Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie c no


MÉRITO VIII.1 DireitoS À CONSULTA E À PROPRIEDADE COMUNAL INDÍGENA



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VIII

MÉRITO



VIII.1

DireitoS À CONSULTA E À PROPRIEDADE COMUNAL INDÍGENA




  1. No presente caso, cabe determinar se o Estado respeitou e garantiu adequadamente os direitos do Povo Sarayaku que se alegam violados, ao ter outorgado um contrato para exploração e extração petrolífera em seu território a uma empresa privada; ao executar-se o referido contrato, e ao ocorrer uma série de fatos conexos. Embora tenha, sim, reconhecido que não conduziu um processo de consulta prévia no presente caso, o Estado questionou durante o litígio sua obrigação de fazê-lo, e alegou que certos atos da empresa deram cumprimento à consulta às comunidades indígenas da zona outorgada em concessão. Diferentemente de outros casos conhecidos por este Tribunal,148 neste caso não está em dúvida o direito do Povo Sarayaku a seu território, plenamente reconhecido pelo Estado, mediante atos internos (par. 55, 61 e 62 supra) e como fato não controverso no processo perante a Corte. A seguir a Corte analisará: a) as alegações das partes; e b) a obrigação de garantir o direito à consulta em relação aos direitos à propriedade comunal e à identidade cultural do Povo Sarayaku.


  1. Alegações das partes


A.1 Direito à propriedade149 em relação à obrigação de respeitar os direitos,150 à liberdade de pensamento e de expressão151 e aos direitos políticos152

  1. A Comissão alegou que o Estado violou os direitos reconhecidos no artigo 21 da Convenção Americana, em relação aos artigos 1.1, 13 e 23 do mesmo instrumento, em detrimento do Povo Sarayaku e seus membros. Salientou, especificamente, que a legislação equatoriana dispõe de uma série de normas, de hierarquia constitucional e legal, sobre direitos dos povos indígenas, em função da qual o Estado foi obrigado a adotar medidas especiais para garantir-lhes o gozo efetivo dos direitos humanos, sem restrições, bem como incluir medidas que promovam a plena efetividade de seus direitos sociais, econômicos e culturais, respeitando sua identidade social e cultural, seus costumes, tradições e instituições. Acrescentou que, com base no artigo 21 da Convenção, e na jurisprudência dos órgãos do Sistema, no momento da assinatura do contrato com a CGC, o Estado tinha a obrigação de consultar, previamente, e de maneira livre e fundamentada, seus membros, para que tivessem a possibilidade de participar desse processo e, caso considerassem pertinente, interpor recursos judiciais. Nesse sentido, salientou também que, em virtude da interpretação evolutiva do artigo 21 da Convenção, em relação aos direitos dos povos indígenas e da ratificação da Convenção no 169 da OIT, o Equador tinha a obrigação, antes de aprovar a atualização do EIA, de consultar, de forma prévia, livre e fundamentada, o Povo Sarayaku, com garantias processuais específicas.

  2. Com relação ao artigo 13 da Convenção, a Comissão alegou que, no âmbito da consulta, o Estado deveria ter-se assegurado de prestar informação clara, suficiente e oportuna sobre a natureza e o impacto das atividades cuja realização se pretendia e sobre o processo de consulta prévia, já que num assunto como o presente, o acesso à informação é vital para um adequado exercício de controle democrático da gestão estatal com relação às atividades de exploração e extração dos recursos naturais no território das comunidades indígenas, um assunto de evidente interesse público. Por outro lado, em relação ao artigo 23 da Convenção, a Comissão mencionou que, ao não informar ou consultar o Povo Sarayaku sobre o projeto que impactaria, diretamente, seu território, o Estado descumpriu suas obrigações, conforme os princípios do Direito Internacional e de seu direito interno, de adotar todas as medidas necessárias para garantir que os povos indígenas possam participar, por meio de suas próprias instituições e de acordo com seus valores, usos, costumes e formas de organização, da tomada de decisões sobre assuntos e políticas que influenciem, ou possam influenciar, a vida cultural e social dos povos indígenas.

  3. Os representantes alegaram que o Estado incorreu em responsabilidade internacional por violar, diretamente, os artigos 21, 13 e 23 da Convenção, em relação ao artigo 1.1, em detrimento dos membros do Povo Sarayaku por permitir, e apoiar, a incursão de terceiros em território Sarayaku, bem como por não proteger o uso e gozo dos recursos naturais que nele se encontram e são a base de sua subsistência. Alegaram as mesmas violações que a Comissão, em atenção aos seguintes fatos e circunstâncias: i) o Estado não só assinou o contrato com a petrolífera, sem consultar e ter o consentimento da comunidade, como também permitiu e apoiou (mediante a “militarização do território”) a entrada ilegal da Companhia CGC no território, apesar da repetida recusa da comunidade; ii) o uso e a destruição, não autorizadas, do território pela entrada da petrolífera entre novembro de 2002 e fevereiro de 2003, quando foram abertos quase 200 quilômetros de mata primária; assim, os recursos do território teriam sido afetados, o que é especialmente grave quando se considera a relação de dependência entre esse território e a sobrevivência da comunidade; iii) o abandono de explosivos no território; e iv) a destruição de zonas sagradas. Acrescentaram que, embora todo o território fosse sagrado, destruíram-se sítios específicos, de especial valor cultural e espiritual. Assim, a outorga e posterior implementação da concessão petrolífera foi realizada sem que o Estado garantisse a participação, efetiva, dos membros da comunidade por meio de consulta e do consentimento prévio, livre e fundamentado, segundo suas tradições e costumes, de modo que se beneficiassem, razoavelmente, do plano, e sem ter-se realizado um estudo prévio de impacto social e ambiental por uma entidade independente, sob a supervisão do Estado. Alegaram também que a violação do artigo 21 é agravada por não ter cumprido as medidas cautelares da Comissão e as medidas provisórias ordenadas pela Corte, especialmente por não ter sido retirado o pentolite do território.

  4. O Estado alegou que, ao assinar o contrato de exploração e extração de petróleo com a CGC, em 1996, não tinha obrigação alguma de iniciar um processo de consulta prévia, nem tampouco de obter o consentimento livre, prévio e fundamentado dos Sarayaku, uma vez que ainda não tinha ratificado a Convenção no 169 da OIT, e que a Constituição, vigente na época, não continha nenhuma disposição nesse sentido e, portanto, com base no artigo 28 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, tratava-se de uma obrigação juridicamente inexistente para o Equador. Ressaltou que isso não implicava, de modo algum, um desconhecimento ou desrespeito aos direitos territoriais dos povos indígenas, razão pela qual o Estado adjudicou o território aos Sarayaku, o que não constitui um título de propriedade ilimitado, pois, de acordo com as disposições do próprio contrato de adjudicação, o Estado não tem limitada sua faculdade de construir vias de comunicação ou outras obras de infraestrutura. Além disso, afirmou que suas instituições e a Força Pública têm livre acesso ao território para o cumprimento de suas obrigações constitucionais. Alegou também que os recursos naturais do subsolo pertencem ao Estado e que este poderá extraí-los sem interferências, desde que observe as normas de proteção ecológica.

  5. O Estado também salientou no processo que, ainda que não existisse uma obrigação de consulta prévia, considerou que a participação dos povos indígenas nos assuntos que lhes são inerentes, bem como o direito de serem consultados, é fundamental para seu desenvolvimento social e cultural. Entretanto, alegou que não existe norma alguma que faculte às comunidades indígenas o exercício de um “direito de veto” sobre uma decisão do Estado a respeito da extração de seus recursos naturais, especialmente aqueles sob a superfície.

  6. O Estado acrescentou que, apesar de não existir nenhuma obrigação nesse sentido, a Companhia CGC, as supostas vítimas e outras comunidades assinaram, em agosto de 2002, um acordo para “desenvolver a sísmica 2D”, no qual se reconhece que a empresa havia informado devida, oportuna e reiteradamente sobre o projeto de sísmica, com anterioridade à sua execução. O Estado também alegou que a empresa procurou um entendimento com as comunidades para conseguir realizar suas atividades contratuais; que havia sido realizado um estudo de impacto ambiental, em 1997; e que, além disso, o projeto havia sido oportuna e devidamente “socializado” com as comunidades afetadas, ainda que, “na prática, nunca tenha sido executado”. Alegou, ainda, que, ao entrar em vigor a Constituição de 1998, atualizou-se o Plano de Manejo Ambiental.

  7. O Estado declarou que foram a constante e reiterada falta de colaboração e a atitude reativa dos membros do Povo Sarayaku que impediram o cabal cumprimento das medidas de compensação com as quais a CGC comprometeu-se. Por isso, a declaração de força maior continuou vigente e o contrato deu-se por encerrado, sem que se tenha extraído um único barril de petróleo.

  8. Com relação à alegada violação à liberdade de expressão do Povo de Sarayaku, o Estado considerou que, dos fatos do presente caso, não se infere ação ou omissão que a tenha prejudicado, e que lhe seja imputável.

  9. O Estado destacou que o acesso à participação política dos povos indígenas, em geral, tinha sido garantido com maior plenitude a partir de 1990, e que os espaços de poder político que foram ocupados pelos líderes dos Sarayaku em instituições públicas são inúmeros, assim como o são os eventos eleitorais de que participaram. Por outro lado, o Estado reiterou, quanto à relação da participação política com a consulta de atividades extrativas que, na data da concessão, não existia um marco jurídico, em âmbito local ou internacional, aceito pelo Equador, que reconhecesse o direito à cultura como eixo transversal de políticas públicas relacionadas com a extração de recursos naturais. Por conseguinte, as instâncias e mecanismos de exercício de participação política dos povos indígenas, antes de executar projetos extrativos de recursos naturais, não haviam sido incorporados de maneira a constituir um direito protegido. Por último, recordou que a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, a Convenção no 169 da OIT e o amplo catálogo de direitos constitucionais coletivos e difusos surgiram a partir de 1998.

