Perspectivas da Pena no Direito Penal de Macau



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Perspectivas da Pena no Direito Penal de Macau

Xue Jin Zhan*

O Código Penal de Macau, que entrou em vigor no dia 1 de Janeiro de 1996, é o primeiro Código Penal elaborado no período de transição pelo órgão legislativo de Macau. Tal como em muitos outros países e territórios, a ideologia, os pontos de vista e os objectivos deste Código acerca da pena são influenciados, por um lado, por várias perspectivas contemporâneas da pena, e por outro lado herdaram inevitavelmente as ideologias e os conceitos tradicionais. Esta união dos conceitos tradicionais com os vários conceitos penais contem­porâneos constitui a característica dos conceitos penais do Código Penal de Macau. Assim, o estudo dos conceitos penais subjacentes ao Código Penal de Macau com base neste pressuposto, são muito importantes para o entendimento, domínio e aplicação das várias penas previstas no direito penal e para determinar a medida das penas.

No desenvolvimento dos conceitos penais, o homem foi limitado pelo progresso da época e pela necessidade da prática objectiva. Em épocas e sociedades diferentes, surgiram conceitos penais diferentes, como a retribuição teológica, a atemorização e a penalização da Antiguidade, a doutrina da pena retributiva da Escola Clássica Penal, a teoria da pena educativa da Escola Nova, e ainda as teorias sobre prevenção do crime, protecção da sociedade e reabilitação dos criminosos ou a sua reintegração na sociedade. Todos estes conceitos e teorias penais relevam nas nossas reflexões e investigações sobre a actualidade e sobre o futuro do crime. É impossível resolver comple­tamente, com um código apenas, os problemas actuais e futuros do crime, mas esta é uma tarefa indispensável para qualquer código penal que pretenda resolver o melhor possível estes problemas. Partindo deste pressuposto, o Código Penal de Macau estipulou os tipos de pena, sua medida e formas de aplicação, com base em conceitos e teorias penais. Tal como o decreto de aprovação do Código Penal indica: «Assentando as suas prescrições na liberdade individual e na correspondente responsabilização de cada um de acordo com o princípio da culpa, o presente Código Penal procura assegurar, através da previsão de novos tipos de delitos e da agravação de outros com maior incidência na realidade do Território, a segurança das pessoas e a prevenção e repressão da criminalidade. Outra tendência que se procura consolidar é a do sentido pedagógico e reassocializador do sistema penal, respeitando os direitos e a personalidade dos conde­nados e fazendo apelo ao seu empenhamento para encontrar os meios mais adequados a evitar a reincidência». As perspectivas sobre a pena no Código Penal de Macau, referidas neste decreto, revelam-se nos seguintes aspectos.


I. As penas têm como finalidade a protecção da sociedade e a rein­te­gração do agente na sociedade
Diferentemente dos outros códigos penais, o Código Penal de Macau prevê expressamente, no n.º 1 do artigo 40.º, as finalidades das penas: «A aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade». Esta disposição consagra expressamente as duas finalidades das penas: uma é proteger a sociedade e a outra é reintegrar o agente na sociedade.

As penas têm como finalidade proteger a sociedade. Esta é uma mudança das teorias penais contemporâneas. O crime ofende e põe em risco a sociedade e os direitos e interesses públicos. Qualquer que seja o tipo de crime, o que está em risco são sempre os direitos e interesses doutrem e os interesses sociais. No entanto, desde o aparecimento das penas, o que as pessoas têm em atenção é qual o objecto social que os crimes põem em risco, e que o poder penalizador, que representa um dos poderes nacionais, deve fazer vingança ao crime para concretizar os conceitos de justiça e de igualdade das pessoas. Quer a retribuição teológica na sociedade antiga quer a retribuição de quantia e valor igual na sociedade moderna, não se separam da ideologia fundamental segundo a qual as penas constituem uma vingança ao crime. A diferença reside na dimensão da retribuição, pois uns defendem a retribuição superior e outros defendem a retribuição equilibrada. A pena retributiva valoriza a penalização dos crimes que já foram praticados, mas não tem em conta a protecção dos interesses sociais, da ordem social e dos direitos e interesses dos cidadãos através das penas. Ainda que a penalização dos crimes tenha realizado um ideal de justiça, perante os fenómenos de aparecimento e reaparecimento contínuos de crimes, agressões e prejuízos contínuos à sociedade, a pena retributiva revela-se insuficiente. Diferentemente da sociedade antiga, a sociedade moderna valoriza a garantia da estabilidade social e dos direitos pessoais e patrimoniais dos cidadãos. Neste pressuposto, o direito penal moderno começa a ter como responsabilidade própria proteger a sociedade e proteger os direitos pessoais, patrimoniais e outros dos cidadãos. Claro que uma pena tem como conteúdo fundamental proteger a sociedade. É uma certeza que o Código Penal de Macau, elaborado em 1995, considera como finalidade da pena a protecção da sociedade.

No Código Penal de Macau, a pena tem como finalidade proteger a sociedade o que se revela nos seguintes aspectos: escolha dos tipos de pena, aplicação do regime das penas, factores que são considerados na determinação da pena, prorrogação das penas e protecção dos interesses do ofendido.

Na escolha dos tipos de pena, o artigo 43.º do Código Penal salienta: «A execução da pena de prisão serve igualmente a defesa da sociedade, prevenindo o cometimento de crimes», enquanto o artigo 64º dispõe que: «Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição». Na determinação do tipo de pena que se aplica ao agente, a lei exige que o tribunal tenha em conta se a pena consegue concretizar adequadamente a finalidade de protecção da sociedade.

Relativamente à aplicação do regime da pena, a aplicação da suspensão da execução da pena de prisão e da liberdade condicional devem ter como finalidade a protecção da sociedade. Nos termos do artigo 48.º, n.º 1 do Código Penal: «O tribunal pode suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição». Nos termos do artigo 56.º do Código Penal, uma condição sine qua non da liberdade condicional é «a libertação se revelar compatível com a defesa da ordem jurídica e da paz social». Se a aplicação da suspensão da execução da pena de prisão e da liberdade condicional ao agente for desfavorável à paz social e à protecção da sociedade, não é possível aplicá-las.

Quanto à determinação da medida da pena, o Código Penal exige que o tribunal tenha em consideração as circunstâncias relativas à conduta do agente que «repara as consequências do crime»; «a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados» para a atenuação especial da pena; e se «o dano tiver sido reparado» como um dos fundamentos para a dispensa de pena (artigos 65.º, 66.º e 68.º do Código Penal). A intenção do Código é muito óbvia: o crime é um dano à sociedade. Quando os danos causados pelo crime são reparados e os interesses sociais são recuperados, a intenção da pena de proteger a sociedade está relativamente realizada. Por isso, na determinação da pena, a consideração da conduta do agente destinada a reparar as consequências do crime e os danos causados pelo crime coincidem em absoluto com a intenção da pena de protecção da sociedade.

