O que há de novo no Direito de Família



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Encontro11.08.2018
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O que há de novo no Direito de Família?


Marcos Colares

advogado, sociólogo, professor da UFC e UECE, conselheiro Federal da OAB


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Uma questão que costumeiramente me ocorre é: EXISTE ALGO DE NOVO NO DIREITO DE FAMÍLIA? Tomando o Brasil como referência, podemos dizer que a resposta é afirmativa, se levarmos em consideração as nossas raízes latinas. Não temos mais amparo para a figura prepotente do pater família; o casamento ora é dissolúvel via divórcio - sem que isso implique em um declínio social para a mulher; as uniões concubinatárias começam a receber amparo legal; a proteção à infância e à adolescência agora é colocada como um dever social – o que inclui não só a família, mas o Estado, a comunidade e a sociedade em geral; as relações entre pessoas do mesmo sexo são alvo de discussão com fito regulamentador - em favor do fato e contra a hipocrisia.


E as famílias como estão? Apesar da incongruência entre a próxima afirmação e as anteriores, AS FAMÍLIAS NÃO MUDARAM MUITO. Aqui corro risco de repetir ao cancioneiro popular ao dizer "que apesar de termos feito tudo o que fizemos, ainda somos os mesmos e vivemos como nossos pais" (1). As mudanças normativas, pela sua característica erga omnes, a todos contemplam, mas nas relações domésticas a diferenciação de gênero e os papeis sociais assumem outras conotações. A coabitação mantém-se como o modo mais freqüente de formação de famílias, embora a incompatibilidade de gênios, que se acentua pela convivência, seja um dos motivos mais recorrentes das separações. Na verdade, as famílias por razões conjunturais reproduzem os modelos possíveis de socialidade, por vezes fechando os olhos ou simplesmente não percebendo a sedução do desejo – que freqüentemente mora na "contramão".
Os que trabalham com populações carentes sabem que as famílias matrifocais são, principalmente, fruto de uma contingência estrutural, e não uma reviravolta econômico-social. Por outro lado, as pendências mais difíceis de transpor nos casos de separação, independente da classe social, ainda são de natureza patrimonial - no mesmo patamar estão a casa de praia e o fogão de quatro bocas, ou ainda, o carro importado e o guarda-roupa de fórmica: é como se disséssemos - a cada um segundo suas necessidades, de cada um segundo suas possibilidades.
Da mesma forma, apesar de ter crescido o número de filhos sob a guarda paterna, isso ainda é uma questão polêmica entre os operadores do Direito. Por um lado podemos notar um certo crescimento nas decisões judiciais quanto à concessão de guarda ao cônjuge ou companheiro varão, mas nas peças processuais e salas de audiência ainda é afinado o coro dos que defendem que a prole ficará mais bem assistida sob a guarda da mãe.
Repetindo as perguntas:
a) Existe algo de novo no Direito de Família? Podemos dizer que sim. Merecendo destaque a vontade de adaptar os institutos jurídicos à realidade social e aos imperativos de uma ética que se deseja - sob os auspícios da ONU - seja planetária.
b) As famílias permaneceram imutáveis? Considero que não, mas ainda guardam uma série de resquícios culturais vinculados a tradições que antecedem aos atuais modelos legais.
Neste trabalho tentarei expor um pouco do esforço que vem sendo empreendido para combinar avanços jurídicos, inter-relações acadêmicas e posturas sociais.