A.2 Direito de circulação e de residência153

  1. A Comissão alegou que a impossibilidade do Povo de poder circular livremente em seu território, bem como a impossibilidade de sair dele, tudo isso com a aquiescência e participação de agentes estatais, permitem concluir que o Estado é responsável pela violação do direito à livre circulação, protegido pelo artigo 22 da Convenção Americana, em detrimento dos membros do Povo Sarayaku. Concretamente, a Comissão considerou que o Estado tinha pleno conhecimento do problema de livre circulação que afetou o Povo Sarayaku, mas não ofereceu, ou implementou, as medidas de proteção necessárias e suficientes para sanar essa situação. A esse respeito, a Comissão recordou que o deslocamento, por via fluvial, pelo rio Bobonaza, é o mais usado pelos membros do Povo, que não podem usar a pista aérea, pois, durante muitos anos, não teriam existido condições necessárias para que os aviões pudessem decolar ou aterrissar. A Comissão também alegou que o Estado é responsável por ter impedido, por meio de destacamentos militares, o livre trânsito e circulação dos membros do Povo. Por último, também mencionou que a colocação de explosivos no território da comunidade causou impacto na livre circulação dos habitantes, reduzindo as áreas em que poderiam buscar alimentos para sua subsistência.

  2. Os representantes alegaram, com base no exposto, que a violação configura-se, em primeiro lugar, pela falta de proteção do Estado em garantir a liberdade de circulação dos Sarayaku pelo rio Bobonaza e por seu próprio território, apesar de ter conhecimento de ataques e restrições desse direito por parte de terceiros. Além disso, a liberdade dos Sarayaku de transitar pelo rio viu-se diretamente limitada por efetivos militares instalados em Jatun Molino em janeiro de 2003. Alegaram que a polícia reconheceu que os bloqueios eram utilizados pela comunidade dos Canelos como medida de repressão contra os Sarayaku, por sua oposição à atividade petrolífera. Os representantes afirmaram que essas restrições eram desproporcionais, pois os Sarayaku exerciam seu direito de circulação pelo meio necessário de acesso a seu território sem afetar terceiros. Além disso, recordaram que esses fatos revestem-se de maior gravidade, uma vez que o assentamento do Povo, na selva Amazônica, é de difícil acesso. Por último, alegaram que o Estado não investigou, nem puniu, os ataques por parte de terceiros contra a liberdade de circulação.

  3. O Estado alegou que a Comissão e os representantes não apresentaram provas conclusivas que permitissem estabelecer, fidedignamente, que houve violação alguma e que, ao contrário, fica demonstrado que o Estado garantiu este e outros direitos do Povo. Também, declarou que a adjudicação, realizada em 1992, pelo IERAC, claramente estabelece que aquela não afeta a livre circulação. Alegou também que, durante os sete anos de vigência das medidas provisórias, “não se registraram fatos lamentáveis”.

A.3 Direitos econômicos, sociais e culturais154

  1. Os representantes sustentaram que o Equador violou o direito à cultura dos membros do Povo Sarayaku, constante no artigo 26 da Convenção, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento. Alegaram que conceder a um terceiro o território do Povo, sem consulta, constituiu uma violação de seu direito à cultura, em razão de sua especial vinculação com seu território. Mencionaram também que essa violação configurou-se pela falta de providências, por parte do Estado, ante a entrada da empresa, para proteger e resguardar zonas sagradas, de valor cultural, bem como os usos tradicionais, a celebração de rituais e outras atividades cotidianas que fazem parte de sua identidade cultural, o que resultou em violações de aspectos fundamentais da cosmovisão e da cultura dos Sarayaku. Mencionaram que a paralisação das atividades cotidianas do Povo e a dedicação dos adultos à defesa do território teve impacto profundo no ensino das crianças e jovens sobre as tradições e rituais culturais, bem como na aprendizagem e perpetuação do conhecimento espiritual dos sábios.

  2. A Comissão não alegou violação do artigo 26 da Convenção, nem referiu-se a essas alegações dos representantes.

  3. O Estado alegou que não havia violação do artigo 26 da Convenção. Afirmou que o direito à cultura é uma preocupação essencial do Estado e que alguns dos indicadores mais importantes dessa preocupação podem ser encontrados na institucionalidade, incorporada pelo Equador, em harmonia com os preceitos constitucionais. O Estado também alegou que os representantes apresentam a definição de cultura “a partir de uma noção étnica fixa” e que, portanto, “não sugerem a integralidade e a polissemia da dimensão cultural dos povos indígenas, em geral de qualquer componente de socialização humana, seja urbana ou rural”.

A.4 Dever de adotar disposições de direito interno155

  1. A Comissão alegou que o Estado não adotou as disposições de direito interno para garantir o direito de acesso à informação e o direito à consulta prévia, motivo pelo qual é responsável pelo descumprimento do artigo 2 da Convenção. Em especial, a Comissão observou que o Decreto no 1.040, de abril de 2008, não faz referência alguma ao direito de acesso à informação ou ao direito de consulta prévia dos povos indígenas, de acordo com as disposições internacionais aplicáveis, nem exige que a prestação de informação nos denominados “mecanismos de participação social” seja acessível, suficiente e oportuna, nos termos que foram descritos na presente demanda. Além disso, apesar de que tanto a Constituição de 1998, como a de 2008 consagram o direito à consulta prévia, até a data da demanda o Equador não dispunha de mecanismos e procedimentos específicos que desenvolvessem, adequadamente, o marco estabelecido na nova Constituição Política, no Plano Nacional de Direitos Humanos e na Convenção no 169 da OIT.

  2. Os representantes concordaram, essencialmente, com o declarado pela Comissão em relação à violação do artigo 2 da Convenção.

  3. O Estado, por sua vez, considerou que não havia violado o artigo 2 da Convenção, e destacou que a Constituição encontra-se em pleno processo de harmonização com leis, regulamentos e outros corpos normativos, e que os instrumentos internacionais de direitos humanos estão incorporados em todas as reformas, tanto substantivas como adjetivas.

A.5 Obrigação de respeitar os direitos

  1. Os representantes e a Comissão alegaram que o Estado é responsável pelas alegadas violações, anteriormente citadas, em relação ao artigo 1.1 da Convenção.

  2. O Estado alegou que não violou o artigo 1.1 da Convenção. Alegou, especificamente, que quanto à prevenção de violações dos direitos humanos, o Ministério da Justiça e Direitos Humanos foi criado, precisamente para aproximar o cidadão e o Estado num sistema de respeito de direitos e garantias. Também declarou, “[e]m relação à investigação de crimes e de violência que pode violar os direitos das pessoas, [que] a Promotoria Geral da Nação desenvolveu um sistema denominado “Promotores Indígenas” que, ao conhecer o kichwa e o castelhano, além de outros idiomas reconhecidos constitucionalmente, “facilitam enormemente os trabalhos de coleta de provas e esclarecimento dos fatos supostamente delituosos”. O Estado também salientou que nas comunidades vizinhas dos Sarayaku, e na própria comunidade, “quando não são impedidos pelos habitantes”, os promotores indígenas cumprem um importante papel. Por último, declarou que os representantes não demonstraram exaustivamente que o Estado tenha violado obrigações gerais de caráter erga omnes.
  1. A obrigação de garantir o direito à consulta em relação aos direitos à propriedade comunal indígena e à identidade cultural do Povo Sarayaku


B.1 O direito à proteção da propriedade comunal indígena

  1. O artigo 21 da Convenção Americana protege a estreita vinculação que os povos indígenas possuem com suas terras, bem como com os recursos naturais dos territórios ancestrais e os elementos incorpóreos que deles emanam.156 Entre os povos indígenas existe uma tradição comunitária sobre uma forma comunal da propriedade coletiva da terra, no sentido de que sua posse não se centra num indivíduo, mas no grupo e sua comunidade.157 Essas noções de domínio e da posse das terras não necessariamente correspondem à concepção clássica de propriedade, mas merecem igual proteção do artigo 21 da Convenção Americana. Desconhecer as versões específicas do direito ao uso e gozo dos bens, dadas pela cultura, usos, costumes e crenças de cada povo, equivaleria a sustentar que só existe uma forma de usar os bens e deles dispor, o que, por sua vez, significaria tornar ilusória a proteção dessa disposição para milhões de pessoas.158

  2. Devido à conexão intrínseca que os integrantes dos povos indígenas e tribais tem com seu território, a proteção do direito a sua posse, uso e gozo é necessária para garantir a sua sobrevivência, ou seja, o direito a usar e usufruir do território careceria de sentido no contexto dos povos indígenas e tribais caso esse direito não estivesse vinculado à proteção dos recursos naturais que se encontram no território. Por isso, a proteção dos territórios dos povos indígenas e tribais também decorre da necessidade de garantir a segurança e a manutenção, por parte deles, do controle e uso dos recursos naturais, o que, por sua vez, permite manter seu modo de vida. Essa vinculação entre o território e os recursos naturais que os povos indígenas e tribais usaram tradicionalmente e que são necessários para sua sobrevivência física e cultural, bem como para o desenvolvimento e continuidade de sua cosmovisão, deve ser protegida pelo artigo 21 da Convenção para garantir que possam continuar vivendo de acordo com seu modo de vida tradicional, e que sua identidade cultural, estrutura social, sistema econômico, costumes, crenças e tradições distintas sejam respeitados, garantidos e protegidos pelos Estados.159

  3. Além disso, a falta de acesso aos territórios pode impedir as comunidades indígenas de usar os recursos naturais necessários, e deles usufruir, para procurar sua subsistência, mediante suas atividades tradicionais;160 e de ter acesso aos sistemas tradicionais de saúde e a outras funções socioculturais, o que pode expô-los a condições de vida precárias, ou desumanas, a maior vulnerabilidade diante de doenças e epidemias, bem como submetê-los a situações de desproteção extrema, que podem implicar em várias violações de seus direitos humanos, além de ocasionar-lhes sofrimento e prejudicar a preservação de sua forma de vida, costumes e idioma.161

B.2 A relação especial do Povo Sarayaku com seu território

  1. Para determinar a existência da relação dos povos e comunidades indígenas com suas terras tradicionais, a Corte estabeleceu: i) que ela pode expressar-se de diferentes maneiras, de acordo com o povo indígena em questão e as circunstâncias concretas em que se encontre; e ii) que a relação com as terras deve ser possível. Algumas formas de expressão dessa relação poderiam incluir o uso ou presença tradicional, por meio dos laços espirituais ou cerimoniais; assentamentos ou cultivos esporádicos; formas tradicionais de subsistência, como caça, pesca, ou colheita sazonal ou nômade; uso de recursos naturais ligados a seus costumes ou outros elementos característicos de sua cultura.162 O segundo elemento implica que os membros da comunidade não se vejam impedidos, por causas alheias à sua vontade, de realizar as atividades que revelam a persistência da relação com suas terras tradicionais.163

  2. No presente caso, a Corte constata que não está em dúvida a propriedade comunal do Povo Sarayaku sobre seu território, cuja posse exerce de forma ancestral e imemorial, como foi expressamente reconhecido pelo Estado na adjudicação, realizada em 12 de maio de 1992 (par. 61 supra). Sem prejuízo do exposto, além do que se salientou na parte dos fatos (pars. 51 a 57 supra), a Corte considera pertinente destacar o profundo laço cultural, imaterial e espiritual que a comunidade mantém com seu território, para compreender, de maneira mais plena, os danos provocados no presente caso.