Quanto à prorrogação da pena, considerando a finalidade de protecção da sociedade, o Código Penal de Macau admite a prorrogação da pena para certos delinquentes por tendência. Assim, nos termos do artigo 77.º, n.º 1 do Código Penal de Macau, «A pena de prisão efectiva superior a 2 anos pela prática de crime doloso é prorrogada por dois períodos sucessivos de 3 anos se: a) O agente tiver cometido anteriormente dois ou mais crimes dolosos, a cada um dos quais tenha sido aplicada prisão efectiva também por mais de 2 anos». Nos termos do artigo 78.º, n.º 1, «A pena de prisão efectiva pela prática de crime doloso é prorrogada por dois períodos sucessivos de 3 anos se: a) O agente tiver cometido anteriormente quatro ou mais crimes dolosos, a cada um dos quais tenha sido também aplicada pena de prisão efectiva». A prorrogação da pena de prisão dos delinquentes por tendência representa claramente a finalidade penal de protecção da sociedade. Como o delinquente por tendência reincide na prática do crime e foi punido com uma pena de prisão superior a dois anos, uma vez posto em liberdade, vai colocar outra vez a sociedade em risco. Tendo em conta a necessidade de protecção da sociedade, a lei admite que o tribunal prorrogue a pena.

Quanto à protecção dos interesses do lesado, o Código Penal prevê-a expressamente como um elemento importante da protecção da sociedade. No artigo 49.º, n.º 1 do Código Penal (deveres do agente condenado a pena suspensa), especifica-se que a compensação moral e material do lesado é um dever necessário daquele que foi condenado a pena suspensa: «A suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente: a) Pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea; b) Dar ao lesado satisfação moral adequada.» Para proteger plenamente os interesses do lesado, o Código Penal estabelece no artigo 122.º, n.º 2 que: «Se o dano provocado pelo crime for de tal modo grave que o lesado fique privado de meios de subsistência e se for de prever que o responsável o não reparará, o tribunal pode atribuir ao lesado, a requerimento seu, no todo ou em parte e até ao limite do dano, o montante da multa».

A pena tem como finalidade proteger a sociedade. Isto, inevi­tavelmente, leva a que o tribunal, na escolha e aplicação da pena, considere plenamente a defesa da paz social e da ordem social. A determinação da medida da pena, que tem como pressuposto a necessidade de protecção da sociedade, resultará não só na protecção mais segura da sociedade como também na reparação mais eficaz dos interesses do lesado prejudicados. Isto é muito favorável à sociedade e ao lesado. No entanto, temos de ter em vista que, a perspectiva penal de equilíbrio entre o crime e a pena e o conceito radical sobre a igualdade vão ser prejudicados irrecuperavelmente com a concre­tização da finalidade penal de proteger a sociedade, nomeadamente com os artigos 77.º e 78.º do Código Penal de Macau que prevêem a possibilidade de prorrogação da pena para os delinquentes por tendência para além do facto praticado, isso provocará um conflito violento entre o princípio penal de protecção da sociedade e a perspectiva penal tradicional de igualdade e equilíbrio.

Outra finalidade da pena prevista no Código Penal de Macau é a reinserção social do agente. Após o aparecimento da teoria da pena educativa, a educação, correcção, modificação e finalidade de reinserção social do agente ou criminoso como um bom membro social tem sido uma questão controversa abordada pelos criminalistas e criminologistas. Na teoria penal contemporânea, o aparecimento da teoria de protecção da sociedade e da teoria nova de protecção da sociedade altera em grande medida a relação de punir e de ser punido entre a pena e o criminoso. Estas doutrinas salientam que a pena não deve ter apenas um significado penalizador relativamente ao crime mas também deve ter uma responsabilidade de proteger a sociedade, nomeadamente a responsabilidade de educar, salvar o agente e reintegrá-lo na sociedade. Através da educação, modificação e reintegração do agente na sociedade, diminui-se ou elimina-se a possibilidade de ele voltar a cometer o crime, reduzindo a ameaça criminal à sociedade que essas pessoas representam e concretiza-se mais profundamente a finalidade de protecção da sociedade. Neste sentido, a reinserção social do agente, para além de ter uma ligação estreita com a finalidade de protecção da sociedade, pode ainda ser considerado um elemento importante desta protecção.

Para concretizar a finalidade penal do Código Penal de reinserção social do agente, o pressuposto primário é a convicção de que o agente pode ser modificado e emendar-se para começar uma vida nova. Assim, o artigo 39.º, n.º 1 do Código Penal de Macau prevê propo­sitadamente que: «Não pode haver pena de morte nem penas ou medidas de segurança privativas da liberdade com carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida.» Este preceito tem como pressuposto a convicção que o agente tem capacidade de se emendar para começar uma vida nova, sendo até considerado uma representação positiva da reinserção social do agente. Naturalmente, a ausência da pena de morte no Código tem como causa de fundo a teoria, cada vez mais defendida no mundo, da abolição da pena de morte. A não previsão de penas de duração ilimitada fundamenta-se na convicção teórica de que a desesperação perpétua é mais cruel do que a pena de morte. No entanto, a abolição no Código Penal de Macau da pena de morte e da pena perpétua aplicável apenas às pessoas irremediáveis, revela que o Código Penal confia que todos os agentes são remediáveis, pelo menos é o que pensam os legisladores do Código Penal. Claro, se todos os agentes conseguem reabilitar-se e não continuam a prejudicar a sociedade, isso já é uma questão fora do nosso alcance.

Para reintegrar o agente na sociedade, o n.º 1 do artigo 43.º do Código Penal de Macau prevê que: «A execução da pena de prisão deve orientar-se no sentido da reintegração do recluso na sociedade, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes.» Esta previsão revela dois aspectos: o primeiro é que a pena de privação da liberdade não deve ser um meio para punir o agente, mas um meio para reintegrá-lo na sociedade, devendo a execução da pena de prisão ter como orientação a reintegração do criminoso na sociedade; o segundo é que, no percurso da execução da pena de prisão, o executor da pena deve preparar o recluso no sentido de ser responsável para a sociedade e de conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes.