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O DIREITO COMPORTA INTERRELAÇÕES CONTEUDÍSTICAS?
O hábito de expor didaticamente faz com que eu freqüentemente engendre rotas pelo caminho das questões, por isso ai vem outra: O DIREITO COMPORTA INTERRELAÇÕES DE CONTEÚDO COM OUTRAS ESFERAS DO SABER. A resposta sensata é SIM (pois caso contrário retornamos aquela velha discussão sobre o lugar acadêmico do Direito), mas a resposta real é: SIM, EMBORA AINDA EXERCITEMOS ISSO MUITO POUCO.
Enquanto objeto de análise, as ações e relações sociais humanas fazem parte do campo de interesse de uma série de saberes acadêmicos; o que nem sempre ocorre é a busca da apreensão coletiva desse objeto - algo capaz de construir uma leitura interdisciplinar. Isso, em parte, se dá por conta de uma certa fleuma durkheimeana(2) de alguns cientistas, que apesar de falarem na inter-relação do conhecimento humano defendem ardorosamente seus "feudos intelectuais".
De certa forma nossos Cursos Jurídicos contribuem para esse afastamento entre o Direito e os outros saberes. Ali os estudantes não são treinados para o exercício da interdisciplinaridade: "nosso mundo" resume-se à lei, à doutrina e à jurisprudência. Freqüentemente, também não há lugar para noções de negociação, mediação e cooperação. Ensina-se a beligerância como metodologia de trabalho e raramente ofertam-se disciplinas de outras áreas humanísticas; ficando todo o esforço no sentido de ampliar seu horizonte intelectual a cargo do estudante.
Nos estágios, curriculares ou não, a ênfase está na cultura júris et de júris (de direito e por direito), sem abertura à prática do diálogo com outras interpretações acadêmicas. Gratas são as exceções, quase todas oriundas de alguns programas de extensão universitária e instituições do terceiro setor.
Por outro lado a falha de comunicação não se expressa exclusivamente por responsabilidade das letras jurídicas, posto que as outras esferas de conhecimento mantêm-se a uma "distância segura" em relação ao Direito, talvez pela aparência totêmica do nosso horizonte de saber. Usualmente essa fronteira só se vê rompida diante de necessidades como o ajuizamento de uma ação, um parecer, a propositura de um pleito administrativamente etc.
Como o tema é vasto vou concentrar-me, nesta pista de mão dupla, no itinerário dos operadores do Direito.
Há alguns anos ouvi Ciro Marcos da Silva dizer que a combinação Direito-Psicanalise era para alguns "coisa de exóticos" (3). Com certeza o meu bom amigo não estava exercitando a sua veia poética ou a sua verve metafórica. Freqüentemente tenho testemunhado que o Direito "serve-se" dos outros saberes (exemplo disso são as perícias), ou se dispõe a produzir interpretações multidisciplinares, mas poucas vezes despe-se da sua vaidade de pseudociência nomotética e materializa ações interdisciplinares. No campo do Direito de Família, em nosso País, vejo no Estatuto da Criança e do Adolescente a principal exceção a esta regra maquiavélica.
O Estatuto (Lei no 8.069/90) é exemplar enquanto construto normativo no aspecto metodológico, posto que contou, com a contribuição de educadores, sociólogos, psicólogos e juristas na sua elaboração, sendo, de fato fruto de um trabalho interdisciplinar, pois apenas com o auxílio da hermenêutica é possível decodificar fissuras identificadoras da contribuição mais acentuada de um ou outro saber.
Ainda referindo-me ao Estatuto da Criança e do Adolescente, há de se observar que a participação da equipe interprofissional nas varas competentes do Poder Judiciário para essa matéria (art. 150s), em tese, é mais larga do que a vivenciada por qualquer profissional não jurídico em qualquer outra esfera cível. Gozam legalmente de relevância no dia-a-dia da operacionalização daquela norma, praticando atos de orientação e prevenção, bem como funcionando no processo como serviços auxiliares da Justiça; o que representa um grande avanço se comparado com o raio de ação dos peritos nas Varas de Família.
Embora possamos questionar o fato dos "serviços auxiliares" supracitados estarem subordinados à autoridade judiciária, o que pode levantar suspeita sobre a independência de suas manifestações, há de se lembrar que a Lei é clara ao afirmar que aos profissionais dessa equipe interprofissional é "assegurada a livre manifestação do ponto de vista técnico".
Como as Varas de Família não dispõem legalmente de estrutura semelhante às Varas da Infância e da Juventude, conta-se, freqüentemente, somente com pareceres técnicos apresentados pelas partes (que têm a missão explicita de contribuir na formação do convencimento do julgador) e, em algumas comarcas, com um serviço social, geralmente utilizado apenas pelos hipossuficientes, que pouco acrescenta, em termos de elaboração acadêmica, ao universo que envolve as lides familiarístas; não poucas vezes funcionando como espaço de pressão sobre uma das partes.
Infelizmente, experiências de pesquisa e extensão junto às Varas de Família como a empreendida pelo Instituto Brasileiro de Estudos Interdisciplinares de Direito de Família, (4) onde a investigação de paternidade é acompanhada psicológico e socialmente, envolvendo o Requerente, sua mãe e o suposto pai, ainda são impares em nosso País. Da mesma forma ainda são parcas as iniciativas conjuntas (universidade/sociedade civil/judiciário) como o PAPI (Posto Avançado de "Proteção Integral"), que combina exercício de direitos com uma leitura ontológica do sentido da cidadania. A multiplicação de ações que contribuam para a interligação orgânica entre o Direito e outros saberes pode conferir à nossa área de conhecimento maior integração com a sociedade e aproximar-nos da consecução do ideário de justiça.
A título exemplificativo, chamo a atenção para os casos decisões em tese de medidas cautelares que impliquem na saída de um dos membros do casal do domicílio comum (5). Nestes casos, a ausência de um aparato de apoio que forneça ao julgador elementos psico-sociais sobre o caso, faz com que o mesmo baseie-se apenas nas peças trazidas aos autos por ocasião da propositura da ação e em testemunhos (por vezes desmerecedores de valor jurídico).
Considero que esses poucos motivos aqui elencados, que dão conta do desaparelhamento do Judiciário na maioria das Varas de Família; das lacunas na formação acadêmica dos operadores do Direito quanto à produção interdisciplinar sobre a familiaridade; do hiato que se dá entre a operacionalização da Justiça nas Varas de Família e da Infância e da Adolescência já justificaria a conclusão de que no campo das inter-relações conteudísticas nossos avanços ainda são irrisórios. Ao meu ver, tudo isso acena para a necessidade de:
buscar-se a reformulação dos currículos dos Cursos Jurídicos na perspectiva interdisciplinar;
estimular-se às iniciativas de produção de conhecimento interdisciplinar sobre a familiaridade;
implantar-se a unificação dos procedimentos judiciais que afetam à família, no espírito da Constituição Federal (6).

