Tendências do Novo Direito Civil: Uma Codificação para o 3° Milênio


) Direito Civil e Constituição. Amplitude da expressão Direito Civil Constitucional



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5) Direito Civil e Constituição. Amplitude da expressão Direito Civil Constitucional.

A existência das grandes dicotomias em Direito permite que haja uma sistematização do ponto de vista da análise do próprio Direito, concebido analiticamente como um conjunto de normas. Contudo, dada a superabundância dessas normas, uma organização teórica na forma de uma definição genérica que especifique lógica e rigorosamente seus diversos tipos, fica bastante prejudicada, para não dizer inviabilizada.

A distinção entre Direito Público e Direito Privado não é apenas um método classificatório de ordenação dos critérios de distinção de tipos normativos, mas sim um poderoso instrumento de sistematização. Tal distinção remonta ao “Digesto, 1.1.1.2”, no “Copus Juris Civilis” de Ulpiano, que dividiu o Direito em “jus publicum” e “jus privatum”. Os critérios utilizados para que fosse feita essa distinção se baseavam na utilidade da lei: se fosse de utilidade pública, tratar-se-ia de uma lei de Direito Público; se fosse de utilidade particular, seria uma lei de Direito Privado.

Esse critério de utilidade estrito desde logo foi contestado e chegou-se à conclusão que, em verdade, o critério para classificação da lei era baseado na utilidade preponderante da lei, uma vez que as "utilidades" de uma norma não ficam circunscritas a um único interesse, do Estado ou do Particular, mas sim se entrelaçam, de modo que uma exerce influência na outra.

Em princípio, o Direito Público tem como finalidade a ordem e a segurança geral, enquanto o Direito Privado reger-se-ia pela liberdade e pela igualdade. Enquanto no Direito Público somente seria válido aquilo que está autorizado pela norma, no Direito Privado tudo aquilo que não está proibido pela norma seria válido. Mas essa dicotomia não é um obstáculo intransponível e a divisão não é absoluta.

Contudo, não negamos o caráter dúbio da forma de diferenciar esses dois elementos, embora essas diferenças existam. Devemos admitir, outrossim, que essa divisão entre Direito Público e Direito Privado é logicamente desnecessária, mas não podemos negar que, como afirmou Léon Diguit, tal divisão tem uma utilidade no mínimo didática que a justifique.

Mas o fato é que a dicotomia Direito Público - Direito Privado existe, não só em razão da diferença entre os princípios norteadores de cada um desses ramos do Direito, como também pela diferença patente entre a finalidade preponderante de cada um deles, além de servir para criar condições adequadas para a decidibilidade com certeza e segurança e determinar os efeitos apropriados e quais os princípios que os regem sistematicamente.

Nesse sentido, interessante tecer alguns comentários sob a relação entre o Direito Civil e o Direito Constitucional.

A palavra “constituição” - em si - significa um conjunto de elementos essenciais de alguma coisa, o seu modo de ser, de se organizar, enfim, de existir. A Constituição de um Estado, por sua vez, também tem esse sentido de estruturação. No pensamento de José Afonso da Silva, a expressão Constituição do Estado "consiste num sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regulam a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação".(Cfr. Manual da Constituição de 1988. SP : Malheiros, 2002, p.13).

Lembramos que o próprio constitucionalismo, enquanto movimento político-ideológico, dá a medida de seu escopo quando, com a elaboração de uma Constituição, visava a disciplina da organização fundamental do Estado e a limitação do poder. Já o Código Civil - como pedra-fundamental do Direito Privado - disciplinaria não o Estado, mas sim os particulares, de forma concreta, não abstrata e genérica. Contudo, as distâncias entre os dois diplomas - e entre os próprios Direito Público e Privado - foi sendo encurtada, em razão, mormente, do fenômeno da busca do "Estado Social".

Nada obstante, o momento histórico em que se circunscrevem cada um desses diplomas legais possui particularidades que não podem ser deixadas de lado pelo intérprete. O Código Civil de 1916, por exemplo, foi fruto do Código Napoleônico e das Codificações do Século XIX. Nesse momento histórico, a relação entre indivíduo e propriedade era o centro do Universo do Direito Privado.

Além disso, cumpria um papel de estatuto único e monopolizador das relações privadas, não sofrendo ingerência do Poder Público e a ele contrapondo-se, aspirando uma completude que, em verdade, era impossível. Essa relevância preponderante do individualismo fez com que fosse dado extremo valor à garantia do livre desenvolvimento da atividade econômica privada.

Por sua vez, a Constituição brasileira de outubro de 1988 foi influenciada decisivamente pela busca da democracia, pela "constitucionalização" de temas que, a rigor, não seriam por assim dizer "constitucionais", mas que tal tratamento tiveram em razão dos ares de liberdade que sopravam na sociedade brasileira recém-saída de um regime autoritário que perdurou pouco menos de 20 anos.