Apesar de a multa em si não conseguir realizar a função de reintegrar o criminoso na sociedade, para concretizar esta finalidade penal, o n.º 1 do artigo 46.º do Código Penal de Macau prevê que: «A requerimento do condenado, pode o tribunal ordenar que a pena de multa fixada seja total ou parcialmente substituída por dias de trabalho em estabelecimentos, oficinas ou actividades do Território, de outras pessoas colectivas de direito público ou de entidades privadas que o tribunal considere de interesse para a comunidade, quando concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição». Deixar que o criminoso em vez de pagar uma multa realize determinada tarefa, tem como objectivo a concretização do conceito de sobrevivência através do trabalho e o reforço do sentido de responsabilidade social do criminoso.

A intenção do Código Penal ao possibilitar a reinserção social do agente expressa-se plenamente nas suas normas sobre a suspensão da execução da pena de prisão e sobre a liberdade condicional. Quando se aplica a suspensão da execução da pena de prisão, não só se deve atender à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, mas deve também considerar-se se estas realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Relativamente ao condenado, «o tribunal pode impor ao condenado o cumprimento, pelo tempo de duração da suspensão, de regras de conduta destinadas a facilitar a sua reintegração na sociedade» (artigo 50.º, n.º 1). A aplicação ou não do regime de prova tem como pressuposto «se o considerar conveniente e adequado a facilitar a reintegração do condenado na sociedade», e «o regime de prova assenta num plano individual de readaptação social, executado durante o tempo de duração da suspensão com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social» (artigo 50.º, n.º 1 e n.º 2). Do mesmo modo, o artigo 52.º do Código Penal prevê que: «o plano individual de readaptação social é dado a conhecer ao condenado, obtendo-se, sempre que possível, o acordo deste», dispondo ainda que o tribunal deve manter o plano individual de readaptação social com deveres e regras de conduta que o agente terá que respeitar, impondo-lhe ainda o dever de «responder a convocatórias do magistrado responsável pela execução do plano e do técnico de reinserção social; receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência; informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego». A fim de obrigar o condenado a executar o plano individual de readaptação social, o Código Penal permite ao tribunal que introduza exigências acrescidas no plano aos que não o cumprem, ou que prorrogue o período de suspensão. A suspensão da execução da pena de prisão é revogada sempre que o condenado infringe grosseira e repetidamente o plano individual de readaptação social. Relati­vamente aos condenados que são postos em liberdade condi­cional, o Código Penal ainda prevê normas semelhantes à suspensão da execução que ajudam a reinserção social dos mesmos.

As normas do Código Penal sobre as finalidades das penas revelam o seu interesse na teoria de protecção social e na nova teoria de protecção social, aspirando a uma protecção eficaz da sociedade, por um lado através da punição penal e por outro através da educação, reforma e reinserção social do agente. A bondade destas finalidades e aspirações é indiscutível, mas a sua aplicação é muito difícil por causa da ofensa contínua à sociedade que os crimes representam e por causa da reincidência dos agentes na prática de crimes.
II. A punição penal tem como limite a culpa
Se dissermos que a previsão expressa da protecção da sociedade e reintegração do agente na sociedade como finalidades das penas é uma particularidade do Código Penal de Macau, então mais ainda será a consideração da culpa como ponto básico e limite da medida da pena. Assim, nos termos do n.º 2 do artigo 40.º do Código Penal de Macau: «A pena não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa». O artigo 65.º sobre a determinação da medida da pena prevê que: «A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção criminal».

Na ciência do direito penal, a culpa é uma cognição e atitude psicológica do agente perante o acto praticado e sua consequência, representada por dolo ou negligência. A culpa revela a cognição do agente sobre o acto que ele próprio praticou, sobre o grau do dano provocado pelo seu acto, e ainda revela a atitude do agente perante a consequência quando ele sabe ou consegue saber a consequência danosa que podia ser provocada pelo seu próprio acto. O dano praticado pelo agente surge orientado pela cognição da culpa e manipulado pela vontade. Por isso a culpa e o acto são dois aspectos que têm uma relação orgânica, existindo uma relação de interdepen­dência entre si. Como a culpa tem uma função impulsionadora para o surgimento do dano praticado pelo agente, a escola clássica penal introduziu o princípio da culpa jurídico penal, opondo-a à condenação objectiva de actos objectivos como fundamento da determinação do crime.

O princípio da culpa jurídico-penal revela a relação intrínseca existente entre o acto objectivo do agente e a sua psicologia subjectiva, demonstrando a função da culpa no surgimento do crime. Este princípio é pois reconhecido pelas pessoas. No direito penal de diversos países, a culpa e o acto são fundamentos para a determinação do crime. Quando há acto mas não há culpa, este não pode ser definido como crime, isto é do consenso geral.

A teoria penal tradicional considerava a culpa como um fundamento da constituição do crime e da responsabilidade penal, i.e., estuda-se a culpa do ponto de vista teórico da constituição do crime, avaliando o valor da culpa. No entanto, o princípio da culpa estabelecido no Código Penal de Macau não só considera a culpa como um dos fundamentos para a constituição do crime (e.g., prevê expressamente que só se pune quando existe o dolo ou a negligência prevista na lei; quando não há dolo ou negligência ou se exclui o dolo, não há responsabilidade penal), mas também considera a culpa como um fundamento restritivo para a determinação da medida da pena, tal como está previsto no n.º 2 do artigo 40.º e no n.º 1 do artigo 65.º, do Código Penal. A transposição da culpa para o domínio da teoria penalizadora e a infiltração dela em todo o código, penetrando no percurso inteiro da determinação da pena e da medida da pena — tudo isto são características do Código Penal de Macau.

Sendo a culpa fundamento da determinação da medida da pena, o Código Penal de Macau, além de prever expressamente nas finalidades das penas que «a pena não pode ultrapassar a medida da culpa», no princípio da determinação da medida da pena, esta deve ser feita dentro dos limites legais consoante a culpa do agente, realçando a função da culpa como fundamento da medida concreta das penas, da atenuação e dispensa das penas, como requisito da reincidência e como requisito para a prorrogação das penas dos delinquentes por tendência.

Quanto ao fundamento da determinação concreta das penas, o Código Penal de Macau prevê que: «Na determinação da medida da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente...», em que a segunda circunstância é «a intensidade do dolo ou da negligência» do agente e a terceira circunstância é «os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram». O Código exige que o tribunal, na determinação das penas, atenda à intensidade da culpa e aos sentimentos, fins e motivos relacionados com a culpa, como fundamentos para a determinação da medida da pena. Quando a culpa é grande, a pena é agravada, senão, a pena é leve.

