O regime de terror no estado democrático de direito no brasil e na itália: a busca pelo direito processual penal constitucional em oposiçÃo ao processo penal de emergência


lei de crime organizado (lei nº 9034/95)



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lei de crime organizado (lei nº 9034/95)

No Brasil, a doutrina debate a própria existência do crime organizado. Se existe, como se poderia defini-lo? Esta questão é muito importante, pois é difícil saber o que podemos qualificar como crime organizado, e como se pode aplicar a legislação específica.

A Lei nº 9.034/95 foi o primeiro diploma normativo a tentar definir o crime organizado. Todavia, não logrou êxito, posto que apresenta apenas diferentes formas processuais de averiguar a existência e o combate ao crime organizado. Em seu primeiro artigo, inicia com um erro: não diferencia quadrilha e bando, associação criminosa e o crime organizado. Existe o crime de bando ou quadrilha com a finalidade criminosa, mas não o crime organizado. A legislação comum (o Código Penal Brasileiro) já trata deste delito, devidamente tipificado no artigo 288. Com efeito, o artigo 2º inciso II desta lei consagra em seus incisos violações às garantias constitucionalmente previstas, como a inexigibilidade de autorização judicial – e, conseqüentemente, inexistência da oitiva prévia do representante do Ministério Público – para a realização da “ação controlada” (retardamento do flagrante para obtenção de mais provas). Com efeito, o atraso do flagrante para a obtenção de meios de prova abre brechas para uma atuação “descontrolada”20da polícia, tendente a violar ainda mais os direitos fundamentais dos suspeitos.

No mesmo artigo 2º, inciso III, há a autorização legislativa para a quebra de sigilo, ao arrepio do quanto determinado na Carta Magna. Dessa forma, ofende-se o disposto no artigo 5º inciso X; em seu inciso IV, existe a absurda previsão da captação e interceptação ambiental de dados e informações, ou seja, além da autorização da interceptação telefônica, quebra do sigilo bancário, de dados, violação à correspondência, há a autorização para a captação da conversa em ambiente (em um local qualquer). Rompe-se ainda mais com as garantias do cidadão sob a escusa de se combater uma ficção jurídica, um engodo, haja vista que não se consegue conceituar o que vem a ser crime organizado. Embora tais incisos se refiram à necessária autorização judicial circunstanciada, ou seja, em tese bem fundamentada, não se pode olvidar que se trata de uma brecha legal, que por si só afronta a Carta Política e o Estado Democrático de Direito, ao permitir a violação a um direito fundamental de todo homem.

Em seguida, o inciso V e o parágrafo unido determinam a infiltração de agentes de polícia em organizações criminosas para colher provas que devem ser mantidas em sigilo enquanto perdurar a infiltração. Ressalte-se que a atuação do membro da polícia deve ser pautada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, posto que o mesmo poderá cometer delitos para aparentar, aos olhos dos investigados, fazer parte do bando/quadrilha. Não é permitido ao policial praticar, por exemplo, um homicídio sob o argumento de que está apenas, disfarçadamente, participando da organização objeto de investigação.

Cumpre ainda tratar da malfadada figura do juiz inquisidor, prevista no artigo 3º da lei ora em análise. Trata-se aqui de afronta ao sistema processual penal pátrio, inerente ao Estado Democrático, qual seja, acusatório. Transportando-se do Direito Italiano a figura do juiz inquisidor, sob a escusa de se combater a máfia, cria-se mais uma regra excepcional, violando o direito garantidor.
Em suma: criou-se um juiz que determina a produção da prova, colhe-a, valora-a, e, ao final, sentencia o processo, tudo em segredo de justiça! E é interessante notar que, de forma escamoteada, pretende-se dotar a mencionada norma de uma “roupagem” constitucional. A ressalva feita no caput do artigo 3º é uma excrescência, uma anomalia. É dizer: com o objeto de se resguardar a Constituição criou-se uma aberração ainda maior.

