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COMO OS JUÍZES DECIDEM OS CASOS DIFÍCEIS DO DIREITO?

Marcelo Santini Brando1
RESUMO: O trabalho tem a finalidade de investigar o problema da tomada de decisão no contexto dos casos difíceis moralmente carregados do direito a partir das contribuições das ciências cognitivas e da psicologia moral. Para tanto, é revisitada a teoria descritiva da decisão judicial avançada pelos partidários do Realismo Jurídico norteamericano. Identificando brevemente aquilo que falhou na teoria realista, o trabalho parte da hipótese de duas partes formulada por Frederick Schauer para investigar se o modelo sócio-intuicionista de julgamento moral pode auxiliar a compreensão de como são decididos os casos difíceis do direito. O processo decisório judicial é relacionado com as pesquisas sobre modularidade mental (sistema 1 e sistema 2), raciocínio motivado (viés confirmatório) e raciocínio post hoc (racionalização). Apura-se que o processo decisório nos casos difíceis do direito é potencialmente intuitivo (sistema 1), sendo sucedido pelo trabalho de racionalização conduzido pelo sistema 2. Longe de se aventurar na formulação de proposições normativas açodadas, o trabalho enfatiza a necessidade de pesquisa empírica para apurar até que ponto o modelo sócio-intuicionista pode auxiliar a compreensão do processo decisório no direito.
PALAVRAS-CHAVE: Teoria do direito; teoria da decisão judicial; Realismo Jurídico Norteamericano; casos difíceis; ciências cognitivas; psicologia moral; modelo sócio-intuicionista de julgamento moral; Jonathan Haidt.
1. Introdução.
Como são tomadas decisões judiciais no contexto dos casos difíceis do direito? Embora a pergunta já tenha sido formulada diversas vezes, não é incomum que seja confundida com discussões sobre como os juízes devem decidir. Muito já foi escrito sobre como os juízes devem decidir nos casos difíceis, especialmente sobre o método de solução desse tipo específico de problema do direito: a ponderação de interesses ou de princípios (BARCELLOS, 2005: 23). A discussão sobre como devem ser tomadas decisões judiciais se insere no contexto das teorias normativas da tomada de decisão.
Durante o final da década de 1990 e o início da década de 2000, esse foi o assunto mais badalado da academia brasileira – juntamente com a discussão em torno dos princípios jurídicos. Ronald Dworkin e Robert Alexy eram leitura obrigatória e seus trabalhos eram (e ainda são) efusivamente citados na literatura nacional como a última panaceia. O entusiasmo em torno da ponderação de interesses se justificou em boa parte pelo ideal de racionalidade que se costuma associar ao emprego dessa técnica e a consequente redução da arbitrariedade judicial (BARCELLOS, 2005: 39-48; BARROSO, 2005: 20-33).
Por trás de toda teoria normativa da tomada de decisão judicial se ocultam pressupostos acerca das capacidades mentais, das condições de trabalho, dos interesses pessoais e profissionais dos juízes, do papel da razão e da moral no direito etc. Quando não são contrafatuais2, esses pressupostos representam teorias ingênuas acerca da natureza ou da psicologia humana. Às vezes, reconhece-se que o juiz é um ser humano falível e sujeito a variações emocionais, para em seguida exigir dele uma racionalidade ilimitada. Mas nada disso é capaz de explicar como os juízes de fato tomam certas decisões em torno dos casos difíceis, nem qual é o papel da fundamentação apresentada às partes e à sociedade. Será que toda decisão proferida num caso difícil é tomada de maneira consciente e deliberada a partir de um processo controlado de inferência? Será que a fundamentação representa o trajeto lógico percorrido pelo juiz para alcançar a decisão?
Neste trabalho tentarei apresentar uma forma de estudar o processo de tomada de decisão judicial no contexto dos casos difíceis do direito a partir das contribuições das ciências cognitivas e da psicologia moral.


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