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JORNAL – VALOR ECONÔMICO – 26.07.2011 – PÁG.E02



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JORNAL – VALOR ECONÔMICO – 26.07.2011 – PÁG.E02
Decisões vinculantes dos tribunais superiores

Hugo Otávio T. Vilela é juiz federal da 1ª Região, membro da Turma Recursal Suplementar dos Juizados Especiais Federais (GO), integrante do Fórum Nacional de Saúde - CNJ, mestre em direito

O Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ), tribunais superiores, vêm firmando o entendimento de que as demais Cortes e juízes singulares são obrigados a julgar no mesmo sentido que eles. Esse entendimento tenta dar resposta a um justo clamor da comunidade jurídica (magistrados inclusive), no sentido de que haja maior uniformidade e previsibilidade nas decisões. No entanto, a fundamentação utilizada para embasar esse vasto alcance das decisões dos tribunais superiores, esse efeito vinculante, parece padecer de fragilidades jurídicas e políticas que merecem exame.


Primeiramente, é importante ter claro o que estabelece a Constituição de 1988. O texto, após várias emendas, continua a afirmar que apenas algumas decisões do STF, e nenhuma do STJ, terão efeito vinculante. Olhando mais atentamente o que diz o texto sobre o STF, especificamente quanto ao recurso que mais gera processos naquele tribunal, chamado recurso extraordinário, lê-se que as decisões tomadas pelo Supremo nesses recursos só terão efeito vinculante se esse for o desejo do Senado, manifestado por resolução.
Ocorre que o STF vem entendendo que suas decisões em recurso extraordinário têm efeito vinculante em, praticamente, todos os casos, independente de manifestação do Senado. A justificativa para não levar em conta a regra de que cabe ao Senado dar ou não efeito vinculante a essas decisões é de que teria havido uma "mutação constitucional", que ocorre quando uma sociedade muda tanto, desde que o texto constitucional foi editado, que alguns de seus artigos devem agora ser lidos num sentido diferente daquele que fora pensado por quem o escreveu. Esse instituto é utilizado no exterior como última saída para adaptar à realidade atual constituições antigas, que foram pouco ou só superficialmente emendadas.
Decisões do Supremo em RE só terão efeito vinculante se esse for o desejo do Senado

Nosso contexto é outro. A Constituição brasileira é de 1988, mais jovem que o brasileiro médio (IBGE - Censo 2010). Também é altamente mutável, tendo sido emendada 72 vezes desde sua edição, mais de três alterações por ano. Além disso, e sobretudo, deve-se perceber que a "mutação" é utilizada para dar a um texto antigo um significado novo, não pensado por seus autores, mas que seja razoavelmente possível de ser extraído do artigo como ele foi escrito. A mutação, portanto, é um método de se entender um artigo de forma diferente, mas não de revogá-lo, que é basicamente o que se quer fazer com a regra que exige resolução do Senado para dar efeito vinculante a decisões do STF em recurso extraordinário.


