O regime de terror no estado democrático de direito no brasil e na itália: a busca pelo direito processual penal constitucional em oposiçÃo ao processo penal de emergência


a legislação processual penal de exceção na itália: violação aos direitos fundamentais



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a legislação processual penal de exceção na itália: violação aos direitos fundamentais

Conforme ex vi, a Itália vivencia uma constante fase de emergência, em razão das práticas da máfia, dos atentados terroristas e denúncias de corrupção. Numa tentativa de coibir a prática de tais delitos – que até o presente momento mostrou-se ineficaz – tem-se criado leis de exceção, que retiram as garantias dos cidadãos italianos, violando a Constituição, sob a escusa de se combater o crime organizado e o terrorismo. Tal legislação de exceção abarca a fase do processo de conhecimento, cautelar e de execução.

Ocorre que, desde o surgimento e desenvolvimento da cultura do terror, a literatura italiana aponta o Estado, em seus diversos segmentos (Poder Judiciário, Poder Legislativo, Poder Executivo, organizações governamentais) como responsável pelo combate a esta situação de crise, legitimando a adoção das medidas de exceção como única forma de solução.

Assim sendo, a problemática reside na adoção de medidas mais rígidas, duras para o combate a esta crise e, ao mesmo tempo, se preservar os direitos e garantias previstos na Constituição daquele país e nos Tratados Internacionais que a Itália ratificou. Resta, portanto, instaurada uma ordem processual de exceção que foi lentamente construída durante o pós-guerra e que, somente teve declínio e conseqüente tentativa de restauração da ordem processual ordinária, com o Codice di Procedura Penale de 1988. Todavia, nem todos os seus dispositivos ainda respeitam as garantias dos cidadãos, posto que o processo para elaboração deste código e, ainda, após sua vigência, foi marcado por avanços e retrocessos, sempre em razão dos fenômenos político-jurídicos, centrados nos temas da Máfia, crime organizado e terrorismo.

Dessa forma, o projeto de Carnellutti e o de Pisapia nos anos setenta não foram plenamente acolhidos, pois, conforme já demonstrado, nessas décadas acontecimentos políticos interferiram diretamente na produção legislativa, sobretudo em razão do seqüestro e posterior homicídio de Aldo Moro. Neste momento, a comoção popular ganha fortes dimensões e o discurso político reside no necessário endurecimento do sistema penal, como única forma de se proteger os cidadãos. Percebe-se que o maniqueísmo bem/mal governa as ações dos poderes do Estado, em clara correlação com o positivismo. Por conseguinte, houve a reintrodução do interrogatório policial, o fortalecimento dos poderes da polícia especificamente na legislação antimáfia, prolongação da prisão cautelar, que já vinha sendo adotado desde a década de oitenta o que, a posteriori, viria a desencadear os maxi-processos, o que corresponde à violação do princípio do juiz natural, no momento em que são reunidos em razão da matéria todos os processos instaurados que visem averiguar atividade de organizações criminosas. Interessante colher as ponderações de Luigi Ferrajoli acerca do tema:


Quais foram as etapas e os instrumentos por meio dos quais se construiu esse direito especial ou excepcional e – o que é mais grave – por força de desconhecer-se a excepcionalidade, a exceção sobrepõe-se à regra, contagiando com os seus esquemas substanciais e subjetivos o sistema penal por completo? Para responder a esta pergunta devemos renunciar a considerar o “direito de emergência” como um todo unitário e indiferenciado (...) Parece-me, ao contrário, que dentro desse período, é preciso distinguir três fases, às quais correspondem três políticas de direito claramente diversas: diversas pelo seu conteúdo e pelos destinatários das leis emanadas, pelos seus efeitos sobre as estruturas do nosso sistema punitivo, pelas culturas jurídicas, e pelas mensagens políticas das quais foram expressões e veículo.12
Com efeito, para Ferrajoli, o Direito Processual Penal de Emergência de divide em três fases: a primeira fase (1974-1978) é caracterizada pela ampliação do poder da polícia, do interrogatório sem defensor, do poder de busca sem ordem judicial, investigação sumária, liberação da interceptação telefônica, dentre outros; a polícia neste período foi a instituição mais privilegiada. Em seguida, desenvolve-se a segunda fase do processo penal de emergência, a partir de 1979, havendo ampliação dos poderes do Judiciário, criando-se novos institutos visando a facilitação da instauração das ações e condenações; na terceira fase, a partir da década de 80, são criadas novas leis de exceção, referindo-se não mais ao terrorismo, mas ao crime organizado, tráfico internacional, a corrupção política e administrativa e a criminalidade econômica e financeira.