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VELHOS FANTASMAS RETORNAM COM OUTRAS CORES NO PÓS-DIVÓRCIO
Parafraseando Shakespeare, há muito mais entre o real e o justo do que possa dar conta nossas limitadas possibilidades jurídicas. Após a adoção do Divórcio no Brasil, viramos uma página de preconceito e injustiça social. Sob o ângulo moral a sociedade majoritariamente absorveu o novo instituto como fruto dos novos tempos. Considero que o Estado, via aparelho jurídico, institucionalizava uma nova ordem familiar sob a pressão social – e com isso mantinha-se o império da regulamentação do desejo.
Creio que ainda existem muitos problemas jurídicos familiarístas a ser analisados e institucionalizados. Destaquei, para este diálogo, três que têm mantido-se entre a polêmica e a efetividade:
* o concubinato;
* as uniões homossexuais;
* e o aborto.
I. O peso da tradição no Direito de Família não conseguiu manter por mais tempo a situação ridícula do desreconhecimento do concubinato e seus efeitos. A Constituição de 1988 ao absorver a união estável como geradora de famílias e merecedora da proteção do Estado, deu um basta na hipocrisia reinante na Emenda Constitucional no 1, de 1969 - que só reconhecia como família a instituição gerada a partir do casamento.
A questão mais polêmica acerca dessas relações afetivas parece dizer respeito ao aspecto patrimonial. A configuração da relação como sociedade de fato ou união estável tem sido o ponto nodal, quer para os teóricos, quer para os julgadores.
Considero que o aperfeiçoamento do entendimento sobre os efeitos da união estável passa pela reformulação das legislações que tratam do assunto (Lei no 8.971/94 e Lei no 9.278/96), posto que a manutenção destas têm contribuído para a instalação de uma série de equívocos interpretativos; o que compromete a eficácia do Direito.
Por outro lado o passo mais importante com relação a essa temática somente dar-se-á com o desenvolvimento da consciência coletiva no rumo da absorção da união estável como uma opção legal e digna de familiaridade.
II. A união entre pessoas do mesmo sexo esbarra num preconceito muito mais acentuado do que com relação à união estável. Sobre esta questão residem referências das mais diversas ordens e, inclusive, problemas de ordem psico-social; posto que legislar sobre esta matéria tende a expor a libido das pessoas.
O Brasil teve uma oportunidade recente de legalizar a situação de muitos homossexuais que mantém compromissos afetivo-patrimonial entre si, através do Projeto de Lei(7), de autoria da então Deputada Marta Suplicy, que trata do "Contrato de Parceria Civil entre pessoas do mesmo sexo". A polêmica em torno da questão não permitiu que ele fosse votado, mas, um dado interessante se coloca diante do problema: enquête feita pelo programa televisivo, Fantástico, da Rede Globo, colheu uma pequena, mas simbolicamente significativa maioria de votos entre os telespectadores de todo o Brasil, a favor da regulamentação (8).
Creio que provavelmente a regulamentação das relações homossexuais encontrará guarida no Brasil no momento em que a questão passar a ser tratada em um número mais significativo de Paises, principalmente por parte daqueles que encabeçam a pirâmide da economia mundial. Isso se deve ao fato de que a polêmica que envolve a questão torna cômodo ao cidadão, anonimamente, manifestar-se favorável à regulamentação, mas tem embaraçado políticos das mais diversas cores partidárias.
III. O aborto traz um elemento novo, em relação às duas outras questões - é uma conduta criminalizada. Embora afeto à familiaridade o aborto inclui particularidades que vão, por exemplo, da Sociologia à Filosofia, da Medicina à Psicanálise, da História ao Direito. Sem falar que a questão também traz ingredientes religiosos e éticos. Por outro lado, internacionalmente a questão esquenta embates de posições antagônicas entre si, chegando a ser legal em alguns estados de um País e ilegal noutros.
Particularmente, sou favorável à manutenção das hipóteses previstas na legislação penal, socialmente extensivo aos que não podem custear a intervenção, pelo Sistema Único de Saúde, pois essa é uma forma de universalizar o acesso a serviços médicos legais, o que, em tese, protege a vida da mãe e oferece meios para o Estado controlar o cumprimento da Lei.
Por outro lado, graças aos avanços da medicina, alio-me aos que defendem que a intervenção também pode acontecer nos casos em que é patente a impossibilidade de sobrevida do feto, como no caso de diagnóstico de anencefalia.
Como o objeto é extremamente rico, considero inoportuno continuar a discorrer sobre ele sem a chance de poder aprofundar esta manifestação, posto que é lateral ao tema dessa discussão.