Quanto à atenuação especial da pena, o Código Penal realça a função da culpa nesta atenuação. Nos termos do n.º 1 do artigo 66.º, «O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena». A lei permite uma atenuação especial da pena quando existirem circunstâncias que diminuam por forma acentuada a culpa. Assim, o n.º 2 daquele artigo enumera várias circunstâncias que diminuem de forma acentuada a culpa, tais como: o agente ter actuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência; a conduta do agente ter sido determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida; ter havido actos demonstrativos de arrepen­dimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados. Quanto à dispensa de pena, a lei permite que não se aplique qualquer pena quando a culpa do agente for diminuta e o crime for punível com pena de prisão cujo limite máximo não seja superior a 6 meses ou com multa até ao mesmo limite.

Sendo fundamento para a determinação da pena, a culpa pode servir não só como fundamento para a atenuação especial e dispensa da pena, mas também pode servir como fundamento para a agravação e prorrogação da pena. Quanto à reincidência prevista no n.º 1 do artigo 69.º, nos termos do artigo 70.º, o limite mínimo da pena aplicável ao crime é elevado de um terço; um dos pressupostos para a reincidência é que o agente, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por crime doloso, cometa outro crime doloso dentro de um deter­minado prazo. O cometimento múltiplo de crimes dolosos é pressu­posto para a reincidência, enquanto a especificidade e gravidade do dolo como culpa são fundamentos importantes para a determinação da agravação da pena. Deste modo, a disposição do Código Penal de Macau sobre a prorrogação da pena aos delinquentes por tendência, representa a função importante que a culpa representa na determi­nação da medida da pena. Seja qual for a forma de prorrogação, o cometimento múltiplo do crime doloso pelo agente é sempre fun­damento para lhe ser prorrogada a pena. Nos termos do n.º 1 do artigo 77.º, o fundamento para a prorrogação da pena é que o agente tenha cometido anteriormente dois ou mais crimes dolosos; nos termos do n.º 1 do artigo 78.º, o fundamento para a prorrogação da pena é que o agente tenha cometido anteriormente quatro ou mais crimes dolosos.

Sob o pressuposto de ter sido aceite plenamente pelo Código Penal de Macau, o princípio da culpa jurídico-penal está reflectido no princípio segundo o qual não há pena sem culpa, o que constitui uma libertação do princípio tradicional da retribuição penal que está substituído pelo princípio da intangibilidade da dignidade da pessoa humana como valor de base. Por isso, o valor da culpa na determinação da pena reside principalmente na delimitação da punição excessiva, protegendo num nível profundo o direito à liberdade da pessoa.

Avaliando objectivamente o princípio segundo o qual não há pena sem culpa, não é difícil encontrar um idealismo excessivo. O legislador aspira a que a culpa seja um fundamento para a determi­nação da medida da pena do agente, protegendo-o duma punição desproporcionada à sua culpa, e defendendo desta forma um dos direitos fundamentais do agente — o direito à liberdade. No entanto, a concretização deste princípio tem à frente dois obstáculos difíceis de superar.

O primeiro é a questão da determinação do grau da culpa. Sendo a culpa um fundamento para a determinação da pena, o seu grau de intensidade ou gravidade é um pressuposto para a pena ser razoável ou adequada ou não. Como se sabe, a culpa na ciência de direito penal não corresponde à maldade na ordem moral, mas é uma atitude psicológica do agente perante o seu acto ou a consequência que é repre­sentada pela pessoa através da sua consciência e vontade. Quando o agente tem consciência do dano que vai provocar mas mesmo assim pratica o acto, a lei qualifica a sua conduta como culposa. Na teoria do direito penal, sendo a culpa uma designação geral para o dolo ou para a negligência, só há uma distinção que permite avaliar a existência ou não de culpa e não é possível fazer uma distinção quanto ao grau. Para o juiz, é mais fácil qualificar a culpa do agente do que qualificar o grau da culpa. Quando se diz geralmente que o homocídio por vingança é mais grave do que o homocídio dos parentes, é apenas uma distinção quanto ao motivo; quando se diz que o homocídio dos ascendentes é mais grave do que o homocídio dos descendentes, é apenas uma distinção quanto ao objecto. Na realidade faz-se uma distinção quanto ao grau da maldade subjectiva e não quanto ao grau da culpa. Por isso, quando o Código Penal prevê a culpa como um fundamento para a medida da gravidade e para o limite das penas, está-se indubitavelmente a entregar a difícil questão da qualificação ao poder discricionário do juiz.

O segundo obstáculo é a questão do conflito entre a limitação da determinação das penas e o alargamento do poder discricionário. O Código Penal prevê a culpa como um fundamento para a medida das penas, e tem como intenção limitar a determinação caprichosa e livre das penas, evitando assim uma punição excessiva do agente e defendendo os direitos e interesses legítimos do condenado. Como foi dito no parágrafo anterior, a culpa no direito penal é diferente da maldade e da má fé, sendo difícil distinguir a intensidade do dolo ou da negligência do agente perante o seu acto e suas consequências. Nos termos do n.º 2 do artigo 52.º do Código Penal, na determinação da medida da pena, deve o tribunal atender à intensidade do dolo ou da culpa, mas é difícil para o juiz distinguir o seu grau de gravidade. Como não existe um critério para avaliar o grau do dolo e da negli­gência e o juiz como executor do direito tem que fazer uma deter­mi­nação do grau, o resultado é indubitavelmente um alargamento da poder discricionário do juiz. Os juizes fazem uma qualificação da intensidade do dolo e da negligência e uma determinação das penas correspondentes com base na sua ideologia, consciência, sentimento, valores, etc. Neste pressuposto, haverá uma diferença relativamente grande ou um conflito entre a qualificação da medida da pena feita e a aspiração do Código Penal. Isso será um problema difícil de superar.