O pior é que tudo isso aconteceu sob um pretexto que, à primeira vista, apresenta-se como digno: criou-se o juiz inquisidor para a “preservação do sigilo constitucional”.

Francamente, pois, o argumento é pífio. Na esperança de criar um “super-juiz”, capaz, de colher pessoalmente os elementos para sua convicção mesmo antes de iniciado o processo e, a um só tempo, guardião dos segredos que fosse obrigado a violar, a Lei nº 9.034/95 acabou por criar aquilo que, na expressão de Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, é uma monstruosidade.21

Como se não fossem suficientes tais absurdos, o legislador prossegue com outras medidas emergenciais. Analisando o artigo 5º da Lei 9034/95, percebe-se que o legislador infraconstitucional apresentou exceção à regra contida no artigo 5º, LVIII da Constituição. Dessa forma, autoriza a identificação criminal dos envolvidos com as ações praticadas por organizações criminosas independente da identificação civil. Ocorre que tal dispositivo refere-se a qualquer envolvido, que seja indiciado ou suspeito. Percebe-se, pois, que, mais uma vez, àqueles que não foram efetivamente condenados, ou melhor, sequer indiciados, têm, seus direitos fundamentais violados.

O artigo 6º prevê a figura da malfadada “delação premiada”, também exportada do direito italiano, que por sua vez trouxe do direito norte americano. A negociação por informações possui duplo problema: primeiramente, se declara a falência do poder perseguidor e punitivo estatal, sua incompetência, posto que é incapaz de sozinho investigar a autoria e a materialidade do delito, valendo-se dos piores criminosos para solucionar os delitos. Trata-se de uma violação ética, pois premia aquele que agiu incorretamente, diminuído-lhe a pena ou extinguindo a punibilidade. Em segundo lugar porque o Estado termina por ter de proteger aquele que delata bem como sua família, haja vista que o delator sofre represálias que comumente determinam sua morte.

Ademais, o artigo 7º proíbe a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança àquele que tenha tido intensa e efetiva participação na organização criminosa. Ora, o conceito de “intensa” e “efetiva” são demasiado vagos e imprecisos para que se embase uma medida de exceção tão violenta, posto que, como é sabido, a liberdade é a regra e a prisão a exceção. Saliente-se ainda que a proibição da concessão da liberdade provisória afronta o art. 5º inciso LXVI da Carta Política, sendo, portanto, medida inconstitucional.

O artigo 9º dispõe, equivocadamente, como pressuposto recursal, que réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes previstos nessa lei. A necessária prisão para apelar consiste em prisão provisória, medida excepcional, que deve ser extremamente fundamentada para que seja declarada. Ofende três princípios constitucionais: o da presunção de inocência; da necessidade de decisão fundamentada, não bastando, portanto, fazer mera menção ao dispositivo legal; do devido processo legal e acesso à justiça, posto que cria um óbice à interposição de recurso.

Nas palavras de Juarez Cirino dos Santos:


A resposta penal contra o chamado crime organizado é mais ou menos semelhante em toda parte: maior rigor repressivo, introdução de novas modalidades de prisões cautelares, instituição de “prêmio” ao acusado colaborador, criação de programas de proteção de testemunhas, inaugurando o assim denominado duplo binário repressivo, com o Código Penal para os crimes comuns, e leis especiais para o chamado crime organizado. A experiência mostra que essa resposta penal se situa no plano simbólico, como satisfação retórica à opinião pública pela estigmatização oficial do crime organizado, mas tem sua utilidade: cumpre o papel de evitar discussões sobre o modelo político neoliberal dominante nas sociedades contemporâneas, ocultando responsabilidades do capital financeiro internacional, aliado às elites conservadoras dos países do Terceiro Mundo, na criação de condições adequadas à expansão da criminalidade em geral e, eventualmente, de organizações locais de tipo mafioso.22



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