  3. O senhor Sabino Gualinga, Yachak de Sarayaku, declarou durante a audiência que “Sarayaku é uma terra viva, é uma selva vivente; aí existem árvores e plantas medicinais, e outros tipos de seres”.164 Anteriormente, havia declarado:

No subsolo, ucupacha, assim como aqui, habita gente. Há povos bonitos que estão lá embaixo, tem árvores, lagos e montanhas. Algumas vezes escutam-se portas fechando nas montanhas, essa é a presença dos homens que moram lá... O caipacha é onde vivemos. No jahuapacha vive o poderoso, antigo sábio. Aí tudo é plano, é bonito... Não sei quantos pachas existem em cima, onde estão as nuvens é um pacha, onde estão a lua e as estrelas é outro pacha, mais acima disso, existe outro pacha onde há uns caminhos feitos de ouro, depois outro pacha, onde cheguei, que é um planeta de flores, onde vi um lindo beija-flor que estava bebendo o mel das flores. Até aí cheguei, não pude ir mais além. Todos os antigos sábios estudaram para tentar chegar ao jahuapacha. Sabemos que o deus está aí, mas não conseguimos chegar até lá.165

  1. O mesmo senhor Gualinga havia relatado, em depoimento anterior, que “é intolerável o extermínio da vida; com a destruição da selva apaga-se a alma, deixamos de ser indígenas da selva”.166

  2. O atual Presidente dos Sarayaku, José Gualinga, disse que nessa “selva vivente” há “ruídos e fenômenos especiais”, e é a “inspiração onde, quando estamos nesses lugares, sentimos uma forma de anseio, de emoção e, assim, quando regressamos ao nosso povo, à família, nos sentimos fortalecidos”.167 Esses espaços “são o que nos dão a potência, a potencialidade e a energia vital para poder sobreviver e viver. E tudo está entrelaçado entre as lagoas, as montanhas, as árvores, os seres e também nós, como ser vivente exterior”.168 Declarou, também: “[N]ascemos, crescemos, nossos ancestrais viveram nestas terras, nossos pais, ou seja, somos originários destas terras e vivemos deste ecossistema, deste meio ambiente”.169

  3. Para os Sarayaku, existe uma relação íntima entre o Kawsak Sacha, ou “selva viva”, e seus membros. Segundo a senhora Patricia Gualinga:

É uma relação íntima, é uma relação de convivência harmônica, o Kawsak Sacha, para nós, é a selva que é viva, com tudo o que isso implica, com todos os seus seres, com toda a sua cosmovisão, com toda a sua cultura, na qual estamos todos inseridos. […] Esses seres são muito importantes. Eles nos mantêm com a energia vital, eles mantêm o equilíbrio e a abundância, eles mantêm todo o cosmos e estão conectados entre si. Esses seres são indispensáveis não só para os Sarayaku, mas para o equilíbrio amazônico, e estão conectados entre si, e, por isso, o Sarayaku defende tão arduamente seu espaço de vida.170

  1. Durante a audiência pública, o perito Rodrigo Villagra Carron salientou que “o território, o conhecimento, as possibilidades, as potencialidades produtivas, mas também de reprodução humana que tem estão, intimamente, relacionadas”.171 Do mesmo modo, ao considerar que “da relação especial entre cada grupo cultural e a natureza depende sua identidade cultural, que se expressa nas mais variadas práticas de manejo, proteção, uso, ou extração primária de recursos naturais, bens, ou serviços dos ecossistemas”. No mesmo sentido, o perito Víctor López Acevedo afirmou que “para os Sarayaku não é aceitável depender do Estado nem de grupos internos que demandem bens, porque eles entendem que o território é seu maior patrimônio, no sentido de que dentro dele estão todos os elementos materiais que determinam uma apropriada reprodução social e onde se fundam os seres que representam suas crenças espirituais, o que constitui valores diferentes dos da sociedade que os rodeia, mas que constituem sua razão de ser e sua razão de viver”.172

  2. Os fatos provados e não questionados neste caso permitem considerar que o Povo Kichwa de Sarayaku tem uma profunda e especial relação com seu território ancestral, que não se limita a assegurar sua subsistência, mas que integra sua própria cosmovisão e identidade cultural e espiritual.

B.3 Medidas de salvaguarda para garantir o direito à propriedade comunal

  1. A Corte Interamericana destacou que, quando os Estados impõem limitações, ou restrições, ao exercício do direito dos povos indígenas à propriedade de suas terras, territórios e recursos naturais devem respeitar certas diretrizes. Assim, “quando a propriedade comunal indígena e a propriedade privada particular entram em contradições reais, ou aparentes, a Convenção Americana e a jurisprudência do Tribunal dispõem as diretrizes para definir as restrições admissíveis”,173 as quais devem ser estabelecidas por lei, ser necessárias e proporcionais e ter por finalidade alcançar um objetivo legítimo numa sociedade democrática, sem implicar uma denegação da subsistência como povo.174 O Tribunal também afirmou que, tratando-se de recursos naturais que se encontram no território de uma comunidade indígena, além dos critérios mencionados, exige-se que o Estado assegure-se de que essas restrições não impliquem uma denegação da subsistência do próprio povo indígena.175

  2. É por esse motivo que no Caso do Povo Saramaka Vs. Suriname, o Tribunal estabeleceu que, para que a exploração, ou extração, de recursos naturais, nos territórios ancestrais, não impliquem uma denegação da subsistência do povo indígena como tal, o Estado deve aplicar as seguintes salvaguardas: i) efetuar um processo adequado e participativo que garanta seu direito à consulta, em especial, entre outras hipóteses, em casos de planos de desenvolvimento, ou de investimento, em grande escala; ii) a realização de um estudo de impacto ambiental; e iii) quando seja pertinente, distribuir de maneira prudente os benefícios que decorram da extração dos recursos naturais (como uma forma de justa indenização exigida pelo artigo 21 da Convenção), segundo o que a própria comunidade determine e resolva a respeito de quais seriam os beneficiários dessa compensação, segundo seus costumes e tradições.176

  3. Neste caso, não foram apresentadas alegações específicas em relação aos referidos critérios para determinar a admissibilidade, ou validade, das restrições à propriedade comunal do território Sarayaku, ou, em relação a uma das medidas de salvaguarda, qual o requisito para a distribuição de benefícios. Em consequência, a Corte não analisará esses temas e passará a referir-se ao direito à consulta.

B.4 A obrigação do Estado de garantir o direito à consulta do Povo Sarayaku

  1. A Corte observa, então, que a estreita relação das comunidades indígenas com seu território tem, em geral, um componente essencial de identificação cultural baseado em suas próprias cosmovisões, e que, como atores sociais e políticos diferenciados em sociedades multiculturais, devem ser especialmente reconhecidos e respeitados numa sociedade democrática. O reconhecimento do direito à consulta das comunidades e povos indígenas e tribais está alicerçado, entre outros, no respeito de seus direitos à cultura própria ou identidade cultural (pars. 212 a 217 infra), os quais devem ser garantidos, sobretudo numa sociedade pluralista, multicultural e democrática.177

  2. É por todo o exposto que uma das garantias fundamentais para assegurar a participação dos povos e comunidades indígenas nas decisões relativas a medidas que afetem seus direitos e, em particular, seu direito à propriedade comunal é, justamente, o reconhecimento de seu direito à consulta, o qual está reconhecido na Convenção no 169 da OIT, entre outros instrumentos internacionais complementares.178

  3. Em outras oportunidades,179 este Tribunal salientou que os tratados de direitos humanos são instrumentos vivos, cuja interpretação tem de acompanhar a evolução dos tempos e as condições de vida do momento. Essa interpretação evolutiva é compatível com as regras gerais de interpretação estabelecidas no artigo 29 da Convenção Americana, bem como na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. Nesse sentido, esta Corte tem afirmado que, ao interpretar um tratado, não só se levam em conta os acordos e instrumentos com ele formalmente relacionados (artigo 31.2 da Convenção de Viena), mas também o sistema no qual se inscreve (artigo 31.3 do mesmo instrumento).180 Este Tribunal tem considerado também que poderia “abordar a interpretação de um tratado sempre que esteja diretamente implicada a proteção dos direitos humanos num Estado membro do Sistema Interamericano”,181 mesmo que esse instrumento não tenha origem no mesmo sistema regional de proteção.182 Nesse sentido, a Corte interpretou o artigo 21 da Convenção à luz da legislação interna referente aos direitos dos membros dos povos indígenas e tribais, como, por exemplo, em casos da Nicarágua,183 Paraguai184 e Suriname,185 como também levou em conta a Convenção no 169 da OIT.186

  4. Nesse sentido, a jurisprudência reiterada, deste Tribunal, desde o Caso Yakye Axa Vs. Paraguai, é aplicável ao presente caso:

Considerando que o presente caso trata dos direitos dos membros de uma comunidade indígena, a Corte considera oportuno recordar que, de acordo com os artigos 24 (Igualdade perante a Lei) e 1.1 (Obrigação de Respeitar os Direitos) da Convenção Americana, os Estados devem garantir, em condições de igualdade, o pleno exercício e gozo dos direitos destas pessoas que estão sujeitas à sua jurisdição. Entretanto, há de se ressaltar que para garantir efetivamente estes direitos, ao interpretar e aplicar sua normativa interna, os Estados devem levar em consideração as características próprias que diferenciam os membros dos povos indígenas da população em geral e que conformam sua identidade cultural. O mesmo raciocínio deve aplicar a Corte, como, com efeito, fará no presente caso, para apreciar o alcance e o conteúdo dos artigos da Convenção Americana, cuja violação a Comissão e os representantes imputam ao Estado.187

  1. A Convenção no 169 da OIT aplica-se, inter alia, “aos povos tribais em países independentes, cujas condições sociais, culturais e econômicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total, ou parcialmente, por seus próprios costumes, ou tradições. ou por legislação especial”,188 razão pela qual os Estados “deverão assumir a responsabilidade de desenvolver, com a participação dos povos interessados, uma ação coordenada e sistemática com vistas a proteger os direitos desses povos e a garantir o respeito pela sua integridade”.189 Os artigos 13 a 19 dessa Convenção referem-se aos direitos dessas populações sobre suas terras e territórios”, e os artigos 6, 15, 17, 22, 27 e 28 regulamentam as diferentes hipóteses nas quais deve ser aplicada a consulta prévia livre e fundamentada em casos onde se disponham medidas suscetíveis de afetá-las.

