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JORNAL – CORREIO BRAZILIENSE (DIREITO & JUSTIÇA) – 08.06.2009 – PÁG.01



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JORNAL – CORREIO BRAZILIENSE (DIREITO & JUSTIÇA) – 08.06.2009 – PÁG.01
Impropriedades na PSV n° 29 do STF

Rogério F. Taffarello, Advogado, mestre em Direito Penal pela USP


Desde o julgamento, em 2003, pelo Supremo Tribunal Federal do HC 81.611, consolidou-se ali o entendimento de que crimes materiais contra a ordem tributária não podem ser objeto de persecução penal antes do lançamento definitivo do tributo, ato que sucede ao esgotamento da via recursal administrativa. Porém, em instâncias inferiores, ainda se verificam manifestações dissonantes ora ou outra, gerando insegurança jurídica e desperdício de recursos públicos.
Atenta a esse fato, a Comissão de Jurisprudência do STF elaborou Proposta de Súmula Vinculante (PSV) com vistas a sanar divergências remanescentes nos órgãos jurisdicionais do país. Trata-se, originalmente, do verbete n° 15 da antiga PSV n° 3, que, conforme edital publicado no dia 6 de março, assim dispôs: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, antes do lançamento definitivo do tributo”. Mais recentemente, aos 22 de maio, a publicação de novo edital isolou o verbete em proposta autônoma, a PSV nº 29, que ao citado enunciado acrescentou outra sugestão, adicionando-se-lhe frase intermediária: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incs. I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
Em que pese a louvável intenção da Corte de pacificar o tema a bem dos cidadãos e da Justiça — notada claramente em sua ementa (“Crime material contra a ordem tributária. Denúncia antes do lançamento definitivo do tributo. Inadmissibilidade”) —, é de se ver que o enunciado proposto não parece adequado a seu fim. Desde logo, constata-se a inconveniência da última sugestão, que olvida que a jurisprudência atual dos tribunais superiores vem crescentemente permitindo, por imperativo de isonomia, que mereçam igual tratamento fatos semelhantes — casos dos crimes previdenciários, previstos no Código Penal.
De outra parte, tem razão o STF ao apontar em anos recentes que “tributo” é elemento normativo do tipo penal, porquanto a apreensão de seu conteúdo não é imediata, mas depende de remissão a sua conceituação jurídica contida no art. 3º do Código Tributário Nacional. E, destarte, a tipicidade da conduta de sonegação — e, portanto, seu próprio caráter criminoso — só pode ser demonstrada quanto há pronunciamento definitivo pela autoridade competente — a administração — sobre a existência de tributo devido no caso concreto. Ademais, uma vez que o pagamento ou o parcelamento do tributo exclui a punição criminal, inexiste sentido na instauração de inquérito policial ou ação penal antes da inscrição do débito fiscal na dívida ativa.
Isso, contudo, não significa que a consumação do delito se protraia até o momento em que se conclui a ação fiscal. Ora, é cediço que a conduta de sonegação fiscal se encerra no momento em que o agente se utiliza de fraude para lograr a supressão ou redução de tributo que deveria recolher ao fisco. Do contrário, atos lícitos e necessários, como a lavratura de auto de infração, impugnação, recursos e decisões administrativas teriam de ser vistos, teratologicamente, como integrantes de uma mesma ação criminosa ainda por se consumar.
Nessa medida, é enganosa a ideia que o crime “se tipifica” com o lançamento definitivo do tributo. Esse ato concerne tão-só a uma questão de prova, a exemplo do exame de corpo de delito que se faz sobre crime material que deixa vestígios, qual o laudo médico-legal em um homicídio. A ação delituosa e seu resultado são precedentes à atividade administrativa iniciada com o auto de infração, que apenas se prestará, na esfera criminal, ao efeito de prova da materialidade delitiva. Afigura-se, então, haver certa imprecisão na redação do enunciado de súmula proposto no STF.
Não obstante, ao se vincular o aperfeiçoamento da tipicidade penal da conduta ao término do procedimento administrativo — que pode durar diversos anos —, sucede, na prática, inadmissível indeterminação do prazo prescricional do crime, porquanto, nos termos do art. 111, I, do Código Penal, o marco inicial de sua contagem é a consumação do fato — a qual se quedará à mercê da inércia (ou arbítrio) da administração.
Não se deve confundir a tipicidade sob o ponto de vista da consumação do crime com a mera prova de sua materialidade, restando, destarte, equívoco o enunciado proposto, que não tem o condão de pacificar a questão.
Observe-se que os problemas aqui referidos e que, a nosso ver, implicam a inadequação dos enunciados contidos na PSV nº 29, não foram debatidas em precedentes invocados na mesma proposta (HC 83.353; HC 85.463; HC 86.120), não podendo, portanto, ser objeto de súmula neste momento. Isso, ademais, demonstra a necessidade imperiosa de o STF analisar com mais calma o verbete à luz do quanto ora apontado, a fim de não consagrar uma súmula vinculante de perniciosas consequências para a segurança jurídica e, portanto, para a cidadania.



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