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À GUISA DE CONCLUSÃO
Sinto que urge o investimento da comunidade jurídica na formação de familiarístas, posto que o conhecimento inobjetivo tem seus dias contados. Constrange-me e incomoda-me profundamente continuarmos a conviver com alusões propagandísticas do tipo: "fazemos separações, divórcios, cobranças e defesas criminais". O que me incomoda não é a descrença de que alguns colegas possam ser polivalentes em sua advocacia, mas a atitude aética de tratar a familiaridade como mercadoria.
Da mesma forma considero imprescindível que as demais carreiras jurídicas ao depararem-se com questões de família o façam com olhos de jurista e não sob o tacão do moralismo e do legalísmo.
As mudanças no universo profissional afetas ao Direito de Família passam necessariamente pelo desenvolvimento acadêmico dos operadores do Direito; tudo isso fundado em princípios de interdisciplinaridade.
Por outro lado, considero que urge o estabelecimento de uma codificação de Direito de Família. Sei que contra essa tese pesam duas outras. A primeira fundada no argumento de que a era dos códigos esta superada, posto que as leis espaças têm maior mobilidade diante das necessidades históricas de modificação do texto legal. A segunda estriba-se no argumento do longuíssimo espaço de tempo necessário para a aprovação de um código - sendo um bom exemplo disso o nosso Código Civil. Enfrento ambas as argumentações de maneira singela, embora as respeite. Vejamos: os Códigos ou Estatutos fazem parte da tradição civilista herdada do Direito Romano e da Revolução Francesa, e não ouço vozes levantarem-se pela abolição dos já existentes. Condensar a legislação afeta ao Direito de Família, da Infância e da Adolescência e das Sucessões num único instrumento normativo impediria que tantas posições dispares, em relação ao mesmo objeto, fossem freqüentemente tomadas - fruto da tarefa hercúlea que é compatibilizar o que se encontra disperso. Por outro lado, mais facilmente poder-se-ia unificar procedimentos no que tange a familiaridade, conferindo uniformidade aos institutos e celeridade aos processos. Quanto à velocidade para modificar a legislação, as reformas sofridas pela atual Constituição em pouco mais de uma década de vida deixam claro que, existindo vontade política - mesmo ao arrepio dos interesses nacionais, rapidamente emenda-se uma lei no Brasil.
Considero, outrossim, que é chegada a hora de lançar-se mão de instrumentos mais generosos para com as partes na solução de conflitos do que o foro. Neste sentido a mediação tem demonstrado ser uma metodologia valiosa, por respeitar as partes em suas individualidades, mas chamando-as a vivenciar a condição de sujeitos de suas vidas, não permitindo que as mesmas tergiversem em relação ao verdadeiro motor da lide. Através da mediação pode-se reduzir a pauta de conflitos familiares no Judiciário e contribuir para que as partes não utilizem ardis legais para dar vazão a suas necessidades de continuarem indiretamente suas relações, de forma vil e procrastinatória.
Não estou querendo inventar a pólvora, pois como diz Maria de Nazareth Serpa: "no mundo ocidental, tudo o que se faz é aparelhar velhas descobertas a situações comuns" (9).
Creio que há algo de novo no Direito de Família: a vontade de vencer os limites ridículos da acomodação intelectual. Porém, tudo será vão sem a assunção pela sociedade – enquanto Estado, comunidade acadêmica, organizações não governamentais - de uma postura responsável em relação à família – lato sensu - e a infância e adolescência – stricto sensu. Transformando o texto da Constituição Federal em letra viva.
O Direito de Família parece-me ser o espaço privilegiado para a discussão dos diferentes olhares sobre a familiaridade, algo que pode vir a contaminar todo o Direito de uma mobilização para a interdisciplinaridade.