  2. Diversos Estados, membros da Organização dos Estados Americanos, mediante suas normas internas e por intermédio de seus mais altos tribunais de justiça, incorporaram as normas mencionadas. Desse modo, a legislação interna de vários Estados da região, como, por exemplo, Argentina,190 Bolívia,191 Chile,192 Colômbia,193 Estados Unidos,194 México,195 Nicarágua,196 Paraguai,197 Peru,198 e Venezuela,199 refere-se à importância da consulta ou da propriedade comunitária. Além disso, vários tribunais internos de Estados da região que ratificaram a Convenção no 169 da OIT200 referiram-se ao direito à consulta prévia, em conformidade com suas disposições. Nesse sentido, altos tribunais da Argentina,201 Belize,202 Bolívia,203 Brasil,204 Chile,205 Colômbia,206 Costa Rica,207 Equador,208 Guatemala,209 México,210 Peru211 ou Venezuela212 salientaram a necessidade de respeitar as normas de consulta prévia e dessa Convenção. Outros tribunais de países que não ratificaram a Convenção no 169 da OIT referiram-se à necessidade de realizar consultas prévias com as comunidades indígenas, autóctones, ou tribais, sobre qualquer medida administrativa, ou legislativa, que os afete diretamente, bem como sobre a extração de recursos naturais em seu território. Desse modo, observam-se desdobramentos jurisprudenciais similares por parte de altas cortes de países da região como o Canadá,213 ou os Estados Unidos da América,214 ou de fora da região, como a Nova Zelândia, 215 ou seja, a obrigação da consulta, além de constituir uma norma convencional, também é um princípio geral do Direito Internacional.

  3. Portanto, está claramente reconhecida, hoje, a obrigação dos Estados de realizar processos de consulta especiais e diferenciados quando determinados interesses das comunidades e povos indígenas corram o risco de ser afetados. Esses processos devem respeitar o sistema específico de consulta de cada povo, ou comunidade, para que possa haver um relacionamento adequado e efetivo com outras autoridades estatais, atores sociais, ou políticos, além de terceiros interessados.

  4. A obrigação de consultar as comunidades e povos indígenas e tribais sobre toda medida administrativa, ou legislativa, que afete seus direitos reconhecidos na legislação interna e internacional, bem como a obrigação de assegurar os direitos dos povos indígenas de participar das decisões dos assuntos que digam respeito a seus interesses, está em relação direta com a obrigação geral de garantir o livre e pleno exercício dos direitos reconhecidos na Convenção (artigo 1.1). Isso implica o dever de organizar, adequadamente, todo o aparato governamental e, em geral, todas as estruturas mediante as quais se manifesta o exercício do poder público, de maneira que sejam capazes de assegurar juridicamente o livre e pleno exercício dos direitos.216 O acima exposto implica a obrigação de estruturar as normas e instituições de modo que a consulta às comunidades indígenas, autóctones, nativas, ou tribais, possa ser realizada, efetivamente, em conformidade com as normas internacionais na matéria.217 Desse modo, os Estados devem incorporar essas normas aos processos de consulta prévia, de maneira a gerar canais de diálogos sustentados, efetivos e confiáveis com os povos indígenas nos procedimentos de consulta e participação por meio de suas instituições representativas.

  5. Posto que o Estado deve garantir esses direitos de consulta e participação em todas as fases de planejamento e desenvolvimento de um projeto que possa afetar o território sobre o qual se assenta uma comunidade indígena, ou tribal, ou outros direitos essenciais para sua sobrevivência como povo, esses processos de diálogo e busca de acordos devem ser realizados desde as primeiras etapas da elaboração e planejamento da medida proposta, a fim de que os povos indígenas possam participar verdadeiramente e influir no processo de tomada de decisões, em conformidade com as normas internacionais pertinentes. Nesse sentido, o Estado deve assegurar que os direitos dos povos indígenas não sejam ignorados em qualquer outra atividade, ou acordos, que faça com terceiros particulares, ou no âmbito de decisões do poder público que afetariam seus direitos e interesses. Por esse motivo, caso seja cabível, compete também ao Estado realizar tarefas de fiscalização e de controle em sua aplicação e dispor, quando pertinente, formas de tutela efetiva desse direito, por intermédio dos órgãos judiciais respectivos.218

  6. No caso do Equador, sua Constituição Política vigente (de 2008) protege, de forma abrangente, os direitos das populações indígenas.219 Inclusive, o perito Anaya salientou, durante a audiência pública realizada na sede da Corte, que essa Constituição é “uma das mais avançadas” e uma das “exemplares do mundo”.220 Além disso, em várias normas da legislação equatoriana, emitida entre 2000 e 2010, reforça-se o reconhecimento dos direitos à propriedade, entre outros, dos povos indígenas que se autodefinem como nacionalidades de raízes ancestrais, bem como dos povos negros, ou afro-equatorianos, e estabelecem-se obrigações de consultar em uma série de hipóteses a cargo de instituições públicas.221 Assim, hoje, no Equador, encontra-se plenamente reconhecido o direito à consulta.

  7. No presente caso, em 26 de julho de 1996, o Estado assinou um contrato de participação com a empresa CGC para a exploração e extração de petróleo cru no Bloco 23, que compreendia o território Sarayaku.

  8. Segundo o perito Acosta Espinoza, antes da entrada em vigor da Constituição Política de 1998 e da Convenção nº 169 da OIT para o Equador, o conflito entre a territorialidade indígena e o interesse petrolífero resolvia-se com a simples imposição da vontade estatal, sem que o Estado formalizasse um processo de expropriação, motivo pelo qual, na prática, territórios foram ocupados, a população foi deslocada e, até, foi propiciado o desaparecimento de povos indígenas.222

  9. A devida proteção da propriedade comunal indígena, nos termos do artigo 21 da Convenção, em relação aos artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento, impõe aos Estados a obrigação positiva de adotar medidas especiais para garantir aos povos indígenas e tribais o exercício pleno e igualitário do direito aos territórios que tradicionalmente usaram e ocuparam. Desse modo, conforme o artigo 29.b) da Convenção, as disposições do artigo 21 desse instrumento devem ser interpretadas em conjunto com outros direitos reconhecidos pelo Estado em sua legislação interna, ou em outras normas internacionais relevantes.223 Segundo as normas internacionais, não é possível negar às comunidades e povos indígenas o gozo de sua própria cultura, que consiste num modo de vida fortemente associado ao território e ao uso de seus recursos naturais.224

  10. Embora antes da ratificação dessa Convenção existisse a obrigação de garantir ao Povo Sarayaku o direito ao gozo efetivo de sua propriedade, conforme sua tradição comunitária, levando em conta as particularidades próprias de sua identidade indígena, na relação com o território, desde que o Estado assumiu o compromisso internacional de garantir o direito à consulta, ao ratificar, em abril de 1998, a Convenção nº 169 da OIT, e desde que se consagraram, constitucionalmente, os direitos coletivos dos povos indígenas e afro-equatorianos, ao entrar em vigor a Constituição Política do Equador, de 1998,225 a empresa CGC iniciou atividades de prospecção sísmica a partir de julho de 2002. Foi nessa data que o Estado aprovou, por intermédio do Ministério de Energia e Minas, a atualização de um Plano de Impacto Ambiental, apresentado pela companhia CGC e realizado por uma empresa por ela subcontratada, que havia sido inicialmente aprovado em agosto de 1997. Segundo o Estado, essa aprovação apoiou-se no Regulamento Substitutivo do Regulamento Ambiental para as Operações Hidrocarboríferas. Não se questionou que a empresa tivesse aberto trilhas sísmicas, habilitado heliportos, destruído covas, fontes de água e rios subterrâneos, necessários para consumo de água da comunidade; cortado árvores e plantas de valor ambiental, cultural e de subsistência alimentar dos Sarayaku; e disseminado explosivos de alta potência na superfície e no subsolo do território (par. 105 supra).

  11. Além disso, não se questionou a vigência de outra lei nacional, segundo a qual, desde 1998, estabeleciam-se formas de consulta sob responsabilidade do Estado (Plano Nacional de Direitos Humanos,226 de 1998, e Lei de Promoção do Investimento e Participação Cidadã,227 de 2000). Foi somente depois da aprovação do plano de impacto ambiental da empresa e ordenada a retomada da prospecção, que, em dezembro de 2002, foi aprovado o Regulamento de Consulta de Atividades Hidrocarboríferas,228 que estabelecia, em seu primeiro artigo:

[U]m procedimento uniforme para o setor hidrocarborífero para a aplicação do direito constitucional de consulta aos povos indígenas, que se autodefinem como nacionalidades e afro-equatorianos em matéria de prevenção, mitigação, controle e reabilitação relacionados com os impactos socioambientais negativos, bem como com o impulso dos impactos socioambientais positivos causados pela realização de atividades hidrocarboríferas que se realizem em suas terras; e a participação desses povos e comunidades nos processos relacionados com a consulta, na elaboração dos estudos de impacto ambiental e nos planos de manejo ambiental, inclusive nos planos de relações comunitárias.229

  1. Neste caso, segundo o projeto de extração do Bloco 23, a concessão petrolífera implicava o trabalho sísmico numa área significativa do território Sarayaku, que o afetaria substancialmente, em vista dos impactos inerentes e prováveis de um projeto petrolífero na selva.230 A área total que seria afetada pelo projeto, no território Sarayaku, compreendia mata primária, sítios sagrados, zonas de caça, pesca e colheita, plantas e árvores medicinais e lugares de rituais culturais. Por conseguinte, se a isso somam-se precedentes sobre o impacto que a extração de petróleo, no Equador, teve na vida de outros povos indígenas231 e de habitantes da região,232 é compreensível que o Povo Sarayaku razoavelmente percebesse que o desenvolvimento de um projeto dessa dimensão afetaria seriamente seu território e seu modo de vida.