III. A prevenção do crime como fundamento para a determinação da pena
A prevenção do crime inclui, tanto a prevenção da prática reiterada de crimes pelos criminosos como a prevenção da prática de crimes por outros membros sociais com tendências ilícitas. Isto talvez seja uma questão que surge com o crime e à qual é prestada atenção pelas pessoas em geral. A diferença reside nos meios adoptados para prevenir os crimes, que têm sido diferentes em sociedades e épocas diferentes. Na sociedade antiga, eram utilizados meios preventivos mais primitivos que se consubstanciaram em penas corporais e que foram adoptadas em muitos países, como era o caso da ablação das mãos dos ladrões, da castração dos agentes da violação, incapacitando-os de voltar a cometer o mesmo crime. Mesmo a pena de morte, que ainda existe hoje em dia tem, em certo sentido, elementos relacionados com a prevenção da reincidência por parte dos criminosos. O direito penal na sociedade feudal aboliu ou reduziu bastante as penas corporais. O conceito da atemorização das pessoas através da pena, que esteve muito em voga naquela época no direito penal chinês e estrangeiro, tinha por intenção consolidar o estatuto da classe feudal dominante, mas não se pode negar que também continha elementos de prevenção do crime. Tal como escreveu Shang Yang da China Antiga no Livro Shang Jun — Ordenações: «Adoptam-se penas agravadas para sancionar os crimes leves. Quando não se cometerem crimes leves, também não haverá crimes graves. É uma forma de prevenir os crimes com as penas». Han Fei, um apreciador radical da pena agravada da China Antiga chegou mesmo a demonstrar que, o conteúdo da pena agravada não tem em vista os criminosos, mas visa advertir os outros, prevenindo que estes cometam crimes. Além disso, o método de matar também os familiares, que era adoptado plena­mente na sociedade antiga, teve também, intrinsecamente, a intenção de prevenção do crime. Entrando na época capitalista, a prevenção da criminalidade tornou-se uma questão à qual foi prestada grande atenção. Há duzentos anos atrás, o Marquês de Beccaria no seu famoso livro: Os Delitos e as Penas analisa a questão da prevenção do crime. Na sua opinião, «O objectivo principal de legislar é prevenir delitos. O objectivo das penas é apenas prevenir que os criminosos ponham outra vez em risco os membros da sociedade e impedir que outros pratiquem esse tipo de actos». Assim, sugeriu formas de prevenção do crime, tais como: a manutenção de um equilíbrio entre as penas e os crimes; a penalização apropriada do crime e a recompensa da moralidade; sugerindo até que o meio mais eficaz, mas também o mais difícil de prevenir crimes era melhorar a educação (ver Os Delitos e as Penas). Muitos criminalistas e criminologistas depois de Beccaria apresentaram teorias e pontos de vista relativos à questão da prevenção do crime que influenciaram o acto legislativo penal nacional. Tanto a doutrina da compulsão psicológica de Feuerbach como a teoria do fim reeducador das penas de Franz Von Liszt, transmitem uma noção muito forte sobre a prevenção do crime. O direito penal contemporâneo considera a prevenção da criminalidade como um elemento essencial para a legislação penal e para a prática judicial penal.

Sob influência do desenvolvimento do direito penal contem­porâneo, a prevenção da criminalidade faz necessariamente parte do panorama penalista do direito penal de Macau e está representada no Código Penal de Macau. O Código Penal de Macau, no seu preâm­bulo, indica que não se afasta da tradição jurídico-penal que satisfaz, no essencial, as necessidades de prevenção e repressão da crimi­nalidade. Além disso, o Código «procura assegurar, através da previsão de novos tipos de delitos e da agravação de outros com maior incidência na realidade do Território, a segurança das pessoas e a prevenção e repressão da criminalidade». Por outro lado, o preâmbulo do Código Penal de Macau salienta ainda que: «outra tendência que se procura consolidar é a do sentido pedagógico e ressocializador do sistema penal(...) fazendo apelo ao seu empenhamento para encontrar os meios mais adequados a evitar a reincidência.» O preâmbulo ainda afirma que: «É, com efeito, na execução da pena que, em última análise, se revela a capacidade ressocializadora do sistema, visando prevenir a prática de novos crimes».

Tal como se salienta no preâmbulo do Código Penal de Macau, aquele Código procura reforçar a prevenção da criminalidade através de meios penais, dos quais o exemplo mais representativo é a reintegração social do agente como objectivo das penas. Assim, tal como se especifica na primeira parte deste texto, visando a reinserção social do agente, sem que este volte a cometer crimes, o Código Penal de Macau consagra diversas formas de aplicação das penas, incluindo a execução da pena de prisão, substituição da multa por trabalho, critério na escolha da pena, atenuação da pena, determinando especialmente disposições pormenorizadas sobre os pressupostos, regras de conduta e regime de prova para a suspensão da execução da pena de prisão e para a liberdade condicional, o que revela plenamente a aspiração do Código Penal de prevenir que o agente volte a cometer um crime e seja reintegrado na sociedade.

Além de prevenir a criminalidade através da reinserção social do agente, o Código Penal salienta expressamente a necessidade da prevenção criminal nas disposições sobre os tipos de penas. Nos termos do artigo 43.º do Código sobre a execução da pena de prisão: «A execução da pena de prisão serve igualmente a defesa da sociedade, prevenindo o cometimento de crimes». Segundo o artigo 44.º sobre a substituição da pena de prisão: «A pena de prisão aplicada em medida não superior a 6 meses é substituída por igual número de dias de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes».

Do mesmo modo, quanto à determinação da medida da pena, o Código Penal de Macau coloca a prevenção criminal num lugar importante. O artigo 65.º do Código sobre a determinação da medida da pena prevê expressamente que: «A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção criminal». Este artigo implica que o juiz, na determinação da medida da pena, deve considerar a prevenção criminal como uma exigência preponderante. Na realidade, a prevenção criminal, juntamente com a culpa, o facto cometido e a pena prevista na lei, são considerados fundamentos e critérios de determinação da pena. A exigência da prevenção criminal como fundamento da determinação da pena representa a importância que é dada à prevenção criminal no Código Penal de Macau na sua teoria penal. A par disso, quanto à determinação concreta da pena, o Código exige que o tribunal tenha em conta a conduta do agente anterior e posterior ao facto; quando se aplica a atenuação especial da pena ao agente, exige-se que o tribunal tenha em conta a circunstância de o agente ter tido sempre uma boa conduta depois da prática do crime; quanto à dispensa da pena, exige-se que o tribunal tenha em conta que não há contradição entre a dispensa da pena e a prevenção criminal.

Atendendo à necessidade de prevenção criminal, o Código Penal de Macau admite que o tribunal aplique uma pena menor ou a atenue, ou até isente o arguido da mesma. Por outro lado, o Código Penal também admite que o tribunal, atendendo à exigência da prevenção criminal, aplique uma pena maior ou agrave a pena aos reincidentes. Nas disposições do Código sobre a reincidência, na sua determinação não só se tem em conta o crime doloso praticado repetidamente durante um certo período, mas também o facto de as condenações anteriores não terem servido ao agente como suficiente advertência ou prevenção criminal. Esta disposição revela claramente a impor­tância dada pelo Código Penal à prevenção criminal.

