Boa-fé nos Contratos: entre a fonte e a solução do caso concreto. Thiago Borges1


Breve Desenvolvimento Histórico da Boa-fé



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1. Breve Desenvolvimento Histórico da Boa-fé.
1.1. Primórdios.
A acepção jurídica da boa-fé tem seus primórdios verificados no direito romano. Abstraídas questões ligadas à história, que remetem o seu conhecimento a momentos anteriores, foi no mundo romano que a idéia de fides ganhou expressão na seara jurídica.5 No direito obrigacional, que interessa a este trabalho, a fides romana era ligada à fé que liga a coletividade ao respeito das convenções livremente pactuadas.
Conforme lição de Humberto Theodoro Júnior, “historicamente, o direito contratual romano se caracterizava pela dicotomia entre contratos de direito estrito e contratos de boa fé [consensuais]. Os primeiros eram formais (do direito civil, ou quiritário) e os de boa fé, os que não dependiam de forma ou solenidade para produzir sua eficácia” (Theodoro Jr.: p.248).
Dado este caráter extremamente formal e solene da maioria dos contratos na era romana, a fides assumiu grande importância nos contratos ditos consensuais. Nestas relações intersubjetivas, a fides, com o qualificativo bona, “atuava como o ‘elemento catalisador’ do conteúdo econômico dos contratos, porque, funcionalmente, constringe as partes a ter claro e presente qual o conteúdo concreto dos interesses que se encontram no ajuste, clarificação essa necessária para ‘vincular os contraentes ao leal adimplemento das obrigações assumidas’”6.
Os interesses dos contratantes no campo da boa-fé só viriam a ser tutelados no direito pretoriano, através das bonae fidei iudicia, atuando como tópico e como expediente técnico-jurídico de uso da jurisdição. Sumariamente, pode-se dizer que, neste procedimento, o juiz detinha um certo poder para decidir o caso de acordo com as circunstâncias concretas. Atuava, assim, a boa-fé em sentido objetivo, atribuindo ao juiz um elemento técnico para o julgamento, afastando conotações morais que poderiam tirar força do instituto.
Contudo, com o tempo, a fides bona passará a expressar princípios gerais, não isolados de outros princípios, enfraquecendo a sua acepção técnica e objetiva. Com esta diluição, encerraria o período romano com um viés eminentemente subjetivo, ligado à intenção ou ao estado de ignorância, especialmente em direitos reais. Por isso, neste setor, não projetava quaisquer normas jurídicas, sendo apenas um elemento fático extrajurídico.
Na
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