  2. Com efeito, cumpre observar que o Povo Sarayaku opôs-se, todo o tempo, à entrada da empresa em seu território, mediante diversas ações, dentro e fora da comunidade, por decisão de suas próprias autoridades (pars. 74, 80, 85, 87, 94 e 97 supra). A esse respeito, a senhora Patricia Gualinga declarou na audiência pública que, em Sarayaku, opunham-se porque “havia visto toda a desgraça que havia ocasionado a extração petrolífera em outras zonas; havia visto tudo o que se passava no Bloco 10 e todas as divisões que vinha provocando […] e, independentemente disso, sabia que parte de sua subsistência dependia da defesa de seu espaço de vida e território”.233 Assim, ante as primeiras incursões da CGC, em novembro de 2002, o Povo Sarayaku decidiu, na assembleia, declarar um “estado de emergência” e organizaram os chamados “Acampamentos de Paz e Vida” (par. 100 supra).

  3. Dado que a Convenção nº 169 da OIT se aplica aos impactos e decisões posteriores, originados em projetos petrolíferos, ainda que tivessem estes sido contratados anteriormente à entrada em vigor dessa Convenção,234 é indubitável que, pelo menos desde maio de 1999,235 o Estado tinha a obrigação de garantir o direito à consulta prévia ao Povo Sarayaku, em relação a seu direito à propriedade comunal e identidade cultural, para assegurar que os atos de execução da referida concessão não comprometessem seu território ancestral, ou sua sobrevivência e subsistência como povo indígena.

B.5 Aplicação do direito à consulta do Povo Sarayaku neste caso

  1. A Corte estabeleceu que para garantir a participação efetiva dos integrantes de um povo, ou comunidade indígena, nos planos de desenvolvimento, ou investimento, dentro de seu território, o Estado tem o dever de consultar ativamente e de maneira fundamentada essa comunidade, segundo seus costumes e tradições, no âmbito de uma comunicação constante entre as partes. Além disso, as consultas devem-se realizar de boa-fé, por meio de procedimentos culturalmente adequados, e devem ter por finalidade chegar a um acordo. Também deve-se consultar o povo, ou a comunidade, em conformidade com suas próprias tradições, nas primeiras etapas do plano de desenvolvimento, ou investimento, e não unicamente quando surja a necessidade de obter a aprovação da comunidade, quando seja o caso. O Estado também deve assegurar que os membros do povo, ou da comunidade, tenham conhecimento dos possíveis benefícios e riscos, para que possam avaliar se aceitam o plano de desenvolvimento e investimento proposto. Por último, a consulta deve levar em conta os métodos tradicionais do povo, ou da comunidade, para a tomada de decisões.236 O descumprimento dessa obrigação, ou a realização da consulta sem observar suas características essenciais, comprometem a responsabilidade internacional dos Estados.

  2. Cabe, então, determinar a forma e o sentido em que o Estado tinha a obrigação de garantir o direito à consulta do Povo Sarayaku e se os atos da empresa concessionária, que o Estado assinalou como formas de “socialização”, ou de busca de “entendimento”, atendem aos critérios mínimos e requisitos essenciais de um processo de consulta válido a comunidades e povos indígenas, em relação a seus direitos à propriedade comunal e à identidade cultural. Para isso, cumpre analisar os fatos, recapitulando alguns dos elementos essenciais do direito à consulta, levando em conta as normas e a jurisprudência interamericana, a prática dos Estados e a evolução do Direito Internacional. A análise far-se-á na seguinte ordem: a) o caráter prévio da consulta; b) a boa-fé e a finalidade de chegar a um acordo; c) a consulta adequada e acessível; d) o estudo de impacto ambiental; e e) a consulta fundamentada.

  3. É necessário esclarecer que é dever do Estado – e não dos povos indígenas – demonstrar efetivamente, no caso concreto, que todas as dimensões do direito à consulta prévia foram efetivamente garantidas.



      1. A consulta deve ser realizada em caráter prévio

  1. No que se refere ao momento em que se deve efetuar a consulta, o artigo 15.2 da Convenção nº 169 da OIT dispõe que “os governos deverão estabelecer, ou manter, procedimentos com vistas a consultar os povos interessados, a fim de determinar-se se os interesses desses povos seriam prejudicados, e em que medida, antes de empreender-se, ou autorizar-se, qualquer programa de prospecção, ou exploração, dos recursos existentes nas suas terras”. Sobre o assunto, este Tribunal observou que se deve consultar, em conformidade com as próprias tradições do povo indígena, nas primeiras etapas do plano de desenvolvimento, ou investimento, e não unicamente quando surja a necessidade de obter a aprovação da comunidade, se fosse o caso, pois o aviso antecipado permite um tempo adequado para a discussão interna nas comunidades, e para oferecer uma adequada resposta ao Estado.237

  2. A esse respeito, a Comissão de Peritos da OIT estabeleceu, ao examinar uma reclamação em que se alegava o descumprimento da Convenção nº 169 da OIT por parte da Colômbia, que o requisito de consulta prévia implica que essa consulta deva ser realizada antes de tomar-se a medida, ou executar o projeto suscetível de afetar as comunidades, inclusive de medidas legislativas, e que as comunidades afetadas sejam envolvidas o quanto antes no processo238. Quando se trate de consulta prévia à adoção de uma medida legislativa, os povos indígenas deverão ser consultados antecipadamente, em todas as fases do processo de produção normativa, e essas consultas não devem ser restritas a propostas.239

  3. A legislação240 e a jurisprudência nacional de vários países da região também referiram-se ao caráter prévio da consulta.241

  4. Tendo estabelecido que o Estado estava obrigado a realizar um processo de consulta prévia, em relação aos impactos e decisões posteriores originados no referido contrato de exploração petrolífera, pelo menos desde 1998 (par. 172 supra), o Estado devia ter garantido a participação do Povo Sarayaku e, por conseguinte, que não se realizassem atos de execução da referida concessão dentro de seu território sem consultá-lo previamente.

  5. Nesse sentido, não se questionou que o Estado não tivesse procedido a alguma forma de consulta com os Sarayaku em nenhuma das fases de execução dos atos de exploração petrolífera e mediante suas próprias instituições e órgãos de representação. Em especial, o povo não foi consultado antes de que fossem construídos heliportos, que se cavassem trilhas, que se disseminassem explosivos, ou se destruíssem áreas de alto valor para sua cultura e cosmovisão.



      1. A boa-fé e a finalidade de se chegar a um acordo

  1. De acordo com as disposições da Convenção nº 169 da OIT, as consultas deverão ser “efetuadas com boa-fé e de maneira apropriada às circunstâncias, com o objetivo de se chegar a um acordo e conseguir o consentimento acerca das medidas propostas”.242

  2. A consulta tampouco deve se esgotar num mero trâmite formal, mas deve ser concebida como "um verdadeiro instrumento de participação”,243 “que deve responder ao objetivo último de estabelecer um diálogo entre as partes, baseado em princípios de confiança e respeito mútuos, e com vistas a alcançar um consenso entre elas".244 Nesse sentido, é inerente a toda consulta com comunidades indígenas o estabelecimento de “um clima de confiança mútua”,245 e a boa-fé exige a ausência de qualquer tipo de coerção por parte do Estado, ou de agentes, ou terceiros que atuem com sua autorização ou aquiescência. Além disso, a mesma consulta, com boa-fé, é incompatível com práticas como as intenções de desintegração da coesão social das comunidades afetadas, seja mediante a corrupção dos líderes comunais ou do estabelecimento de lideranças paralelas, seja por meio de negociações com membros individuais das comunidades, contrárias às normas internacionais. Do mesmo modo, a legislação246 e a jurisprudência nacional de Estados da região247 têm-se referido a esse requisito de boa-fé.

  3. Cumpre salientar que a obrigação de consultar é responsabilidade do Estado,248 razão pela qual o planejamento e realização do processo de consulta não é um dever que se possa evitar, delegando-o a uma empresa privada ou a terceiros, muito menos à mesma empresa interessada na extração dos recursos no território da comunidade objeto da consulta.249

  4. Durante o processo, o Estado alegou que a companhia petrolífera CGC buscou, posteriormente à assinatura do contrato, um “entendimento” ou forma de “socialização” com as comunidades, visando à execução de suas atividades contratuais e que, além disso, realizou, em 1997, um estudo de impacto ambiental, por intermédio da Consultora Ambiental Walsh, subcontratada da companhia CGC, o qual foi atualizado e aprovado em 2002, após várias reformas legais e a entrada em vigor da Constituição de 1998 e de acordo com os artigos 34 e 41 do Regulamento Substitutivo do Regulamento Ambiental para as Operações Hidrocarboríferas. O Estado alegou que esse estudo havia sido “devida e oportunamente socializado com as comunidades afetadas, embora, de fato, nunca tenha sido colocado em prática”.250 Alegou também que, de acordo com o artigo 37 desse Regulamento, “em 18, 19 e 22 de junho de 2002 [a CGC efetuou] três apresentações públicas do Plano de Manejo Ambiental nas localidades de Canelos, Pacayacu e Shauk”. Nesses termos, da posição sustentada inicialmente pelo Estado perante este Tribunal, infere-se que as autoridades estatais pretenderam avalizar essas ações da empresa petrolífera como formas de consulta. Essas “apresentações” não incluíram os Sarayaku. Essa “socialização e contato” foi realizada precisamente pela mesma empresa que pretendia realizar a extração petrolífera e, por isso, tentava negociar a entrada no território.

