Tendências do Novo Direito Civil: Uma Codificação para o 3° Milênio



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Realidade a ser encarada pelos aplicadores e estudiosos do Direito Privado. Assim deve ser visto o Novo Código Civil. Esse o tom que guiará o presente trabalho.

Finalizando a presente seção, lembramos que não podemos nos esquecer também de uma análise crítica da codificação emergente, conforme as palavras de Gustavo Tepedino, em comentários ao Código Civil de 2002, que abaixo transcrevemos:

Esta louvável mudança de perspectiva que se alastra no espírito dos civilistas, não há de ser confundida, contudo, com uma postura passiva servil à nova ordem codificada. Ao revés, parece indispensável manter-se um comportamento atento e permanentemente crítico em face do Código Civil para que, procurando lhe conferir a máxima eficácia social, não se percam de vista os valores consagrados no ordenamento civil-constitucional” (Crise das fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de 2002. In A Parte Geral do Novo Código Civil. Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional. RJ-SP: Editora Renovar, 2ª Edição revista, 2003, p. XV).

2) Visão Geral do Novo Código Civil. Diretrizes da sua Elaboração.

O novo Código Civil foi instituído pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, entrando em vigor após um ano de “vacatio legis”.  Como é do conhecimento de todos, o Novo Código Civil teve uma longa tramitação no Congresso Nacional, iniciando este longo caminho quando o Presidente da República, Costa e Silva submeteu à apreciação da Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n.634-D, com base em trabalho elaborado por uma Comissão de sete membros, coordenada por Miguel Reale.

Assim foi concebida a estrutura básica do Projeto que gerou a nova codificação, com uma Parte Geral e cinco Partes Especiais, tendo sido convidado para cada uma delas um jurista de renome e notório saber, todos com as mesmas idéias gerais sobre as diretrizes a serem seguidas. Convocados foram para a empreitada: José Carlos Moreira Alves (SP), Agostinho Alvim (SP), Silvio Marcondes (SP), Erbert Chamoun (RJ), Clóvis do Couto e Silva (RS) e Torquato Castro (PE), respectivamente relatores da Parte Geral, do Direito das Obrigações, do Direito de Empresa, do Direito das Coisas, do Direito de Família e do Direito das Sucessões.

Conforme lembra Gerson Luiz Carlos Branco, a escolha foi abrangente, já que “foram contemplados juristas do sul, do nordeste, do centro do país, do Rio de Janeiro e São Paulo, congregando professores, advogados e juízes. A comissão escolhida teve um perfil adequado às considerações políticas em relação à postura dos membros da comissão. Além disso, segundo o próprio Miguel Reale, havia uma afinidade de idéias e de pensamento entre todos os juristas que integravam a comissão” (O Culturalismo de Miguel Reale e sua Expressão no Novo Código Civil. In Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo; Editora Saraiva, 2002, p.43).

Inúmeros foram os debates realizados e a troca de conhecimento em relação às matérias constantes da codificação, já que os autores apresentavam grande saber e experiência, o que justifica as quatro redações iniciais que teve o Projeto de Código Civil, todas publicadas no Diário Oficial da União, em 1972, 1973, 1974 e, por fim, em 1975, com a redação final.

Conforme afirma o próprio Miguel Reale, comentando o estrutural da nova codificação, “não estamos perante uma obra redigida por um legislador solitário, por um Sólon ou Licurgo, como se deu para Atenas e Esparta, mas sim perante uma ‘obra transpessoal’, submetida que foi a sucessivas revisões”. (Visão geral do novo Código Civil Jus Navigandi, Teresina, a 6, número 54, fevereiro de 2002: . Acesso em: 30 dez. 2003).

A roupagem de um texto coletivo pode ser sentida também pelas inúmeras emendas que foram feitas ao Projeto inicial: mais de mil na Câmara dos Deputados, e mais de quatrocentas no Senado Federal, com novo retorno à Câmara dos Deputados, para novos estudos e discussões.

Entretanto, alguns autores como Edson Luiz Fachin contestam a afirmação de ser um Novo Código Civil um trabalho abrangente de plena distribuição da justiça, interrogando o autor fluminense, se trata-se de “uma codificação cidadã”. Para esse autor, o “novo Código Civil nasce excludente”, principalmente nos tópicos que regulam o Direito de Família, eis que “privilegia os meios materiais e se despreocupa com os aspectos finalistas da existência” (Direito de Família. Elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro. RJ-SP: Editora Renovar, 2003, ps. 7-11).

 Partindo de outra premissa, Miguel Reale, no texto acima citado, aponta quais foram as diretrizes básicas seguidas pela Comissão Revisora do Novo Código Civil, a saber:          



  1. Preservação do Código Civil anterior sempre que fosse possível, pela excelência do seu texto e diante da existência de um posicionamento doutrinário e jurisprudencial já consubstanciado sobre os temas nele constantes.

