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Abuso de direito

ALVINO LIMA

Professor da Faculdade de Direito de São Paulo



 SUMÁRIO:

Cap. I - Introdução. Complexidade do problema; diversidade de opiniões. Cap. II - Noções históricas. § 1° - Direito romano. A teoria da "aemulatio". § 2º - A lei das Partidas. § 3º - O Código prussiano, § 4° - O direito francês anterior ao Cód. Civil, § 5º - O silêncio do Cód. Civil francês e a jurisprudência dos tribunais franceses. Cap. III - Aspectos da teoria do abuso de direito, § 6º - A teoria do abuso de direito e a responsabilidade civil. § 7º - A teoria do abuso de direito e a noção de Direito subjetivo. O abuso de direito e o conceito do relativismo jurídico. Cap. IV - Critérios fixadores do abuso de direito, § 8º - A intenção de lesar; ausência de utilidade no exercício do direito, § 9° - Concepções objetivas ou finalistas do abuso de direito, § 10 Unidade e pluralidade de critérios? Cap. V - Críticas e objeções, § 11 - Negadores absolutos da doutrina, § 12 - Negadores da existência de uma teoria autônoma do abuso de direito, § 13 - Improcedência das críticas. Cap. VI - Legislações. § 14 - Legislações omissas. Influência da jurisprudência. § 15 - Códigos civis com dispositivo genérico de critério subjetivista, § 16 - Códigos civis com dispositivo genérico de critério objetivista, § 17 - A legislação anglo-americana, § 18 - O Cód. Civil brasileiro, § 19 - O Anteprojeto do Cód. de obrigações brasileiro. Cap. VII - Conclusões.



CAPÍTULO I

INTRODUÇÃO



Complexidade do problema e diversidade de opiniões

Quanto mais se desenvolvem e se intensificam as atividades humanas e mais densas se tornam as populações, maior é o número de interêsses que se chocam e se contradizem. Êste conflito inevitável é a essência da própria vida e a razão de ser dos preceitos normativos da conduta humana, cuja missão primacial é limitar, conciliar e combinar atividades.1 Fôsse possível traçar normas jurídicas perfeitas, que delimitassem, dentro de contornos inconfundíveis, as prerrogativas conferidas aos indivíduos; se a inteligência e a sabedoria humanas pudessem enfeixar nos preceitos legais as diretrizes a seguir no exercício dos direito, a solução dos conflitos jurídicos seria, sem dúvida, tarefa menos árdua e não caberia à doutrina e à jurisprudência o papel tão proeminente, que ora desempenham, na solução do problema da responsabilidade civil.

A lesão do direito de outrem, por ser inevitável, nem sempre conduz à responsabilidade; há um direito de lesar outrem. Êste, direito pode decorrer do paralelismo inexorável das atividades humanas, como se dá no direito de concorrência; pude nascer do antagonismo de atividades, exercendo-se a legítima defesa; encontra-se nos princípios reguladores do direito de vizinhança, o direito de molestar o vizinho; no direito de exprimir o pensamento ou no de se abster, vários são os preceitos jurídicos que consagram a irresponsabilidade do autor de uma lesão.2

Ultrapassados, entretanto, os limites objetivos da norma positiva de direito, ou por dolo ou por culpa, incide o agente na responsabilidade decorrente do seu ato ou de sua abstenção. Estamos em face de um ato ilícito.3 Se, porém, o campo de ação da responsabilidade restringisse a sua aplicação tão-sòmente aos atos humanos, que ultrapassassem os limites objetivos da lei, inúmeros seriam os danos impunes e o equilíbrio das atividades dos indivíduos, imprescindível à coexistência humana, se romperia, para degenerar a vida em uma vitória dos mais astutos e afortunados.

Mesmo no exercício daquelas prerrogativas, que a lei nos confere, a nossa ação pode ferir interêsses, lesar terceiros, produzir o desequilíbrio social. Esta lesão do direito de terceiro pode gerar a nossa responsabilidade, quando exercemos o


  Pág. 26 REVISTA FORENSE – VOL. 166 DOUTRINA

nosso direito sem obedecer a certos ditames fundamentais da polícia jurídica, ordenados pela própria natureza das instituições jurídicas.4 O simples fato de nos proclamarmos titulares de um direito, nos têrmos objetivos da norma de direito positivo, não dispensa uma vontade honesta; a consciência moral não pode jamais ser posta à margem, visto como há deveres em relação a outrem, que nenhum direito permite violar.5 Se o direito é o justo poder de agir, observando na ação os limites fixados na lei ou na estipulação consentida, como diz CHIRONI,6 urge que a nossa ação se conduza dentro da finalidade do próprio direito conferido, da sua destinação econômica e social.7

Aquêle, portanto, que age, obedecendo apenas aos limites objetivos da lei, mas que no exercício do direito, que lhe confere o preceito legal, viola os princípios da finalidade econômica e social da instituição, da sua destinação, produzindo o desequilíbrio entre o interêsse individual e o da coletividade, abusa de seu direito.8

Distinguem-se pois, as esferas do ato ilícito e do ato abusivo, ambos geradores de responsabilidade; naquele a transgressão é dos limites objetivos traçados pela própria lei, negando-se ou excedendo-se ao direito; no ato abusivo há obediência apenas dos limites objetivos do preceito legal, mas fere-se ostensivamente a destinação do direito, o espírito da instituição.9 O direito sendo imperfeitamente definido na lei, o seu exercício dentro dêstes limites imperfeitos não poderia satisfazer às necessidades sociais; daí se falar da necessidade de limites sociais extralegais,10 que nos cumpre obedecer, sob pena de sermos responsáveis pelo dano causado a outrem.

A teoria do abuso de direito veio, pois, alargar o âmbito das nossas responsabilidades, cerceando õ exercício dos nossos direitos subjetivos, no desejo de satisfazer melhor o equilíbrio social e delimitar, tanto quanto possível, a ação nefasta e deletéria do egoísmo humano. Como corretivo indispensável ao exercício do direito, ela veio limitar o poder dos indivíduos, mesmo investidos de direitos reconhecidos pela lei, conciliando êstes direitos com os da coletividade.11

O problema é, todavia, complexo, amplo e a diversidade de opiniões se acentuam demasiadamente. Desde a sua negação absoluta, com PLANIOL,12 ESMEIN,13 BAUDRY-BARDE14 e outros, até a determinação dos critérios fixadores da existência do exercício abusivo do direito, a doutrina do abuso de direito se expande na solução de vários problemas.15

Eis por que diz CAPITANT: "C'est en vain que la doctrine a tente jusqu'ici d'édifier une théorie de l'abus du droit. La tentative est prématurée; il n'est pas encore possible de systématiser les décisions rendues en cette matière par les tribunaux ni de construire sur quelques pieux que la jurisprudenée a enfoncés dans ce terrain nouveau. Jusqu'a présent, il ne se dégage des décisions qu'elle a rendues aucune vue d'ensemble. Les tribunaux n'ont fait application de l'idée d'abus qu'a l'exercice de quelques droits déterminés et les conditions qu'eble exige vàrient suivant cés droits".16

A despeito dêste conceito, o estudo da teoria do abuso do direito caminha triunfalmente para uma definitiva sistematização e os doutrinadores não se detiveram no afã de definir os seus princípios e aplicações, como o atestam, dentre tantas outras, as duas memoráveis monografias de JOSSERAND, na França,17 e CAMPION, na Bélgica.18

CAPÍTULO II





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