  5. Durante a visita da Delegação da Corte ao território Sarayaku, ao aceitar sua responsabilidade neste caso, o Estado reconheceu que não havia sido devidamente realizado um processo de consulta prévia (par. 23 supra), ou seja, o Estado não só reconheceu, desse modo, que não realizou a consulta, mas que, ainda que se aceitasse a possibilidade de que esse processo de consulta possa ser delegado a terceiros particulares, o Estado tampouco informou que tipo de medida havia adotado para observar, fiscalizar ou monitorar o processo ou dele participar e, desse modo, garantir a salvaguarda dos direitos do Povo Sarayaku.

  6. Além disso, membros dos Sarayaku declararam que houve presença militar em seu território durante as incursões da empresa CGC,251 e que essa presença tinha por objetivo garantir os trabalhos da companhia frente a sua oposição. Durante a audiência, o Estado questionou que o Exército houvesse entrado com o objetivo de militarizar o território Sarayaku.

  7. Não foi questionado que na zona do Bloco 23 operasse a Brigada da Selva252 nº 17 e que, especificamente ao redor dos Sarayaku, tivessem sido instaladas quatro bases militares, a saber, em Jatún Molino, Shaimi, Pacayaku e Pozo Landa Yaku.253 A testemunha Ena Santi, ao referir-se aos “Acampamentos de Paz e Vida”, declarou durante a audiência pública que o motivo por que criaram esses acampamentos foi o fato de que se haviam inteirado de que “estavam subindo militares de Montalvo [… e tinham] muito medo de que provocassem dano a [seus] esposos, de que os matassem, e por isso, ficamos aí”.254 A testemunha Marlon Santi, que esteve nos “Acampamentos de Paz e Vida”, declarou durante a audiência pública que “a empresa petrolífera tinha dois tipos de segurança: uma denominada segurança privada, feita por uma empresa de segurança privada, Jaraseg, e outra que era a segurança pública, a cargo do Exército equatoriano e da Polícia Nacional, em conjunto”.255 Esses depoimentos são apoiados por imagens tomadas por membros dos Sarayaku, e que constam dos autos,256 bem como por notas da imprensa257 e por um vídeo produzido pelos Sarayaku em 2003.258

  8. Também é relevante que, em 30 de julho de 2001, o Ministério da Defesa tenha assinado um convênio de cooperação militar com as empresas petrolíferas que operavam no país, mediante o qual o Estado comprometeu-se a “garantir a segurança das instalações petrolíferas, bem como das pessoas que nelas trabalhem” (par. 78 supra). A esse respeito, o próprio Estado apresentou, como anexo de sua contestação, uma carta da companhia CGC à PETROECUADOR, de 16 dezembro de 2002, na qual seu representante solicita ao Estado que “providencie a segurança necessária para as operações petrolíferas, convocando, com urgência, a intervenção da Polícia Nacional e das Forças Armadas”.259 Em outra carta similar, de 25 de novembro de 2002, esse mesmo representante da CGC solicitou ao Estado, ante a oposição dos Sarayaku, que “forneça todas as medidas necessárias, que julgue convenientes para que, em conjunto com as forças armadas, facilite-se a execução do projeto de sísmica”.260

  9. Dessa maneira, é possível considerar que o Estado apoiou a atividade de exploração petrolífera da empresa CGC, ao fornecer-lhes segurança com membros de suas forças armadas em determinados momentos, o que não favoreceu um clima de confiança e respeito mútuo para alcançar o consenso entre as partes.

  10. Por outro lado, os atos da empresa, ao pretender legitimar suas atividades de exploração petrolífera e justificar suas intervenções no território Sarayaku, deixaram de respeitar as estruturas próprias de autoridade e representatividade dentro e fora das comunidades.261 A companhia CGC limitou-se a oferecer dinheiro e diversos benefícios econômicos ao Povo Sarayaku (assim como o fez com outras comunidades da área, pars. 73 a 75, 82 e 84 supra), com a finalidade de obter seu consentimento para realizar atividades de exploração e extração dos recursos naturais que existiriam em seu território, sem que o Estado conduzisse, ou supervisionasse, um processo sistemático e flexível de participação e diálogo com a referida empresa. Além disso, segundo foi alegado e não questionado pelo Estado, a companhia CGC teria utilizado procedimentos fraudulentos para a obtenção de assinaturas de apoio por parte de membros da comunidade dos Sarayaku (par. 73 supra).

  11. De fato, em 10 de abril de 2003, a Defensoria Pública da Província de Pastaza declarou que, neste caso, havia sido comprovado, “de forma plena”, que se havia violado o direito constitucional disposto no artigo 84.5 da Constituição Política do Equador, em concordância com o artigo 15.2 da Convenção nº 169 da OIT e com o Princípio 10 da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Também responsabilizou por essas violações o Ministro de Energia e Minas e presidente da diretoria da PETROECUADOR, bem como o procurador e representante legal da CGC (par. 110 supra).

  12. Por sua vez, em 8 de maio de 2003, após visitar o Povo Sarayaku, a Comissão de Direitos Humanos do Congresso Nacional da República preparou um relatório no qual concluiu que "[o] Estado, por intermédio dos Ministérios do Meio Ambiente e Energia e Minas, violou o parágrafo 5 do artigo 84 da Constituição Política da República, ao não consultar a comunidade sobre os planos e programas de prospecção e extração de recursos não renováveis que se encontrem em suas terras, e que podem afetá-los ambiental e culturalmente". Essa Comissão do Congresso concluiu também que a CGC ignorou a diretoria da OPIP ao negociar diretamente com as comunidades de forma isolada, provocando o enfrentamento entre elas. Igualmente, constatou o dano à flora e à fauna do território. Quanto à população, afirmou em suas conclusões que “[e]xiste violação dos direitos humanos ao ocasionar um grave dano psicológico às crianças da comunidade, ao observar o enfrentamento com os militares, policiais e membros de segurança da CGC e, ao deter os dirigentes da OPIP, acusando-os de terroristas, os quais, por sua vez, foram objeto de maus-tratos físicos que afetaram sua integridade pessoal, o que é proibido pela Constituição Política da República” (par 106 supra).

  13. Além disso, após a suspensão das atividades de prospecção, foram feitos alguns pronunciamentos de apoio à atividade petrolífera da empresa, por parte de altas autoridades da Província de Pastaza e do Governo da época, que não ajudaram a gerar um clima de confiança com as autoridades estatais.262

  14. É possível considerar, então, que a falta de consulta séria e responsável por parte do Estado, em momentos de alta tensão nas relações intercomunitárias, e com autoridades estatais, favoreceu, por omissão, um clima de conflito, divisão e enfrentamento entre as comunidades indígenas da região, em particular o Povo Sarayaku. Embora haja notícias de várias reuniões entre diferentes autoridades locais e estatais, empresas públicas e privadas, a Polícia, o Exército e outras comunidades, é também evidente a desvinculação entre esses esforços e uma vontade clara de buscar consenso, o que propiciava situações de conflito.

  15. O Estado, portanto, não só delegou, em parte, inadequadamente, a uma empresa privada, sua obrigação de consulta, em descumprimento ao referido princípio de boa-fé e a sua obrigação de garantir o direito do Povo Sarayaku à participação, mas também prejudicou o clima de respeito entre as comunidades indígenas da região, ao favorecer a execução de um contrato de extração petrolífera.

  16. A Corte reitera que a busca de um “entendimento” com o Povo Sarayaku, levado a cabo pela empresa CGC, não pode ser entendida como uma consulta de boa-fé, na medida em que não consistiu em um diálogo genuíno como parte de um processo de participação com vistas a alcançar um acordo.



      1. A consulta adequada e acessível

  1. Este Tribunal estabeleceu, em outros casos, que as consultas a povos indígenas devem-se realizar mediante procedimentos culturalmente adequados, isto é, em conformidade com suas próprias tradições.263 Por sua vez, a Convenção nº 169 da OIT dispõe que “os governos deverão […] consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, através de suas instituições representativas”,264 bem como adotar “medidas para garantir que os membros desses povos possam compreender e se fazer compreender em procedimentos legais, facilitando para eles, se for necessário, intérpretes, ou outros meios eficazes”, levando em conta sua diversidade linguística, particularmente nas áreas onde o idioma oficial não seja falado majoritariamente pela população indígena.265

  2. Do mesmo modo, a Comissão de Peritos na Aplicação de Convenções e Recomendações da OIT salientou que a expressão "procedimentos apropriados" deve-se entender com referência à finalidade da consulta e que, portanto, não há um único modo de procedimento apropriado, o qual deveria “levar em conta as circunstâncias nacionais e as dos povos indígenas, bem como [contextualmente] a natureza das medidas consultadas”.266 Assim, tais processos devem incluir, segundo critérios sistemáticos e preestabelecidos, diferentes formas de organização indígena, sempre que respondam a processos internos desses povos.267 A adequação também implica que a consulta tem uma dimensão temporal, a qual, novamente, depende das circunstâncias precisas da medida proposta, levando em conta o respeito às formas indígenas de decisão.268 Nesse mesmo sentido, a jurisprudência269 e a legislação interna de vários Estados se referem à necessidade de realizar-se uma consulta adequada.270

  3. No presente caso, a Corte considerou provado que a companhia petrolífera pretendeu relacionar-se diretamente com alguns membros do Povo Sarayaku, sem respeitar sua forma de organização. Também é fato reconhecido pelo Estado que não foi o Povo que realizou essa “busca de entendimento”, mas a própria companhia petrolífera. Assim, da posição sustentada pelo Estado perante este Tribunal, infere-se que o Estado pretendeu delegar, de facto, sua obrigação de realizar o processo de consulta prévia à mesma empresa privada que estava interessada em extrair o petróleo que existiria no subsolo do território Sarayaku (par. 199 supra). Pelo exposto, o Tribunal considera que esses atos realizados pela companhia CGC não podem ser entendidos como uma consulta adequada e acessível.