Conforme ex vi, Ferrajoli aponta a primeira fase do direito de exceção como a fase que privilegiou a atuação do poder da polícia. Nesta fase, a legislação excepcional não guardou qualquer correlação com o terrorismo nem a criminalidade organizada.

Dentre as medidas de exceção, que afrontam o Estado Democrático de Direito, se encontram a Lei Bartolomei, de 14.10.1974 – que prevê a investigação sumária e reintroduziu o interrogatório de polícia, ainda que com a presença do defensor – e a Lei Reale de 22.05.1975 – que aumentou os poderes da polícia, com seu fito armamentista, estabeleceu a extensão da prisão preventiva judiciária (artigo 3º da referida lei), o poder de perquirição pessoal sem mandado (art. 4º), o alargamento do desvio político das disposições antimáfia e, em particular, das medidas de prevenção do confinamento (art.s 18 e 19) e, por fim, a ampliação da faculdade de os agentes de polícia dispararem quando se depararem com uma situação que possa resultar em crime. As interceptações telefônicas e ambientais – que serão mais detalhadas adiante – tornam-se importante instrumento para a averiguação da autoria daqueles supostamente envolvidos com organizações criminosas.

Saliente-se que tais leis foram elaboradas e promulgadas antes do ápice das ações terroristas e da máfia, o que se denominou, na época de “criminalidade avassaladora”. Neste diapasão, outras medidas de exceção tendentes a ampliar o arbítrio da atuação da polícia, foram adotadas, tendo em vista a prática dos grupos criminosos. Percebe-se, pois, a tentativa equivocada do governo italiano em aumentar o poder da polícia como alternativa ante o crescimento da violência que se mostrou ineficaz, haja vista que nos anos seguintes a atuação do crime organizado, os poderes da máfia e os atentados terroristas apenas aumentaram.

Ressalte-se que embora tal procedimento seja inquisitorial, devem ser respeitados os direitos mínimos do homem concernentes ao Estado Democrático de Direito e tais normas retiram as garantias dos acusados, sobretudo de serem considerados inocentes até que se comprove sua culpa (princípio da presunção de inocência).

Dessa forma, os poderes da polícia foram ampliados e a prisão cautelar, antes exceção, se torna a regra geral. Se há dúvidas a respeito da autoria do crime e de sua materialidade, deve-se prender o suspeito, não se pode mais esperar o resultado final da investigação. “In dubio pro societatis” é, agora, o princípio máximo do direito penal, não mais “in dubio pro reo”. Percebe-se tal máxima principalmente nas normas concernentes à investigação da associação e participação no crime organizado.

O Código de Processo Penal acusatório italiano de 1988 recebeu diversas críticas, posto que havia a incredulidade de sua eficácia no combate à máfia. Há uma exigência da adoção de normas mais rígidas como instrumento de defesa social e, o inicial abrandamento das regras do sistema penal (que foram em seguida modificadas) desagradou a muitos; retorna então, a política emergencial, com a consagração de novos institutos como o arrependimento e o controle de ativos.

O procedimento para verificar a autoria e a materialidade do delito é diverso do utilizado no processo penal comum. Com o estudo de alguns juristas como Falcone, Borsellino, dentre outros, depreende-se a idéia de que precisamos de um direito penal e processual penal diferente do comum, com novos institutos criminais para combater o crime organizado. Deste modo, nasce na Itália a operação “Mani Pulite”.