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NOTAS
1. BELCHIOR. Como nossos pais. In.: Alucinação. Philips, 1976.
2. Referência a Émile Durkheim, e sua visão do "fato social".
3. Encontro Brasileiro de Direito e Psicanálise, Curitiba/PR, 1994.
4. CATTANI, Aloysio Raphael e outros. O nome e a investigação de paternidade: uma nova proposta interdisciplinar. In: Direito de Família e Ciências Humanas. Caderno de Estudos No 2. São Paulo : Jurídica Brasileira, 1998, p 19-39.
5. Para alguns julgadores é cabível a Medida Cautelar de Separação de Corpos, quando casados (art. 7o, par. 1o, da Lei 6.517/77 combinado com o art. 796 do CPC) e a Cautelar Inominada, para os que mantém união estável (art. 798 do CPC).
6. Pois se observa, nitidamente um descompasso entre a operacionalização dos artigos 226 a 227, no tocante a absorção de pessoal especializado nas áreas psico-sociais e afins, sem o que os avanços legais não terão eficácia.
7. Projeto de Lei no 1.151/95
8. A título ilustrativo, pesquisa divulgada pela revista Realidade, em julho de 1965, dava conta de que 79% dos brasileiros consultados eram favoráveis a legalização do Divórcio, o que veio a ocorrer em 19977.
9. SERPA. Maria de Nazareth. Mediação de família. Belo Horizonte : Del Rey, 1999, p 22.


Artigo retirado do site http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2044


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