      1. Estudo de Impacto Ambiental

  1. Em relação à obrigação de realizar estudos de impacto ambiental, o artigo 7.3 da Convenção nº 169 da OIT dispõe que “[o]s governos deverão zelar para que, sempre que for possível, sejam efetuados estudos junto aos povos interessados com o objetivo de avaliar-se a incidência social, espiritual e cultural e sobre o meio ambiente que as atividades de desenvolvimento previstas possam ter sobre esses povos. Os resultados desses estudos deverão ser considerados como critérios fundamentais para a execução das atividades mencionadas”.

  2. A realização desses estudos constitui uma das salvaguardas para garantir que as restrições impostas às comunidades indígenas, ou tribais, a respeito do direito à propriedade pela emissão de concessões em seu território não impliquem uma denegação de sua subsistência como povo (par. 157 supra). Nesse sentido, o Tribunal estabeleceu que o Estado devia garantir que não se emitirá nenhuma concessão dentro do território de uma comunidade indígena, a menos e até que entidades independentes e tecnicamente capazes, sob a supervisão do Estado, realizem um estudo prévio de impacto social e ambiental.271 Além disso, a Corte determinou que os Estudos de Impacto Ambiental “servem para avaliar o possível dano, ou impacto, que um projeto de desenvolvimento, ou investimento, pode ter sobre a propriedade e comunidade em questão. O objetivo desses [estudos] não é [unicamente] ter alguma medida objetiva do possível impacto sobre a terra e as pessoas, mas também […] assegurar que os membros do povo […] tenham conhecimento dos possíveis riscos, inclusive os riscos ambientais e de salubridade”, para que possam avaliar se aceitam o plano de desenvolvimento ou investimento proposto, “com conhecimento e de forma voluntária”.272

  3. Por outro lado, a Corte estabeleceu que os Estudos de Impacto Ambiental devem ser realizados conforme as normas internacionais e boas práticas pertinentes;273 respeitar as tradições e a cultura dos povos indígenas; e ser concluídos previamente à outorga da concessão, já que um dos objetivos da exigência desses estudos é garantir o direito do povo indígena de ser informado acerca de todos os projetos propostos em seu território.274 Portanto, a obrigação do Estado de supervisionar os Estudos de Impacto Ambiental coincide com seu dever de garantir a efetiva participação do povo indígena no processo de outorga de concessões. Além disso, o Tribunal acrescentou que um dos pontos sobre os quais deveria tratar o estudo de impacto social e ambiental é o impacto acumulado que tem gerado os projetos existentes, e os que gerarão os projetos que tenham sido propostos.275

  4. No presente caso, a Corte observa que o plano de impacto ambiental: a) foi realizado sem a participação do Povo Sarayaku; b) foi realizado por uma entidade privada, subcontratada pela empresa petrolífera, sem que conste que tenha sido submetido a um controle estrito posterior por parte de órgãos estatais de fiscalização; e c) não levou em conta a influência social, espiritual e cultural que as atividades de desenvolvimento previstas podiam ter sobre o Povo Sarayaku. Portanto, o Tribunal conclui que o plano de impacto ambiental não foi realizado em conformidade com o disposto em sua jurisprudência ou com as normas internacionais sobre a matéria.



      1. A consulta deve ser fundamentada

  1. Conforme se ressaltou, a consulta deve ser fundamentada, no sentido de que os povos indígenas tenham conhecimento dos possíveis riscos do plano de desenvolvimento ou investimento proposto, inclusive os riscos ambientais e de salubridade. Nesse sentido, a consulta prévia exige que o Estado aceite e preste informação, e implica uma comunicação constante entre as partes. A jurisprudência de tribunais nacionais276 e a legislação interna277 referiram-se a esse elemento da consulta.

  2. No presente caso, a Corte constata que não se infere do acervo probatório que o alegado “entendimento” realizado pela companhia CGC tivesse incluído a prestação da informação constante do estudo de impacto ambiental, nem que este houvesse servido para permitir que o Povo Sarayaku participasse de maneira ativa de um processo de diálogo adequado. Tampouco foi demonstrado que a alegada “socialização” do estudo esteja relacionada a uma atividade de consulta ao Povo Sarayaku ou que houvesse servido de base para informá-lo sobre as vantagens e desvantagens do projeto em relação à sua cultura e forma de vida, no âmbito de um processo de diálogo destinado a chegar a um acordo. Portanto, a Corte considera que os atos da empresa não foram parte de uma consulta fundamentada.

  3. Nesse sentido, há elementos para concluir que as constatadas faltas no processo da consulta devida pelo Estado, somadas às várias ações da empresa para fragmentar as comunidades, propiciaram enfrentamentos entre as comunidades do Bobonaza e afetaram suas relações intercomunitárias. É por esse motivo que, ao ampliar as medidas provisórias em junho de 2005, a Corte considerou “particularmente necessário que as medidas que adot[assem] inclu[ísse]m ações que favore[cessem] a manutenção de um clima de respeito dos direitos humanos dos beneficiários […] para assegurar os efeitos próprios da Convenção nas relações interindividuais”. Por essa mesma razão, o Tribunal solicitou ao Estado que, ao implementar as medidas, informasse “as comunidades indígenas vizinhas sobre o sentido e alcance das medidas provisórias, tanto para o próprio Estado como para terceiros particulares, a fim de propiciar um clima de convivência entre elas”.

*

  1. Em conclusão, a Corte constatou que não se efetuou um processo adequado e efetivo que garantisse o direito à consulta do Povo Sarayaku antes de executar ou autorizar o programa de prospecção ou extração de recursos que existiriam em seu território. Segundo análise feita pelo Tribunal, os atos da empresa petrolífera não atendem aos elementos mínimos de uma consulta prévia. Definitivamente, o Povo Sarayaku não foi consultado pelo Estado antes que se realizassem atividades próprias de extração petrolífera, disseminassem-se explosivos ou afetassem-se sítios de especial valor cultural. Tudo isso foi reconhecido pelo Estado e, de maneira categórica, constatado pelo Tribunal através dos elementos probatórios apresentados.

B.6 Os direitos à consulta e à propriedade comunal em relação ao direito à identidade cultural

  1. Em relação ao exposto, a Corte reconheceu que “[a]o se desconhecer o direito ancestral das comunidades indígenas sobre seus territórios, poderiam ser afetados outros direitos básicos, como o direito à identidade cultural e à própria sobrevivência das comunidades indígenas e de seus membros”.278 Uma vez que o gozo e o exercício efetivos do direito à propriedade comunal sobre “a terra garante que os membros das comunidades indígenas conservem seu patrimônio”,279 os Estados devem respeitar essa especial relação para assegurar sua sobrevivência social, cultural e econômica.280 Também foi reconhecida a estreita vinculação do território com as tradições, costumes, línguas, artes, rituais, conhecimentos e outros aspectos da identidade dos povos indígenas, salientando que “[e]m função de seu entorno, sua integração com a natureza e sua história, os membros das comunidades indígenas transmitem de geração em geração esse patrimônio cultural imaterial, que é recriado constantemente pelos membros das comunidades e grupos indígenas”.281

  2. Segundo o princípio da não discriminação, estabelecido no artigo 1.1 da Convenção, o reconhecimento do direito à identidade cultural é ingrediente e via de interpretação transversal para conceber, respeitar e garantir o gozo e o exercício dos direito humanos dos povos e comunidades indígenas protegidos pela Convenção e, segundo seu artigo 29.b), também pelos ordenamentos jurídicos internos.

  3. A esse respeito, o princípio 22 da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento reconhece que:

“[o]s povos indígenas e suas comunidades, bem como outras comunidades locais, têm um papel vital no gerenciamento ambiental e no desenvolvimento, em virtude de seus conhecimentos e de suas práticas tradicionais. Os Estados devem reconhecer e apoiar adequadamente sua identidade, cultura e interesses, e oferecer condições para sua efetiva participação no atingimento do desenvolvimento sustentável”.

  1. Dois instrumentos internacionais têm particular relevância no reconhecimento do direito à identidade cultural dos povos indígenas: a Convenção nº 169 da OIT sobre Povos Indígenas e Tribais282 e a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas.283 Vários instrumentos internacionais da UNESCO também desenvolvem o conteúdo do direito à cultura e à identidade cultural.284

  2. Por sua vez, tanto a Comissão Africana de Direitos Humanos e dos Povos, em casos em que se alegava a violação dos artigos 17.2 e 17.3 da Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos,285 como o Comitê PIDESC286 e, em alguma medida, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em casos relacionados a minorias,287 referiram-se ao direito à identidade cultural e à dimensão coletiva da vida cultural das comunidades e povos nativos, indígenas, tribais e minoritários.

  3. A Corte considera que o direito à identidade cultural é um direito fundamental e de natureza coletiva das comunidades indígenas, que deve ser respeitado numa sociedade multicultural, pluralista e democrática.288 Isso implica a obrigação dos Estados de garantir aos povos indígenas que sejam devidamente consultados sobre assuntos que influenciam, ou podem influenciar, sua vida cultural e social, de acordo com seus valores, usos, costumes e formas de organização. Nesse sentido, a Convenção nº 169 da OIT reconhece as aspirações dos povos indígenas de “assumir o controle de suas próprias instituições e formas de vida e seu desenvolvimento econômico, e manter e fortalecer suas identidades, línguas e religiões, dentro do âmbito dos Estados onde moram”.289

  4. No presente caso, não se questionou o fato de que a empresa afetou zonas de alto valor ambiental, cultural e de subsistência alimentar dos Sarayaku. Assim, em julho de 2003, a CGC destruiu, pelo menos, um sítio de especial importância na vida espiritual dos membros do Povo Sarayaku, no terreno do Yachak Cesar Vargas, a saber, o local denominado “Pingullu” (par. 104 supra). Para os Sarayaku, a destruição de árvores sagradas por parte da empresa, como a árvore “Lispungo”, significou uma violação de sua cosmovisão e crenças culturais.290 Tampouco foi questionado que a entrada de helicópteros destruiu parte da denominada Montaña Wichu kachi, ou “saladero de loras” (par. 105 supra), fazendo com que, na cosmovisão do Povo, os espíritos donos desse lugar sagrado fossem embora, ocasionando a esterilidade do lugar que, por sua vez, é associada pelos Sarayaku à esterilidade material do lugar e à fuga permanente dos animais dessa área até que a espiritualidade do lugar seja restaurada.291 Os trabalhos da petrolífera ocasionaram a suspensão, em alguns períodos, de atos e cerimônias ancestrais culturais do Povo Sarayaku, tais como a Uyantsa, sua festa mais importante que acontece anualmente em fevereiro, o que afetou a harmonia e a espiritualidade da comunidade.292 Alegou-se também que a linha sísmica passou perto de lugares sagrados utilizados para cerimônias de iniciação dos jovens na idade adulta (par. 105 supra). Desse modo, a paralisação das atividades cotidianas do povo e a dedicação dos adultos à defesa do território teve impacto no ensino às crianças e jovens das tradições e ritos culturais, bem como na perpetuação do conhecimento espiritual dos sábios. As detonações de explosivos destruíram parte das matas, fontes de água, covas, rios subterrâneos e sítios sagrados, e causaram a migração dos animais. Quanto à área em que permanecem os explosivos, o Yachak Sabino Gualinga declarou na audiência que:

“nesse setor já se foi a metade dos donos que preservavam o ecossistema […]. Eles são os que sustentam a selva, a mata. Se se destrói, […] também, derrubam-se as montanhas. Nós vivemos na bacia do Bobonaza, e isso nos afeta totalmente. Todos os que querem provocar danos não sabem o que estão fazendo. Nós, sim, o sabemos, porque nós vemos isso”.