Assim sendo, este procedimento dava uma espécie de prêmio aos envolvidos nas organizações criminais que delatavam outros membros, era o instituto conhecido como pentitismo, ou seja, a pessoa que apontava outros participantes recebia um benefício, como a redução da pena. As confissões passaram a ocupar um lugar de destaque nas investigações criminais. Havia ainda a possibilidade de se violar o sigilo postal, telefônico e bancário. Ofende-se, portanto, o direito fundamental da inviolabilidade do domicílio, ao sigilo das correspondências e comunicações, previsto nos artigos 14 e 15 da Carta Política Italiana.

No artigo 416 do Código Penal Italiano, temos a criminalização das associações mafiosas, e, ao arrepio da Constituição italiana e ao próprio Estado Democrático de Direito, se estende aos suspeitos de envolvimento com o crime organizado, a vigilância especial, ou seja, a proibição de viver em alguns lugares, a obrigação de viver em outros, a investigação da vida particular da pessoa, patrimônio, dentre outros. Dessa forma, temos o desrespeito aos direitos humanos básicos, como à liberdade, a intimidade, a honra, o patrimônio.

Com efeito, houve a reinserção do arrependimento (pentito) no ordenamento jurídico italiano, através da Lei nº 15/80. O petimento corresponde à colaboração, ou seja, a confissão, no todo ou em parte, da prática de algum delito, em geral de matéria política, em que o sujeito afirma ter conhecimento sobre algo, revelando fatos interessantes para a elucidação da investigação, mesmo que não implique na prisão de outros indivíduos. Com isso, o delator tem sua pena perdoada ou reduzida. O que se quer com tal postura é que o indivíduo se desassocie do grupo criminoso do qual fazia parte, arrependendo-se – mesmo que este arrependimento seja formal e não filosófico – e que com isto ajude as autoridades a descobrir as ações daquela facção e auxilie na individualização das condutas dos participantes.

Observe-se que há ainda, com íntima ligação entre o instituto do arrependimento – com vistas ao combate das organizações criminosas – e a obrigatoriedade do representante do Ministério Público em oferecer a denúncia, ainda que o mesmo entenda não ser necessária a instauração da ação penal, extrapolando, e muito, o papel do juiz investigador, deflagrando-se nova burla às garantias do cidadão. Dessa forma, se o magistrado responsável pela fase investigativa, entende que deve ser iniciado o processo penal, deve o parquet oferecer, obrigatoriamente, a denúncia.

Por fim, o instituto do arrependimento – figura emprestada do Direito americano – desafia uma dupla-proteção para o delator: processual e extra-processual. No nível processual, o testemunho13 do indivíduo é tomado em lugar diverso do das partes, para evitar constrangimentos e riscos à sua integridade física e moral. No âmbito extra-processual há a proteção14 à testemunha e à sua família, como a mudança de identidade, de emprego e residência.

Com efeito, nesta segunda fase, surge uma nova política criminal e, agora, não é mais a polícia a principal encarregada do combate ao crime organizado, mas o Poder Judiciário e o Ministério Público. Além da medida do pentitismo (a lei dos arrependidos), com a possibilidade de beneficiar as pessoas que confessam, tem-se o crime associativo (com definição vaga), a prisão compulsória dos suspeitos, a ampliação da custódia cautelar, proibição da concessão da liberdade provisória, a circunstância agravante especial da finalidade do terrorismo, o interrogatório sem a presença do defensor, dentre outras medidas.

Na terceira fase são editadas novas leis que retiram ainda mais as garantias constitucionais dos cidadãos. Todavia, esta legislação de exceção se volta ao crime organizado, ao tráfico internacional, aos crimes econômicos, a corrupção, não mais ao terrorismo. Agora, preocupa ao Direito não mais o fato criminoso, a conduta humana, mas o autor.