A Constituição de um Estado e o seu Código Civil, partindo das premissas acima expostas, têm distinções do ponto de vista da sua gênese. A primeira é resultado de um ato de desvinculação com o passado, ou seja, uma ruptura com a ordem anterior e um novo ponto de partida. Já o Código Civil não tem esse caráter de desvinculação, tendo até certa dose de conservadorismo, uma vez que a norma civil se desenvolve pouco-a-pouco, sendo resultado de um "amadurecimento social e econômico segundo exigências que vão brotando da coletividade" com o passar do tempo. (REALE, Miguel. O Projeto de Código Civil. SP : Saraiva, 1986, p. 41).

E mesmo dentro da sistemática normativa essa distinção é clara, já que a principal diferença entre Constituição e a Codificação está justamente na estruturação do direito positivo. Clóvis Bevilacqua esclarece que "as Constituições são fontes primárias de direito positivo" e, quase que num exercício de adivinhação do que o futuro reservava, afirmou que "nossa Constituição vigente, urgida por circunstâncias de momento, não se contentou com traçar a synthese geral das experiências jurídicas, necessárias á existência dos brasileiros. Em muitos passos, admitiu regras que são fontes positivas de segunda classe. Prejudicou-se a technica, possivelmente, em proveito da utilidade prática" ( RT 97/35, setembro de 1935).

Não há somente imprecisão técnica, mas também de incidência normativa. A Constituição é o topo da pirâmide normativa - na visão Kelseniana - e o Código Civil a complementa em pontos onde a atuação constitucional é, em tese, desnecessária.

Dentro dessa lógica, Gustavo Tepedino critica a codificação emergente, com certa razão, no sentido de que perdeu-se uma grande oportunidade da mesma descrever e explicar os princípios constitucionais, “de modo a dar maior densidade e concreção normativa”, trabalho que agora caberá ao intérprete e não mais ao legislador e que justifica muito bem a terminologia “Direito Civil Constitucional” (Ob. cit., p. XXI).

O próprio conceito de "Direito Civil Constitucional", a primeira vista, poderia parecer um paradoxo. Mas não é. O Direito é um sistema lógico de normas, valores e princípios que regem a vida social, que interagem entre si de tal sorte que propicie segurança - em sentido “lato” - para os homens e mulheres que compõem uma sociedade. E assim sendo, momentos existem onde esses ramos do Direito se vêem tutelando quase que os mesmos direitos.

Dizemos "quase" porque não se tratam de direitos iguais. Não se trata, ainda, de um novo ramo do Direito. A verdade é que o chamado "Direito Civil Constitucional" é apenas uma variação hermenêutica, uma mudança de atitude no ato de interpretar a Lei Civil em confronto com a Lei Maior. É conceito que nos leva a interpretar o Direito Privado, e consequentemente o Novo Código Civil, a partir do ponto inicial do Texto Constitucional.

Essa inovação reside no fato de que há uma inversão da forma de interação dos dois ramos do Direito - o Público e o Privado - interpretando o Código Civil segundo a Constituição Federal em substituição do que se costumava fazer, isto é, exatamente o inverso.

Nos dizeres de Judith Martins Costa, vivemos o "modelo da comunicação e da complementaridade" em detrimento do antigo "modelo da incomunicabilidade" entre direito civil e direito constitucional. ("Direito Civil e Constituição: Relações do Projeto com a Constituição" in Comentários sobre o Projeto de Código Civil Brasileiro, série cadernos do CEJ, volume 20, Conselho da Justiça Federal).

E assim sendo, Direito Constitucional e Direito Civil são interpretados dentro de um todo e não isoladamente. Todavia, essa interpretação não quer dizer uma fusão de conceitos.

A norma constitucional é uma regra geral voltada para a atuação do Estado em face da sociedade. E tendo na sociedade uma regra específica para a atuação entre particulares, nada mais justo que a interpretação dessas normas específicas seja feita em harmonia com a regra geral.

Há, assim, não uma invasão do Direito Constitucional sobre o Civil, mas sim uma interação simbiótica entre eles, funcionando ambos para melhor servir o todo “Estado + Sociedade, dando as garantias para o desenvolvimento econômico, social e político, mas respeitadas determinadas premissas que nos identificam como "seres coletivos".

Assim, o "Direito Civil Constitucional" nada mais é do que a harmonização entre os pontos de intersecção do Direito Público e o Direito Privado, mediante a adequação de institutos que são, em sua essência, elementos de Direito Privado mas que estão na Constituição, sobretudo em razão das mudanças sociais do último século e das transformações das sociedades ocidentais.

Esses elementos foram alçados - indevidamente se analisarmos pelo aspecto técnico apenas - à categoria de "constitucionais" em razão da sua relevância dentro do que hoje se entende como "Estado Democrático de Direito", em grande parte devido à vocação da Lei Maior à estabilidade - em contraponto com a mutabilidade da Lei infraconstitucional - mas que devem ser interpretados pela sua essência e não apenas pela sua localização dentro do ordenamento positivo, isto é, pelo seu conteúdo e não pela sua forma.



Em suma, o "Direito Civil Constitucional" é apenas uma adequação hermenêutica, invertendo os paradigmas ancestrais de quem é, verdadeiramente, o centro do Universo Jurídico.


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