Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva – para além da obrigaçÃo legal de caráter material – na relaçÃo entre pais e filhos


RESPONSABILIDADE POR DANOS DECORRENTES DO ABANDONO AFETIVO



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RESPONSABILIDADE POR DANOS DECORRENTES DO ABANDONO AFETIVO

Eduardo de Oliveira Leite é pioneiro, entre nós, ao diagnosticar, corretamente, que

toda separação brutal, sem atenuantes, particularmente para uma criança-jovem, é uma situação de alto risco para esta criança, tanto no plano afetivo quanto no plano cognitivo e somático; por isso, o direito positivo desenvolveu, atualmente, instrumentos que permitem manter as relações pais-filhos após a separação, qualquer que tenha sido a causa.27

Assim é, igualmente, o que ocorre – ou pode ocorrer – em sede de responsabilização civil por abandono afetivo na relação paterno-filial. Ela também é um desses importantes instrumentos de reordenação da vida em família e em sociedade.

Luiz Felipe Brasil Santos refere, com muita oportunidade – reescrevendo Eugênio Facchini Neto e Konrad Zwegert & Hein Kötz –, que

o principal objetivo da disciplina da responsabilidade civil consiste em definir, entre os inúmeros eventos danosos que se verificam quotidianamente, quais deles devam ser transferidos do lesado ao autor do dano, em conformidade com as idéias de justiça e eqüidade dominantes na sociedade.28

A visualização primeira deve ser o dano e não a sua origem ou causa, propriamente ditas, pois o que corre à frente é a circunstância da vítima do dano. É pela vítima e pela expectativa de reorganizar, tanto quanto seja possível, a essência lesada que se procura sistematizar um novo perfil para a responsabilidade civil – como se esboça neste estudo –, quando a ausência afetiva tenha produzido danos ao partícipe da relação paterno-filial, mormente o filho. Tal pensar, traduzido pela extraordinária sensibilidade de José Maria López Olaciregui, pode ser expresso da seguinte maneira:

La teoría del responder civil no debe ser construída como una teoría del acto ilícito, sino como una teoría del acto dañoso y de la repartición de los daños. [...] Se trata de evitar el daño injusto... un daño civil puede ser injusto tanto por haber sido injustamente causado como por el hecho que sea injusto que lo soporte quién lo sofrió.29
O endosso para uma alteração paradigmática tão significativa vem de todos os lados da melhor doutrina de reconstrução do pensamento jurídico contemporâneo, mas vem especialmente – e é um dos melhores de todos os endossos – da lição derradeira de Caio Mário da Silva Pereira, quando afirmou que não pretendia “romper com toda uma tradição civilista e proceder a um processo de futurologia, para descrever toda a estrutura civilista, esboçando um novo Direito, como que tirado do nada”. Nem que o animava “uma atitude iconoclasta, com a destruição da ordem jurídica existente e criação de um novus ordo”. “Tudo o que acontece no mundo” – prosseguiu o insigne civilista brasileiro de todos os tempos – “acontece uma só vez”. A significativa e vanguardeira beleza desse já clássico texto abre as cortinas do futuro para afirmar que “uma reforma do Direito Civil tem de considerar que ninguém se pode instalar comodamente deitado sobre a ordem estabelecida; e esperar inerte que a justiça lhe caia do céu”. E disse mais o mestre de todos nós: “O Direito do século XXI forçosamente será diferente do presente, em razão de que o mundo está em permanente mutação – um perpetuo mobile – que constantemente terá de absorver o caráter mutante de uma sociedade em permanente evolução”. Seu arremate tem como sentido dizer o que todos nós, hoje, vemos com clareza cada vez maior, o que reafirma o acerto da previsão: “Tenho sentido que se realiza uma transformação nos conceitos jurídicos, permitindo antever que, sobre o Direito que recebemos de nossos maiores, já se desenham as mudanças, permitindo às novas gerações readquirir a fé e a esperança em novos valores.”30

É, pois, nesse ambiente de revisão, de releitura, de amplidão da responsabilização civil nos dias atuais que se situa, inegavelmente, a possibilidade de falar de danos, na relação paterno-filial, derivados do abandono afetivo.

Sergio Resende de Barros tem sido um combativo defensor da idéia – não só defensável, mas completamente saudável – de que o afeto é “um direito individual, uma liberdade que o Estado deve assegurar a cada indivíduo, sem discriminações, senão as mínimas necessárias ao bem comum de todos.”31 Trata-se de liberdade – assim como a liberdade de contratar32 – que não pode ser sonegada, ele diz, e negá-la seria o mesmo que “renegar ao regime e aos princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito exigido pelo art. 1o da Constituição”.33

Mas é ele também quem adverte que “o afeto, em si, não pode ser incluído no patrimônio moral de um ou de outro, de tal modo que da sua deterioração resulte a obrigação de indenizar o ‘prejudicado’.” O que produzirá o liame necessário – nexo de causalidade essencial – para a ocorrência da responsabilidade civil por abandono afetivo deverá ser a conseqüência nefasta e prejudicial que se produzirá na esfera subjetiva, íntima e moral do filho, pelo fato desse abandono perpetrado culposamente por seu pai, o que resultou em dano para a ordem psíquica daquele.