Neste esteio, tem-se ainda a atuação no combate ao crime de lavagem de capitais (antiriciclagio), tendo, dessa forma, o Estado italiano aderido às normas internacionais de prevenção ao procedimento de legitimação dos proventos criminosos, que encerram inclusive medidas administrativas, como o monitoramento de remessa de divisas para o exterior15, bem como sanções penais materiais16. No âmbito das investigações criminais, houve o incremento das interceptações telefônicas, sendo, em verdade, tal procedimento fundamental para se determinar quais são os sujeitos envolvidos, a quantidade e qualidade e o local onde ocorrerá o fato.

Ademais, cumpre ainda tratar das interceptações telefônicas e ambientais. Em regra geral, trata-se de uma medida utilizada apenas em casos de extrema necessidade em que deve o representante do Ministério Público ao adotar tal medida, comunica-la em até vinte e quatro horas ao juiz. A legislação emergencial de combate à criminalidade organizada alterou os dispositivos contidos no Código de Processo Penal de 1988; dessa forma, a lei nº 152 e 203, ambas de 1991, possibilitam a interceptação por até quarenta dias, prorrogáveis por mais vinte dias. Em se tratando de interceptações ambientais o Decreto Lei nº 306 de 1992 autorizou o seu uso desde que haja fortes suspeitas de ser aquele o local do crime.

Na fase de execução penal, criaram-se regras especiais para o cumprimento da pena dos condenados pela prática de delitos de associação mafiosa ou para o terrorismo. Assevera Fauzi Hassan Choukr:


Nesse contexto, uma norma que chama a atenção pela sua dilatada reedição – e que, por tal motivo, coloca em xeque uma vez mais a delimitação temporal do que é uma emergência no direito penal e processual penal – é a Lei nº 36, de 12/2/1995, na verdade a continuidade de uma exceção iniciada em 1975 e que, em princípio, será estendida até 1999 e que disciplina o regime carcerário de máxima segurança em face do cometimento de delitos tipificados nos moldes acima descritos.17
Com efeito, como bem observado pelo jurista supramencionado, as alterações perpetradas na legislação penal e processual penal da Itália visavam, a princípio, perdurar por um lapso temporal determinado, pois se tratava de uma situação excepcional e não ordinária. Todavia, os fatos que ensejaram a elaboração e aplicação de tal legislação não deixaram de existir, razão pela qual esta situação temporária se protrai no tempo e espaço, alcançando os dias atuais. Pior: a situação emergencial na Itália não mudou, posto que o Estado continua se eximindo da responsabilidade ante a população, não adotando políticas públicas eficazes para o combate das causas que constituem a raiz de tais problemas, o que apenas consagra o aumento da criminalidade. O Direito é utilizado como instrumento intervencionista, sobretudo o Direito Penal, sob a escusa de se combater uma crise e se restaurar uma situação de normalidade; os “delinqüentes” são, portanto, os únicos responsáveis ante o incremento do número de crimes.

Percebe-se, portanto, a violação aos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados na Constituição da República Italiana18 no Capítulo Principi Fondamentali, Parte 1: Diritti e Doveri dei cittadini, Titolo I: Rapporti Civili. Há a violação ao artigo 27 (il principio di non colpevolezza ed proibizione della tortura e delle pene inumane e degradanti) tendo em vista a ampliação das prisões preventivas, sem que haja uma condenação efetiva, e a imposição de regimes especiais para o cumprimento das penas aos acusados da participação no crime organizado (o R.D.D.); art. 3º (principio della dignità), também em razão da imposição das prisões especiais, em que não apenas os condenados como os suspeitos da participação em organizações criminosas são confinados em celas especiais; art. 25 (principio Del giudice naturale), em razão da presença da figura do juiz inquisidor e dos maxi-processos; art. 13, (principio della motivazione della decisione Del giudice) por não se exigir decisão fundamentada do magistrado para decretar a prisão dos acusados no envolvimento com o crime organizado ou máfia; art. 14 e 15 (libertà e inviolabilità del domicilio, libertà e segretezza della corrispondenza) em virtude da autorização das interceptações telefônicas e ambientais e da quebra do sigilo bancário e das correspondências.





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