Relativamente aos agentes que possam tornar a cometer crimes, pode aplicar-se uma pena agravada ou uma prorrogação da pena, sendo isto uma medida adoptada especialmente pelo Código Penal para prevenir que o agente torne a cometer crimes. No capítulo V do Título III, o Código Penal contém disposições específicas sobre prorrogação da pena relativamente aos delinquentes por tendência, aos alcoólicos e equiparados. Além dos artigos 77.º e 78.º preverem expressamente, quando preenchidos certos requisitos, a pena de prisão efectiva superior a dois anos ou a prorrogação por dois períodos sucessivos de três anos da pena de prisão efectiva pela prática de crime doloso, se o agente tiver cometido anteriormente dois ou mais crimes dolosos ou tiver cometido anteriormente quatro ou mais crimes dolosos, a alínea b) do n.º 1 dos artigos 77.º e 78.º também prevêem a aplicação da prorrogação da pena se: «Ao expirar da pena ou da primeira prorrogação for fundadamente de esperar, atendendo às circunstâncias do caso, à vida anterior do agente, à sua personalidade e à evolução desta durante a execução da prisão, que o condenado, uma vez em liberdade, não conduzirá a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes». Para prevenir que o criminoso torne a cometer um crime, pode-se prorrogar a pena que lhe for aplicada como medida preventiva. Relativamente aos alcoólicos ou pessoas com tendência para abusar de bebidas alcoólicas, o artigo 81.º do Código Penal prevê também uma prorrogação da pena para eliminar o alcoolismo do agente ou combater a sua tendência para abusar de bebidas alcoólicas, prevenindo assim que este cometa novo crime.

É de salientar que a prevenção da prática de crimes pelos não criminosos é também um elemento importante do Código Penal. Para prevenir a prática de crimes por inimputáveis e imputáveis portadores de anomalia psíquica, o Código Penal prevê nos capítulos VI e VII, medidas de segurança e de internamento de imputáveis portadores de anomalia psíquica. Quanto à finalidade das medidas de segurança, tal como está previsto no n.º 3 do artigo 40.º do Código: «A medida de segurança só pode ser aplicada se for proporcionada à gravidade do facto e à perigosidade do agente». As medidas de segurança incluem o internamento de imputáveis e a interdição de actividade. Um pressuposto para o internamento dos imputáveis é a possibilidade da prática de um crime. Nos termos do n.º 1 do artigo 83.º do Código Penal: «Quem tiver praticado um facto ilícito típico e for considerado inimputável nos termos do artigo 19.º é mandado internar pelo tribunal em estabelecimento de cura, tratamento ou segurança sempre que, por virtude da anomalia psíquica e da gravidade do facto praticado, houver fundado receio de que venha a cometer outros factos da mesma espécie». O pressuposto de aplicação da interdição de actividade prevista no Código é também a possibilidade de o agente voltar a cometer crimes da mesma natureza. Relativamente ao internamento de imputáveis portadores de anomalia psíquica, apesar de não repre­sentar directamente uma prevenção criminal, está implícito que a intenção da sua constituição está relacionada com a prevenção da prática do crime pelo agente.

O Código Penal de Macau considera a prevenção criminal como elemento a ter em conta na determinação e na execução da pena, penetrando a exigência da prevenção criminal na determinação e na execução da pena, o que representa a importância que o Código Penal dá à questão da prevenção criminal. Apesar destas exigências e medidas legislativas terem uma certa função preventiva para prevenir que certos agentes cometam crimes, vale a pena reflectir sobre as questões existentes.

Primeiro, é a questão da cobertura da prevenção criminal estar completa ou não. No Código Penal de Macau, a utilização de meios penais para prevenir crimes tem como objecto os criminosos, enquanto a prevenção de crimes que podem ser praticados pelos não criminosos, limita-se aos alcoólicos e aos portadores de anomalia psíquica, resultando assim na falta de cobertura completa da prevenção criminal. A prática penal-judicial contemporânea adverte concreta­mente que a prevenção quanto à possibilidade de os criminosos voltarem a cometer crimes (prevenção especial) não é suficiente, pois o mais importante é a prevenção relacionada com aqueles que nunca cometeram crimes mas são susceptíveis de os vir a cometer (prevenção geral). É difícil que a prevenção criminal relativa apenas aos crimi­nosos tenha eficácia.

Segundo, é a questão da agravação da pena e a justiça do direito penal. A justiça do direito é o pressuposto e fundamento do critério de regulamentação dos actos humanos. Se faltar justiça, o prestígio do direito ficará prejudicado. A justiça do direito penal não só se revela na sua avaliação negativa dos actos ilícitos, mas também no equilíbrio entre a punição penal do crime e o perigo que o crime representa. Há duzentos anos atrás, a escola clássica penal promoveu a teoria do equilíbrio entre a pena e o crime. É uma concretização da justiça jurídica do ponto de vista penal. A previsão do Código Penal de Macau num capítulo específico sobre a prorrogação da pena dos delinquentes por tendência, segundo a qual a pena de prisão efectiva é prorrogada por dois períodos sucessivos de três anos pela prática de crime doloso, tem certamente função de prevenir que essas pessoas voltem a cometer crimes. Mas é inevitável que isto resultará numa injustiça penal, prejudicando em grande medida a justiça da pena. A pena deve ser determinada com base no crime praticado pelo agente e com base no seu grau de perigo. Se, para prevenir que o agente cometa novo crime, se determinar a pena com base na possibilidade de o agente cometer um crime de novo uma ou mais vezes, sacrificando assim a justiça do direito penal em troca da prevenção criminal, vale a pena reflectir se este tipo de prevenção deve ou não ser adoptada.

Além disso, ainda há a questão do alargamento do poder discricionário do juiz. O Código Penal de Macau salienta que a determinação e execução da pena devem ter em conta a prevenção criminal, exigindo que o juiz, na determinação da pena, decida sobre a prorrogação ou não da pena efectiva do agente, com base na possibilidade deste voltar a cometer um crime e com base na gravidade da pena a aplicar. Esta previsão do Código Penal atribui ao juiz um grande poder discricionário. O juiz pode determinar a pena com base na sua própria atitude social e ideologia de vida, que lhe permite avaliar se o agente pode cometer futuros crimes, considerando o tipo de vida do agente, a sua personalidade e a sua evolução. A gravidade da pena não tem como fundamento o crime praticado pelo agente, mas sim a avaliação subjectiva do juiz relativa ao agente; o que constitui um alargamento substancial do poder discricionário do juiz. Como se sabe, o alargamento do poder discricionário resultará necessariamente num efeito negativo quanto à garantia dos direitos humanos do agente e também quanto à falta de uniformidade na execução da pena. Por isso, vale a pena reflectir sobre as implicações do alargamento substancial do poder discricionário do juiz.