  1. Dada a importância que têm os sítios de valor simbólico para a identidade cultural do Povo Sarayaku e sua cosmovisão, como sujeito coletivo, vários dos depoimentos e perícias apresentados durante o processo mostram o forte laço que existe entre os elementos da natureza e da cultura, por um lado, e as dimensões do ser de cada integrante do Povo, por outro. O exposto denota também os profundos danos nas relações sociais e espirituais que os integrantes da comunidade podem sofrer com os diferentes elementos da natureza que os rodeia quando são destruídos ou alvo de descaso.

  2. A Corte considera que a falta de consulta ao Povo Sarayaku afetou sua identidade cultural e, portanto, não há dúvida de que a intervenção em seu patrimônio cultural, e sua destruição, implica uma falta grave a esse respeito, em virtude de sua identidade social e cultural, seus costumes, tradições, cosmovisão e seu modo de viver, provocando, naturalmente, grande preocupação, tristeza e sofrimento entre eles.

B.7 Dever de adotar disposições de direito interno

  1. A Corte recorda que o artigo 2 da Convenção obriga os Estados Parte a adotar, de acordo com seus procedimentos constitucionais e as disposições da Convenção, as medidas legislativas, ou de outra natureza que sejam necessárias para tornar efetivos os direitos e liberdades protegidos pela Convenção,293 ou seja, os Estados não só têm a obrigação positiva de adotar as medidas legislativas necessárias para garantir o exercício dos direitos nela consagrados, mas também devem evitar promulgar leis que impeçam o livre exercício desses direitos, e evitar que se suprimam ou modifiquem as leis que os protegem.294 Definitivamente, “o Estado tem o dever de adotar as medidas necessárias para tornar efetivo o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção”.295

  2. Embora, nos termos referidos, o Estado tivesse a obrigação de consultar o Povo Sarayaku, não consta à Corte que até 9 de dezembro de 2002 o Estado dispusesse de um Regulamento minucioso sobre consulta prévia, no qual estivessem estabelecidas claramente, inter alia, o momento em que se deve fazer a consulta, o objetivo dessa consulta, os sujeitos da consulta, as fases do desenvolvimento de atividades nas quais se procede ao processo de consulta prévia de execução, a formalização de resoluções na consulta, ou as compensações pelos prejuízos socioambientais causados na execução de atividades de extração de recursos naturais, em especial, hidrocarboríferos. Em todo caso, esse Regulamento de Consulta de Atividades Hidrocarboríferas, de 2002, tampouco teve impacto neste caso e foi revogado posteriormente, em abril de 2008, pelo Regulamento de Aplicação dos Mecanismos de Participação Social, estabelecido na Lei de Gestão Ambiental,296 Decreto nº 1.040, o qual não estabelece mecanismos específicos de consulta, segundo foi alegado e não questionado pelo Estado.

  3. Além disso, a Corte constata que o Estado alegou que se encontrava “em pleno processo de adoção de medidas legislativas para a harmonização constitucional” e que “no período de transição, estabelecido na própria Constituição de […]2008 destacaram-se, com prioridade, os pacotes legislativos que deviam ser aprovados”, isto é, o Estado reconhece que, até o momento de sua contestação neste caso, não dispunha de normas regulamentares de harmonização constitucional que permitissem tornar efetiva a legislação interna em matéria de consulta prévia.297

  4. Portanto, a Corte conclui que, embora a Comissão ou os representantes não tivessem esclarecido por que motivo a falta de regulamentação anterior a dezembro de 2002 constituiu um obstáculo real para que se tornasse efetivo o direito à consulta prévia do Povo Sarayaku, o próprio Estado reconheceu que se encontrava, então, num período de transição para adequar sua norma regulamentar e legislativa com vistas a efetivar o direito à consulta prévia dos povos indígenas do Equador.

  5. Do mesmo modo, a Corte observa que o Estado alegou que “o artigo 2 da Convenção Americana […] refere-se não só às disposições normativas, mas também a medidas de outra natureza […], nas quais se podem agrupar as de caráter institucional, econômico e de outro tipo que se obtenham em conjunto, ou seja, e como se manifestou em várias ocasiões, a Corte Interamericana […], de forma integral”, e que a “jurisprudência do […] Tribunal Interamericano […], ao determinar essas outras medidas, estipulou que não se trata das meramente administrativas, ou judiciais, que, somente, enquadram-se nos deveres de respeito e garantia a que se referem o artigo 1.1. da CADH, e não no artigo 2 [da Convenção]. Esse ponto pode ser verificado inclusive nos Estados que se filiam ao sistema do common law, porque nesse sistema o que institui direito geral não é o ato jurisdicional, mas o poder normativo dos tribunais”.

  6. Em relação a essa alegação, embora se pudesse compartilhar, em termos gerais, o proposto pelo Estado, a Corte observa que este não se referiu a nenhum outro mecanismo, ou a “outras medidas” em particular, que permitissem inferir que a falta de regulamentação do direito à consulta prévia, constante da legislação interna e internacional aplicável ao Equador, não constituísse um obstáculo para sua efetividade neste caso.

  7. Considerando o acima exposto, este Tribunal considera que o Estado é responsável pelo descumprimento de sua obrigação de adotar disposições de direito interno, constante do artigo 2 da Convenção Americana, em relação às violações declaradas dos direitos à consulta, à identidade cultural e à propriedade.

B.8 Direito de circulação e de residência

  1. Alegou-se uma série de situações em que terceiros ou, inclusive, agentes estatais, dificultaram, ou impediram, a passagem de membros dos Sarayaku pelo rio Bobonaza.298 É evidente que o Estado teve conhecimento de situações que afetaram a livre circulação de membros do Povo Sarayaku pelo rio. No entanto, não foi apresentada prova suficiente para analisar tais fatos em conformidade com o artigo 22 da Convenção.

  2. Por outro lado, efetivamente o fato de que tenham sido disseminados explosivos de pentolite no território do Povo Sarayaku implicou uma restrição ilegítima de circular, realizar atividades de caça e tradicionais em determinados setores de sua propriedade, pela evidente situação de risco criada para sua vida e integridade. Entretanto, os efeitos dessa situação foram e serão analisados em relação ao direito à propriedade comunal e à consulta prévia, bem como aos direitos à vida e à integridade pessoal (pars. 244 a 249 infra).

B.9 Liberdade de pensamento e de expressão, direitos políticos e direitos econômicos, sociais e culturais

  1. Quanto ao exposto pela Comissão Interamericana e pelos representantes sobre a alegada violação dos artigos 13, 23 e 26 da Convenção, a Corte concorda com a Comissão quanto a que, em assuntos como o presente, o acesso à informação é vital para um adequado exercício do controle democrático da gestão estatal a respeito das atividades de exploração e extração dos recursos naturais no território das comunidades indígenas, um assunto de evidente interesse público.299 No entanto, a Corte considera que, no presente caso, os fatos foram suficientemente analisados, e as violações conceituadas, de acordo com os direitos à propriedade comunal, à consulta e à identidade cultural do Povo Sarayaku, nos termos do artigo 21 da Convenção, em relação aos artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento, razão pela qual não se pronuncia sobre a alegada violação daquelas normas.

B.10 Conclusão

  1. Em oportunidades anteriores, em casos relativos a comunidades ou povos indígenas e tribais, o Tribunal declarou violações em detrimento dos integrantes ou membros das comunidades e povos indígenas ou tribais.300 Entretanto, a legislação internacional relativa a povos e comunidades indígenas ou tribais reconhece direitos aos povos como sujeitos coletivos do Direito Internacional e não unicamente a seus membros.301 Tendo em vista que os povos e comunidades indígenas ou tribais, unidos por suas particulares formas de vida e identidade, exercem alguns direitos reconhecidos pela Convenção de uma perspectiva coletiva, a Corte salienta que as considerações de direito expressas ou expostas na presente Sentença devem ser entendidas nessa perspectiva coletiva.

  2. O Estado, ao não consultar o Povo Sarayaku sobre a execução do projeto que impactaria, diretamente, no seu território, descumpriu suas obrigações, conforme os princípios do Direito Internacional e seu próprio direito interno, de adotar todas as medidas necessárias para garantir que os Sarayaku participassem, mediante suas próprias instituições e mecanismos, e de acordo com seus valores, usos, costumes e formas de organização, da tomada de decisões sobre assuntos e políticas que exerciam, ou podiam exercer, influência em seu território, vida e identidade cultural e social, afetando seus direitos à propriedade comunal e à identidade cultural. Por conseguinte, a Corte considera que o Estado é responsável pela violação do direito à propriedade comunal do Povo Sarayaku, reconhecido no artigo 21 da Convenção, em relação ao direito à identidade cultural, nos termos dos artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento.


VIII.2


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