  2. Alteração principiológica do Direito Privado, em relação aos seus princípios básicos que constavam na codificação anterior, buscando a nova codificação valorizar a eticidade, a socialidade e a operabilidade, que serão abordadas oportunamente.     

  3. Aproveitamento dos trabalhos de reforma da Lei Civil, nas duas tentativas feitas anteriormente, trabalhos esses que foram elaborados primeiro por Hahneman Guimarães, Orozimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo, com o anteprojeto do "Código das Obrigações"; e, depois, por Orlando Gomes e Caio Mario da Silva Pereira, com a proposta de elaboração separada de um Código Civil e de um Código das Obrigações, contando com a colaboração, neste caso, de Silvio Marcondes, Theóphilo de Azevedo Santos e Nehemias Gueiros.

  4. Firmar a orientação de somente inserir no Código matéria já consolidada ou com relevante grau de experiência crítica, transferindo-se para a legislação especial questões ainda em processo de estudo, ou, que, por sua natureza complexa, envolvem problemas e soluções que extrapolam a codificação privada.

  5. Dar nova estrutura ao Código, mantendo-se a Parte Geral – conquista preciosa do Direito brasileiro, desde Teixeira de Freitas – mas com nova organização da matéria, a exemplo das recentes codificações.

  6. Não realizar, propriamente, a unificação do Direito Privado, mas sim do Direito das Obrigações – de resto já uma realidade operacional no País – em virtude do obsoletismo do Código Comercial de 1850 – com a conseqüente inclusão de mais um Livro na Parte Especial, que, se denominou "Direito de Empresa".        

  7. Valorização de um sistema baseado em cláusulas gerais, que dão certa margem de interpretação ao julgador. Nas palavras de Judith Martins-Costa, percebe-se na nova codificação um sistema aberto ou de “janelas abertas”, em virtude da linguagem que emprega, permitindo a constante incorporação e solução de novos problemas, seja pela jurisprudência seja por uma atividade de complementação legislativa. São suas as brilhantes palavras abaixo transcritas, que explicam muito bem a intenção do legislador:

Estas janelas, bem denominadas por Irti de ‘concetti di collegamento’, com a realidade social são constituídas pelas cláusulas gerais, técnica legislativa que conforma o meio hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios valorativos ainda não expressos legislativamente, de standards , arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta não previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, também não advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfim, constantes de universos metajurídicos, viabilizando a sua sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo.

Nas cláusulas gerais a formulação da hipótese legal é procedida mediante o emprego de conceitos cujos termos têm significado intencionalmente vagos e abertos, os chamados ‘conceitos jurídicos indeterminados’. Por vezes – e aí encontraremos as cláusulas gerais propriamente ditas – o seu enunciado, ao invés de traçar punctualmente a hipótese e as conseqüências, é desenhado como uma vaga moldura, permitindo, pela vagueza semântica que caracteriza os seus termos, a incorporação de princípios e máximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificados, do que resulta, mediante a atividade de concreção destes princípios, diretrizes e máximas de conduta, a constante formulação de novas normas”. (O Novo Código Civil Brasileiro: Em Busca da ‘Ética da Situação”. In Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo; Editora Saraiva, 2002, p. 118).

Gustavo Tepedino, na obra já citada, critica esse sistema de cláusulas gerais, lembrando que ele já não deu certo entre nós em outras oportunidades. Lembra que a cláusula de boa-fé objetiva constava do Código Comercial de 1850 e sequer foi utilizada e que “não foi muito diversa a experiência italiana, onde as cláusulas gerais que, no Código Civil de 1942, eram inspiradas em clara ideologia produtivista e autárquica assumira um significado inteiramente diverso por obra doutrinária, sobretudo depois do advento da Constituição de 1948” (Ob. cit., p. XIX).

Continua Tepedino a sua crítica, apontando que o sistema de cláusulas gerais gera desconfiança, insegurança e incerteza, tornando árduo o trabalho da jurisprudência. Em codificações anteriores, exemplos do Direito Comparado, tendo em vista o alto grau de discricionariedade atribuído ao aplicador da norma, muitas vezes, as cláusulas gerais tornaram-se letra morta ou dependiam de uma construção doutrinária capaz de lhe atribuir uma conteúdo mais objetivo.

Entendemos que tal crítica procede e sugerimos que esse ponto seja objeto de reflexão pelo estudioso do Direito. Será que realmente o sistema de cláusulas gerais é interessante para a nossa realidade política, social e jurídica?  Será que esse sistema será eficiente e funcionará?

Analisada esta polêmica e expostas essas duas visões da nova codificação, passamos a analisar os seus princípios básicos.




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