Finalmente, o que se deve ter em consideração é que, para fazer a prevenção criminal, o Código Penal de Macau constituiu medidas de segurança mais amplas, i.e., submete os inocentes à vigilância penal da privação de liberdade. Esta é também uma questão que merece reflexão. O Código admite que o tribunal interne o inimputável ou o submeta a medidas de segurança, com o receio que este venha a cometer outros factos da mesma natureza ou outros crimes. Isto é em certo sentido uma privação de liberdade do inocente. Assim não só se altera a ideologia tradicional segundo a qual a pena se baseia no crime do agente, mas também se despreza o valor da dignidade humana como fundamento do sistema penal promovido pelo Código Penal de Macau, entrando em conflito com o esforço do Código Penal em defender os direitos fundamentais do homem.
IV. O respeito pela dignidade e pelos direitos humanos como valores de base da pena
Na perspectiva do direito penal de Macau, além de a pena ter como objectivo reintegrar o agente na sociedade e proteger a socie­dade, e ter a culpa como limite e a prevenção criminal como exigência penal, uma característica notória é que a dignidade humana é objecto de respeito e é um valor fundamental na aplicação da pena e no sistema penal. Este ponto concretiza-se plenamente no preâmbulo do Código Penal de Macau, em que se afirma que: «O seu articulado espelha o respeito pelos direitos fundamentais e pelos valores de humanismo e tolerância», salientando que o Código tende a «respeitar os direitos e a personalidade dos condenados».

A perspectiva do direito penal de Macau, que parte do huma­nismo penal e do respeito pela dignidade humana, exige que a determinação da pena ajude a defender os direitos fundamentais do homem, devendo a condenação e execução da pena respeitar os direitos e a personalidade do condenado. Esta aspiração e exigência do Código Penal de Macau revela-se plenamente no seu articulado.

1. Defesa dos direitos fundamentais do condenado. O direito fundamental mais importante do Homem é o direito à vida. Ora este direito fundamental é ainda mais importante para o condenado. Para concretizar a importância da dignidade humana e a necessidade da protecção dos direitos fundamentais do Homen, o artigo 39.º do Código Penal de Macau consagra a proibição expressa da pena de morte, bem como de penas ou medidas de segurança com carácter perpétuo ou de duração ilimitada. O preâmbulo do Código chama a isto um «importante factor de defesa de direitos fundamentais». Sem atender às razões e aos factores sociais para a proibição da pena capital e das penas de duração ilimitada, a proibição da pena capital e das penas de duração ilimitada no Código Penal concedem ao condenado a esperança de uma vida nova e um meio de ressocializa­ção, dando-lhe a possibilidade de reconduzir a sua vida e o próprio direito à vida.

2. Confiança na reinserção social do agente. Baseando-se na ideologia do respeito pela dignidade humana, o Código Penal consagra expressamente que o objectivo da pena é a ressocialização do agente. Por isso a execução da pena deve orientar-se no sentido da rein­tegração do recluso na sociedade, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes. Nas disposições sobre a suspensão da execução da pena de prisão, a suspensão com regras de conduta e regime de prova, a prorrogação e a revogação da suspensão, salienta-se especialmente a necessidade da reintegração social do agente. Da mesma maneira, o regime de reintegração social na suspensão da execução da pena de prisão é aplicável às disposições sobre a liberdade condicional. Mesmo nos aspectos relacionados com a escolha da pena, o Código Penal também exige que o tribunal atenda à adequação do tipo de pena escolhido e que esta realize o objectivo de reintegração do agente na sociedade.

3. Garantia dos direitos fundamentais do condenado. Como o agente praticou um acto perigoso que destruiu a ordem jurídica, deve ser penalizado. No entanto, o respeito pela dignidade humana exige que mesmo na execução da pena, os direitos fundamentais do condenado devem ser garantidos. Assim, nos termos do artigo 43.º do Código Penal de Macau sobre a execução da pena de prisão: «A execução da pena de prisão é regulada em legislação própria, na qual são fixados os deveres e direitos dos reclusos», salientando o facto de que mesmo na execução da pena, o recluso tem direitos próprios. Nos termos do artigo 49.º sobre os deveres impostos na suspensão da execução da pena de prisão: «Os deveres impostos não podem representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não lhe seja razoável exigir». Além disso, o artigo 60.º do Código prevê especificamente que: «Nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de direitos civis, profissionais ou políticos». O seu significado é muito claro: mesmo o condenado que perde a liberdade continua a gozar dos seus direitos civis, profissionais e políticos.

4. Respeito pelo direito de escolha do criminoso. A pena é em si um meio de coacção para punir o crime e proteger a sociedade. A decisão sobre a prisão ou não do condenado, a sua libertação antecipada e o tratamento médico do recluso caberia ao órgão que executa a lei, mas nos termos do n.º 3 do artigo 56.º do Código Penal: «A aplicação da liberdade condicional depende do consentimento do condenado» e nos termos do n.º 3 do artigo 50.º do Código: «O tribunal pode ainda, obtido o consentimento prévio e expresso do condenado, determinar a sujeição deste a tratamento médico ou a cura em instituição adequada». As disposições do Código acima referidas representam o seu respeito pelo condenado.



Claro, o respeito pela dignidade humana não se revela apenas nos aspectos relacionados com o condenado, mas também nos aspectos que se relacionam com o respeito e protecção dos direitos e interesses do lesado. Na determinação e execução da pena, o Código não tem negligenciado o respeito pelo lesado. Por exemplo, o artigo 49º do Código subordina o condenado a pena suspensa a pagar dentro de certo prazo toda a indemnização ao lesado ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea; a dar ao lesado satisfação moral adequada. Na adopção da atenuação ou dispensa da pena, a lei exige que na condenação o tribunal atenda ao comportamento do agente quanto à reparação do dano ou resultado provocado pelo crime. Por outro lado, a reparação dos danos patrimoniais do lesado também é uma questão que o tribunal deve ter em conta na aplicação da pena.