O dano causado pelo abandono afetivo é, antes de tudo, um dano culposamente causado à personalidade do indivíduo. Macula o ser humano enquanto pessoa, dotada de personalidade, que, certamente, existe e manifesta-se por meio do grupo familiar, responsável que é por incutir na criança o sentimento de responsabilidade social, por meio do cumprimento das prescrições, de forma a que ela possa, no futuro, assumir a sua plena capacidade de forma juridicamente aceita e socialmente aprovada. Trata-se de um direito da personalidade, portanto.

O pressuposto desse dever de indenizar – além da presença insofismável do dano – é a existência efetiva de uma relação paterno-filial em que ocorreu, culposamente, o abandono afetivo, pouco importando as circunstâncias múltiplas que possam ter originado a relação paterno-filial ou materno-filial.34 Mínima ou nenhuma será a importância que se dará ao fato de a prole ter se originado em momento posterior ou anterior à convolação das núpcias, ou de se ter originado de uma união estável ou, ainda, de uma relação sexual passageira. Importa apenas, como pressuposto e suporte fático à pretensão de reparar danos decorrentes de abandono afetivo, que exista, efetivamente, uma relação paterno-filial ou materno-filial no caso em questão. A existência de tal relação ultrapassa, sem de dúvida, o simples contorno biológico da mesma. Não é apenas disso que se fala, uma vez que há pais biológicos que nunca souberam dessa sua condição, assim como há pais biológicos que se distanciaram afetivamente de seus filhos por razões alheias à sua vontade real; há, enfim, pais e relacionamentos paterno-filiais pautados pela ausência afetiva que, embora possa ter produzido danos, poderão não configurar situações sólidas de suporte à demanda.

Já o fundamento desse dever de indenizar, por certo, demanda uma reflexão lastreada na dignidade da pessoa humana e no correto desenvolvimento sociopsicocultural dos filhos. Em sede de responsabilidade civil, como em todo o ordenamento civil, os princípios constitucionais de solidariedade social e de dignidade humana encontram-se presentes como atributo valorativo que funda a pretensão reparatória; também se apresentam tais princípios como uma espécie de autocritério de justificação da própria responsabilização civil. Judith Martins-Costa, ao analisar a reestruturação do Direito Privado na contemporaneidade, registra que “o conceito de ‘dano’ não é dado, mas sim ‘construído’ e, mais ainda, é, para usar uma expressão cara aos existencialistas, um ‘conceito situado’.”35 O dever de indenizar decorrente do abandono afetivo encontra, por isso, os seus elementos constitutivos na funcionalização das entidades familiares, que devem tender à realização da personalidade de seus membros, com especial destaque para a pessoa do filho. Dessa forma, busca-se analisar os elementos clássicos da responsabilidade civil segundo tal paradigma.

Por último, seria o caso de se perguntar qual seria o mínimo lastro fundador de tal pretensão, o qual serviria de oriente em busca de verificar a ocorrência de dano efetivo e injusto advindo da causa em questão? Ora, um dos fundamentos da Constituição Federal – como já se referiu antes – estabelecido no art. 1º, inc. III, é exatamente a dignidade da pessoa humana. A mantença dessa dignidade passa, também, pela ambiência familiar e pela possibilidade de correlação afetiva entre seus membros, para assegurá-la como bem maior que é. Este é certamente o primeiro lastro normativo a ser indicado, ápice de toda a construção legislativa de um país.

Ainda na Constituição Federal se inserta o dever de educar, à família, no art. 205. A extensão desse dever habita o art. 227 da mesma Lei Maior, que determina ser

dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.


O art. 229, a seguir, imputa aos pais “o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”. Na ordem infraconstitucional, a normativa autorizadora e fundadora da pretensão do lesado evidencia a existência de um direito-dever, incumbido aos pais, de cuidar de sua prole e de protegê-la, não apenas sob as demandas materiais, mas, especialmente, sob as demandas emocionais, psíquicas, além das de ordem mental, moral, espiritual e social. Assim, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), no art. 3º, prescreve que

a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

O mesmo Estatuto, adiante, nos seus arts. 19 e 20, reafirmam o direito da criança e do adolescente a “ser criado e educado no seio da sua família”, imputando aos pais “o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores”. Complementarmente, o art. 249 opera a previsão de sanção administrativa, a ser imposta a qualquer dos pais que infringir os seus deveres oriundos do pátrio poder.

Ao considerar o próprio Código Civil, observa-se que o sustento, a guarda e a educação dos filhos incumbem aos pais, atividades que são elencadas entre os deveres conjugais descritos no art. 1.566, inc. IV. Em seguida, em capítulo especial, o Código dispõe sobre a proteção da pessoa dos filhos, nos arts. 1.583 a 1.590, em caso de rompimento do casamento de seus pais, a observar sempre o interesse da criança.





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