Um estudioso estrangeiro, confrontado com nosso cenário constitucional, diria educadamente que a chance de ter havido de fato alguma "mutação" na constituição brasileira é muito remota. Se insistíssemos na pergunta, e também falássemos de nosso intuito de utilizar a "mutação" para revogar uma regra do texto, ele tentaria mudar de assunto. Depois, se disséssemos que a regra que queremos revogar diz respeito à separação dos poderes, ele se lembraria de algum compromisso para aquele momento.
Realmente, a coisa se torna mais intrincada quando analisada pelo prisma da separação dos poderes. O STF tem externado que suas decisões em recurso extraordinário, mesmo sem manifestação do Senado, vincularão não só os demais tribunais e juízes, como também o Executivo e o Legislativo. Isso cria nos demais poderes a impressão de que o Judiciário pode estar se outorgando mais poder. Essa impressão se reforça quando se examina o caso do STJ. Embora suas decisões não cheguem a vincular os demais poderes, o fato é que o imenso alcance prático que as decisões do STJ vêm ganhando no mundo jurídico parece não ter sido previsto pela Assembleia Constituinte nem para o STF. Fica a aparência, então, de o Judiciário estar aumentando sua força sem a participação dos demais poderes, o que parece ir contra o princípio de freios e contrapesos que rege a relação entre eles.
O grau de liberdade que tem sido utilizado para construir o entendimento de efeito vinculante de todas as decisões dos tribunais superiores parece ser o mesmo grau de liberdade que a comunidade jurídica, em polêmicas recentes envolvendo decisões judiciais, chamou de ativismo. Isso leva a crer na possibilidade de que essa mesma comunidade, quando no futuro se sentir desagradada por decisões dos tribunais superiores e clamar pela autonomia dos demais juízes e tribunais, apontará as graves fragilidades do entendimento aqui retratado, que agora está optando por não ver. Se isso vier a ocorrer, o Legislativo e o Executivo poderão aproveitar a oportunidade para retomar o terreno perdido. Assim, apesar de servir a uma finalidade nobre, é bem provável que o entendimento de expansão dos efeitos vinculantes das Cortes superiores poderá ser rapidamente desacreditado por quem hoje o apoia, o que deixará o Judiciário encurralado pela comunidade jurídica, pelo Executivo e pelo Legislativo.
De qualquer modo, o fato é que, no jogo dos três poderes, o Judiciário segue na ofensiva.
Corte administrativa mantém benefício
Luiz Fernando Mussolini Júnior: Lei não condiciona benefício a uso industrial
A Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) - Corte administrativa que julga autuações aplicadas pelo Fisco do Estado de São Paulo aos contribuintes - abriu um precedente favorável a empresas da construção civil que vendem máquinas e equipamentos com redução de 6% no ICMS. Ao contrário do entendimento do Fazenda, a maioria dos juízes considerou que a concessão do benefício não depende do uso industrial das mercadorias.
Pelo julgamento, os produtos listados na Resolução da Secretaria da Fazenda nº 4, de 1998, poderão ser taxados a 12% ainda que a destinação seja industrial. A alíquota interna sem o benefício é de 18%. "O julgamento foi um divisor de águas e o mais importante do semestre", diz o relator do caso, Sylvio César Afonso, que mudou o seu entendimento e votou a favor do contribuinte.
Com a decisão, a empresa sueca Dynapac, com sede em Sorocaba, conseguiu reduzir significativamente o valor de duas autuações sofridas que somavam R$ 20 milhões. No julgamento, 14 dos 16 juízes aceitaram o argumento do contribuinte de que parte dos equipamentos listados na resolução só poderiam ser utilizados pela construção civil. O que seria o caso de compactadores, rolos ou cilindros compressores.
Para o Fisco, no entanto, a empresa deveria recolher o percentual de 18% do ICMS relativo às mercadorias, pois não teriam destinação industrial, mas sim para a construção civil. "A lei básica do ICMS paulista e a resolução citada não condicionam o benefício ao uso do produto na indústria", afirma o juiz do TIT, Luiz Fernando Mussolini Júnior, que atuou como vice-presidente no julgamento. Para ele, o setor de aviação também poderá se valer da redução da alíquota, já que produz equipamentos listados na resolução, mas que não são destinados à indústria. "A discussão e o entendimento seguirão a mesma linha da construção civil", diz.
O argumento da Dynapac também ganhou força com a edição da decisão normativa nº 1, de 2011 da Coordenação da Administração Tributária do Estado de São Paulo (CAT), que revogou as decisões normativas nº 6 e nº 8. Os dispositivos condicionavam a concessão do benefício às peças industriais. Pela decisão normativa nº 1, a exigência fica suspensa até que a legislação que trata desse tipo de operação seja aprimorada. Para o juiz do TIT e professor da Escola Fazendária do Estado de São Paulo, José Roberto Rosa, o contribuinte não pode ser penalizado por leis que geram dúvidas.
O advogado da Dynapac, José Vicente Cêra Júnior, do escritório Fraga, Bekierman e Pacheco Neto Advogados ainda sustentou que os equipamentos são classificados como bens de produção e não de consumo, de destinação industrial e não de uso doméstico. "Todos os compradores das máquinas da empresa realizam operações industriais", diz Cêra.


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