Tendências do Novo Direito Civil: Uma Codificação para o 3° Milênio



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4) Fundamentos teóricos e filosóficos da nova codificação. O “Novo Direito Civil”. Influências da Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale para a Codificação Emergente.

Temos defendido há um certo tempo, seja por meio de artigos publicados, seja por meio de exposições em cursos e palestras, que não se pode mais conceber um Direito Privado estagnado, individualista e, nesse sentido, conservador.

Em certa oportunidade, escrevemos que o “desafio do civilista do Novo Século” será a busca de um ponto de equilíbrio entre os conceitos novos e emergentes e o mínimo de segurança que se espera do ordenamento jurídico. (Tartuce, Flávio. “A Revisão do Contrato pelo Novo Código Civil. Crítica e Proposta de Alteração do Art. 317 da Lei nº 10.406/02”. In Questões Controvertidas do Novo Código Civil. Coordenadores: Mário Luiz Delgado e Jônes Figueiredo Alves. São Paulo : Editora Método, 2003).

Como já pode ter percebido o leitor, acreditamos que a concretização de um “Direito Civil Moderno” ou de um “Novo Direito Civil” deve ser percebida à luz da teoria elaborada pelo principal idealizador do Novo Código Civil, o Professor e Filósofo Miguel Reale.

Sem dúvidas que os ensinamentos de Reale nos servirão em muito para a compreensão dos novos institutos privados emergentes, devendo o aplicador da norma estar atento para suas lições. Entendemos que será praticamente impossível, sobretudo para o julgador, a aplicação correta desses institutos caso a sua formação seja conservadora, sobretudo “kelseniana”, já que a concepção do que denominamos “Novo Direito Civil” se dá de forma totalmente diferente.

Para elucidar tais fatos, utilizaremos aqui alguns trabalhos do Professor Miguel Reale, demonstrando o enquadramento correto dos conceitos que constam da codificação emergente, bem como a grandeza da contribuição que nos foi dada por esse filósofo, que já entrou para a história.

Ensina Miguel Reale que a sua Teoria Tridimensional do Direito e do Estado vem sendo concebida desde 1940, distinguindo-se das demais teorias por ser “concreta e dinâmica”, eis que “fato, valor e norma estão sempre presentes e co-relacionados em qualquer expressão da vida jurídica, seja ela estudada pelo filósofo ou o sociólogo do direito, ou pelo jurista como tal, ao passo que, na tridimensionalidade genérica ou abstrata, caberia ao filósofo apenas o estudo do valor, ao sociólogo de fato e ao jurista a norma (tridimensionalidade como requisito essencial do direito)”. (Teoria Tridimensional do Direito. Situação Atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 57).

Vai além o seu parecer, demonstrando o autor que a relação entre os três elementos da sua teoria é de “natureza funcional e dialética, dada a ‘implicação-polaridade’ existente entre fato e valor, de cuja tensão resulta o momento normativo, como solução superadora e integrante nos limites circunstanciais de lugar e de tempo (concreção histórica do processo jurídico, numa dialética de complementaridade)” (p. 57). A recomendação é que sejamos, como estudantes do direito, cada dia mais filósofos, cada dia mais sociólogos.

Na análise dos institutos jurídicos presentes no Novo Código Civil, muitos abertos e genéricos, parece-nos que o Magistrado que irá apreciar a questão deverá fazer um mergulho profundo nos fatos que margeiam a situação, para então, de acordo com os seus valores – construídos após anos de educação e de experiências -, aplicar a norma de acordo com os seus limites, procurando sempre interpretar sistematicamente a legislação privada.

Miguel Reale explica mais à frente porque o “jurista kelseniano” encontra dificuldades ao visualizar o direito de acordo com uma concepção “tridimensional”: “a Ciência do Direito é uma ciência normativa, mas a norma deixa de ser simples juízo lógico, à maneira de Kelsen, para ter um conteúdo fático-valorativo, tal como foi por mim bem explicitado no estudo intitulado “La crisis del normativismo jurídico y la exigencia de una normatividad concreta”.( Teoria Tridimensional do Direito, p. 151).

Por esse mesmo motivo, entendemos que o jurista com formação estribada na concepção de um direito essencialmente normativo terá sérias dificuldades em aplicar o Novo Código Civil, eis que esse traz em seu bojo uma enorme carga valorativa e fática.