A pena do Código Penal de Macau salienta o respeito pela dignidade humana e a garantia dos direitos humanos, concretizando a atenção e garantia que a sociedade moderna presta aos direitos humanos, revelando a importância que a pena dá aos valores humanos. Este aspecto da perspectiva penal deve ser admirado. No entanto, é inevitável que existam, nas disposições do Código Penal de Macau sobre a pena, conflitos com a exigência de respeito pela dignidade humana e pelos direitos humanos. Em primeiro lugar, as medidas de segurança entram em conflito com o respeito pela dignidade humana e pelos direitos humanos. O objecto das medidas de segurança previstas no Código Penal é o inimputável, o seu pressuposto é haver receio de que este venha a cometer outros factos ilícitos da mesma espécie que preencham um tipo de crime, i.e., tenham perigosidade criminal. Além disso, a cessação ou prorrogação das medidas de segurança depende da extinção ou existência do estado de perigo­sidade criminal do inimputável. O inimputável é uma pessoa cujos actos não constituem crime ou que não deve assumir respon­sabilidade penal, por isso não está sujeito à punição penal. Porém, quando a lei admite aplicar a essas pessoas medidas de segurança privativas da liberdade, é indiscutível que existe uma negligência quanto à dignidade e aos direitos desses inimputáveis. Isto também viola o respeito pela dignidade humana e pelos direitos humanos promovidos pelo Código Penal. Além disso, a prorrogação da pena de prisão dos delinquentes por tendência também entra em conflito com a exigência de respeito pela dignidade humana e pelos direitos humanos. A intenção da lei de prever a prorrogação da pena de prisão dos delinquentes por tendência tem em vista proteger as necessidades da sociedade. Como o agente ainda tem a possibilidade de vir a cometer novos crimes depois de ter cometido um crime doloso várias vezes e ter sido condenado, prorroga-se a sua pena de prisão para prevenir que cometa novos crimes e para proteger os bens jurídicos da sociedade. No entanto, o que se deve ter em atenção é que o fundamento para a prorrogação da pena de prisão dos delinquentes por tendência não é o facto praticado, mas é a possibilidade de ele cometer novos crimes depois de ter praticado vários crimes dolosos, ou seja, é punido com uma pena mesmo sem ter cometido nenhum crime. Como se sabe, a razão de ser da pena é que o agente praticou um crime. Quando não há crime, não há pena. A pena só deve aplicar-se aos criminosos, o que não é apenas um pressuposto do direito penal para a existência do direito, mas é também uma exigência necessária do respeito pela dignidade humana e pelos direitos humanos. Agora o Código Penal de Macau admite a prorrogação da pena ao condenado a pena efectiva por ter cometido vários crimes dolosos ou ao recluso que pode cometer novos crimes depois de ter cumprido a pena de prisão, o que faz com que este preceito não corresponda obviamente à ideologia de respeitar a dignidade humana e os direitos humanos defendidos pelo Código.

Na sociedade contemporânea, a pena já não é uma pena retributiva ou simplesmente um meio de punição. Todos os códigos penais têm de enfrentar os diversos problemas existentes na sociedade, por exemplo a redução ou aumento da taxa de criminalidade, a reincidência, o aumento do crime habitual, a defesa dos interesses sociais, a garantia dos direitos do criminoso, a medida razoável da pena e a combinação da ideologia penal tradicional com a realidade e a respectiva escolha; têm de se sugerir conceitos, ideologias e métodos para os resolver. Seja qual for o resultado da ideologia e dos métodos sugeridos, a certeza é que o direito penal de diferentes países e territórios procuram conceitos e métodos penais que sejam ade­quados a si próprios e que possam resolver eficazmente os problemas referidos. Isto revela-se profundamente também no Código Penal de Macau.

O indivíduo e a sociedade são questões que as perspectivas da pena têm que ter em conta. A protecção dos interesses sociais é a finalidade inerente do direito penal. Sem esta protecção, a existência da pena já não tem significado. Por seu turno, os direitos e interesses individuais do agente são necessariamente garantidos pelos direitos humanos contemporâneos. No direito penal dos diversos países, alguns direitos e interesses individuais prevalecem sobre os direitos e interesses sociais, da mesma maneira que também há direitos e interesses sociais que prevalecem sobre os direitos e interesses individuais. As perspectivas da pena no Código Penal de Macau procuram equilibrar os dois, protegendo tanto os interesses sociais como os interesses individuais do criminoso. Portanto, nas suas disposições sobre as penas, não se determina apenas que a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos, mas também se dispõe que se afirma como valor fundamental o respeito pela dignidade e pelos direitos humanos. Claro que, não se pode negar que quando existe conflito entre os direitos e interesses individuais e sociais, o Código considera que uma parte dos interesses sociais prevalece sobre os direitos individuais. Por exemplo, as medidas de segurança aplicadas ao inimputável, que visam proteger a sociedade representam o fruto deste conflito.

A prática já realizada e a prática futura são também questões às quais as perspectivas da pena do direito penal de Macau prestam grande atenção. A ideologia penal desde sempre orientadora sobre os crimes praticados é a da retribuição. Sob a orientação desta ideo­logia, a pena é apenas um meio retributivo dos crimes. O que o direito penal contemporâneo salienta é que, partindo dos crimes praticados para os crimes futuros, o principal objectivo da punição dos crimes praticados é prevenir os crimes futuros. As perspectivas da pena do direito penal de Macau revelam profundamente esta ideologia penal moderna. O que elas promovem em grande medida é que a punição penal do agente visa orientar o agente para uma atitude responsável perante a sociedade, reintegrando-a na sociedade como um membro social apto e evitar que esse condenado cometa novos crimes. Assim, o Código Penal afirma que uma das finalidades da pena é a reintegração do agente na sociedade, devendo a execução da pena orientar-se para a ressocialização do recluso e ter uma função preventiva criminal, devendo os meios e as medidas previstos na aplicação da suspensão da execução da pena de prisão visar a reintegração do agente na sociedade sem cometer novos crimes. As perspectivas da pena no direito penal de Macau fazem uma união orgânica entre a prática realizada e a prática futura, construindo com base nisto um conjunto de meios e medidas de prevenção criminal. Mas é claro que é possível encontrar defeitos nos seus meios preven­tivos. Por exemplo, merece a pena reflectir sobre a razão de ser da prorrogação da pena ao agente de crime doloso repetido para prevenir que ele cometa novos crimes.



É preciso optar entre a tradição e a actualidade ou encontrar um equilíbrio entre os dois elementos. A ideologia penal tradicional forma-se e consolida-se com a evolução social que assenta na retribuição e na relação de equilíbrio entre o crime e a pena. A ideolo­gia penal moderna evolui com base na ideologia penal tradicional, acentua-se na educação e salvação do criminoso mas não na retribuição e no equilíbrio. Neste aspecto, a ideologia penal do direito penal de Macau valoriza mais a ideologia penal moderna, adopta a base teórica do respeito pela dignidade e pelos direitos humanos em vez da base teórica da pena retributiva. Também adopta a ideologia punitiva que tem como limite a culpa e a prevenção criminal como exigência, afastando o conceito punitivo tradicional de equilíbrio entre o crime e a pena.


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