato em um sentido estrito deixou de ser criminoso, deixando uma descriminalização “formal”, porém não viabilizando a legalização. Na redação do artigo possui cinco possíveis condutas que determina o agente, adquirir, guardar, depósito, transportar ou trouxer consigo. As condutas arroladas no artigo ainda não configuram o consumo pessoal, considerando-se além da quantidade encontrada na posse, condições do local, contexto social do agente e seus antecedentes.

Sujeitos do crime, a sociedade no polo passivo, e no polo ativo qualquer pessoa, pois o ato tem natureza comum. Na composição do artigo não foi incluído verbo “usar”, desde modo quem for pego apenas fazendo uso de drogas estará praticando ato incriminado, ainda sendo rejeitado no aspecto moral. Nesta conduta não se pune o vício, assim:

A lei não pune as condutas de “usar” drogas ou “fumar” maconha ou outro entorpecente semelhante. As únicas condutas puníveis são “adquirir”, “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” e “trazer consigo”. Portanto, somente poderá ser punido o agente se, ao fumar ou consumir a droga, a estiver trazendo consigo, oportunidade em que estará configurada essa última modalidade de conduta típica. Igualmente, não se pode punir o uso pretérito da droga, pois, se esta já foi consumida, ausente se encontra a materialidade necessária à tipificação. (ANDREUCCI, 2013, p.233).

Desta forma busca-se punir quem pratica os atos previstos no artigo 28 (Lei 11.343/2006), não punindo quem apenas consumiu. A Tentativa somente é admitida na modalidade “adquirir” a substância, no quesito semear só será admitido até o momento do preparo, não existindo ainda o objetivo pretendido.

Para efeitos desta lei o conceito de droga é determinado por órgão competente, Agência Nacional de Vigilância Sanitária vinculada ao Ministério da Saúde. O artigo 66 da Lei 11.343/2006, prevê:

Artigo 66. Para fins do disposto no parágrafo único do artigo 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998. (BRASIL, 2006).

O objeto jurídico a ser tutelado é a saúde pública, porquanto equiparado ao meio social, prioriza-se o bem social e o aspecto individual em posição secundária, pode considerar que quando protegida a coletividade social, subsidiariamente, ampara o individual. Neste sentido:

A repressão ao uso e ao tráfico de substâncias entorpecentes, capazes de causar dependência física ou psíquica, não visa ao dano estritamente pessoal, ou seja, ao mal ou males causados ao usuário. Sua punição leva em conta o perigo que elas representam para a saúde pública. (BRASIL, 2015).

A impossibilidade de transação nos casos de maus antecedentes e condutas reprováveis do agente potencializa a influência do consumo, “a posse de drogas para consumo pessoal não se trata de infração de menor potencial ofensivo, mas de ínfimo potencial ofensivo”. (NUCCI, 2010. p.343).

Diante do potencial ofensivo da conduta ser mínima faz jus ao princípio da insignificância. Submete-se aos ditames processuais dos Juizados Especiais, instituídos pela Lei n. 9.099/1995. Os crimes praticados previstos no artigo 28 da lei 11.343/2006 tramitarão em rito especial.

Um entendimento aduz a evolução da Lei 11.343/2006 nos aspectos processuais, colocado pelo doutrinador Gianpaolo Poggio:

A nova Lei de Drogas rompeu com o sistema das leis anteriores, adotando políticas de redução de riscos, principalmente em relação aos usuários e dependentes, não prevendo medidas privativas de liberdade, mas sim de tratamento e recuperação, além da preocupação com a reinserção social dos indivíduos. (POGGIO, 2008, p.109).

As mudanças trazidas pela lei de drogas, buscando soluções a fim de não privar a liberdade do usuário, mas colocar a disposição a reflexão e o devido tratamento. Seguindo a linha adotada pelos juizados especiais não é admissível a prisão em flagrante, significa que o usuário pego em situação de flagrante, será apenas conduzido aos juizados competentes ou comprometendo-se a comparecer.

Na lei 11.343/2006 com relação ao artigo 28 não nenhuma previsão de condições para a prisão ou não em flagrante, ficando o agente imune à flagrância. As consequências dos atos praticados por usuários ganharam penas mais brandas com a edição da nova lei de drogas, Lei 11.343/2006. O agente está sujeito a penas alternativas, prestação de serviço à comunidade e medida educativa de comparecimento a programas educativos ou curso educativo.

A alternância das penas foi criada no intuito de que em alguns casos, fazer com que o usuário refletisse, repensasse e mudar a conduta praticada, visando sua integridade, reconhecendo os malefícios que a droga provoca em seu organismo a condição saudável da saúde. A inocorrência da pena privativa de liberdade tem a ver com as modernas políticas criminais, as quais se utilizam do cárcere apenas e tão somente para os casos de extrema necessidade, tornando-se exceção e não regra.



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