Entra em cena, nesse “Direito Civil Moderno”, a valorização do “nós”, do coletivo, em detrimento do “eu”, do individual. Em outro trabalho, também de excelente conteúdo como não poderia deixar de ser, comenta Reale que “foi exatamente a compreensão voluntarista e individualista, tanto no direito de propriedade como na autonomia da vontade, que constitui o alvo sobre o qual concentrariam seus ataques quase que demolidores os políticos e juristas empenhados na impropriamente denominada ‘socialização do Direito’, tema central da segunda fase do Direito Moderno”. (Nova Fase do Direito Moderno. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 91).

Na verdade, encontramo-nos na “Terceira Fase do Direito Moderno”, conforme ensina o Filósofo na mesma obra, em que se faz presente a influência do Mundo Digital, da informática, da computação, da cibernética. As relações ganharam mais um espaço, além do físico: o espaço virtual, imaterial e incorpóreo.

Nessa realidade, tudo se transformou em modelo, tudo foi “standartizado”. No mundo negocial, vivemos em um momento já denominado de “Império dos Contratos Modelo”. Necessária nessa situação, muito distante daquela sob a qual foi concebido o Código Civil de 1916, uma interpretação sociológica do direito, a partir também das experiências pelas quais já passaram as pessoas, os governantes, os juristas. Justamente para expor tal realidade, interessante transcrever longo trecho dos ensinamentos do Filósofo e Jurista Reale:

Se lembro o tridimensionalismo é para assinalar que uma nova compreensão do direito surge com a compreensão da existência jurídica como experiência cultural, mais antropológica do que sociológica, superando também a vaguidade do pensamento de Giuseppe Capograssi, não obstante suas intuições geniais que anteciparam estudos mais objetivos sobre a matéria. Como observa Guido Fassò, o conceito de experiência jurídica de Capograssi é ‘volutamente indeterminado’, podendo dar a impressão de abraçar tudo e não abraçar nada, mas que, na realidade, visava a atender à ‘problematicidade e indeterminabilidade do fenômeno jurídico’.

Ora, um conceito mais preciso de experiência jurídica somente é possível, a meu ver, mediante o reconhecimento de que o valor não é um objeto ideal, como simples ‘qualidade’ de objetos reais e ideais, mas constitui um ente a se, dotado de estatuto próprio, como expressão de dever ser, de conformidade com o que venho sustentando, em vários escritos, reclamando a autonomia da Axiologia, que uns inserem na Metafísica, como faz Jean Hypolite; outros subordinam à Psicologia ou à Sociologia; e outros ainda a deixam em suspenso, sem clara determinação de seu ser próprio no quadro da teoria dos objetos do conhecimento” (Reale, Miguel. Nova Fase do Direito Moderno, p. 121).

As cláusulas gerais que constam da nova codificação, a serem delineadas pela jurisprudência no futuro, deverão ser baseadas nas experiências pessoais dos aplicadores e dos julgadores, que também deverão estar atualizados de acordo com os aspectos temporais, locais e subjetivos que envolvem a questão jurídica que lhe é levada para apreciação. A experiência do julgador entra em cena para a aplicação da eqüidade e das regras de razão.

A sociedade deve ser visualizada como um todo, além dos indivíduos que a formam, conduzindo ao problema de uma “Sociologia dos Valores”, cujo principal defensor foi Durkheim, em que “é de importância primordial a teoria de uma consciência coletiva irredutível e superior à consciência dos indivíduos componentes” (Cf. Reale, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 198).

Essa a tendência do direito atual, sendo dela decorrente a já conhecida emergência dos Direitos Difusos e Coletivos, bem como a crescente ingerência que a esfera pública passou a exercer sobre a esfera privada.

Assim deverá entender o julgador, quando por exemplo, deparar-se com contratos que tragam onerosidades excessivas: aquela velha interpretação pela qual o que foi pactuado deve ser rigorosamente cumprido não merece mais espaço em um “Direito Civil Moderno”, concebido à luz da Teoria Tridimensional do Direito.

Finalizando o presente tópico, concluímos que ler e conhecer a obra de Miguel Reale torna-se uma tarefa obrigatória para todos aqueles que almejam a compreensão dos institutos civis. Aqui demonstramos, apenas preliminarmente, como os institutos jurídicos emergentes poderão ser muito melhor compreendidos com o estudo de apenas alguns dos seus pareceres. As obras de Reale são ferramentas indispensáveis à manutenção da Justiça, o que se espera com a nova codificação privada.






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