Nos dizeres de Alexandre de Morais



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ACP com pedido liminar. Extinção das relações de contratos no serviço público municipal, nomeação dos aprovados em concurso público e criação de novos cargos públicos. MP/MG

Autos n. 183 09 170168-4

Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Juiz(Juíza) de Direito da ____ Vara Cível da Comarca de Conselheiro Lafaiete.

Seguem os autos dos Inquéritos Civis MPMG-0183.09.000134-2 e 0183.09.000067-4.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, por sua 2ª Promotoria de Justiça desta Comarca de Conselheiro Lafaiete, no exercício de suas atribuições outorgadas pelas disposições do art. 129 da Constituição da República, art. 120 da Constituição do Estado de Minas Gerais, art. 5º da Lei Federal n. 7.347/85, art. 61, inciso VI, da LCE n. 34/94, com as alterações introduzidas pela LCE n. 61/2001, vem, perante a honrada presença de V. Exa., propor a presente


AÇÃO CIVIL PÚBLICA

com pedido de antecipação de tutela,

em face do MUNICÍPIO DE CONSELHEIRO LAFAIETE, pessoa jurídica de direito público interno, que deverá ser citado, nos termos do art. 12, II, do Código de Processo Civil, na pessoa do Excelentíssimo Senhor Prefeito Municipal, na sede situada na Av. Prefeito Mário Rodrigues Pereira, nº 10, Centro de Conselheiro Lafaiete/MG, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:



I – DOS FATOS

O Município de Conselheiro Lafaiete firmou Termo de Ajustamento de Conduta junto à 5ª Promotoria de Justiça, com atribuições de Curadoria do Patrimônio Público, com a finalidade de extinção das relações de contratos no serviço público municipal e nomeação dos aprovados em concurso público, que se encontra em fase de verificação de cumprimento de suas cláusulas para o fim de eventual e futura execução por descumprimento (fls. 282 e seguintes).

Em reuniões, em que também esta Curadoria de Saúde participou, o Município foi orientado no sentido de que também tal providência deveria ser tomada quanto aos serviços públicos de saúde e assistência social, que contam com co-financiamento federal e/ou estadual, como as equipes de PSF, CAPS, Saúde Bucal, CRAS, CREAS, dentre outras, por se tratarem de serviços públicos permanentes, de responsabilidade municipal, havendo inconstitucionalidade na contratação de profissionais, pelo que lhe foi proposto novo Ajustamento de Conduta (fls. 274/279).

Ocorre que o Município recusou-se a adequar sua conduta, aos fundamentos de que: tais serviços se estruturam com recursos repassados por outros Entes Federados; os recursos são inseridos em modalidade orçamentária variável; não reconhecimento da exigência de realização de concurso público para o provimento de tais cargos; aumento excessivo do número de cargos e ônus para a máquina administrativa (fls. 281).

Assim sendo, grande número de médicos, enfermeiros e técnicos, assistentes sociais, psicólogos, cirurgiões-dentistas e auxiliares, dentre outros, são contratados pelo Município, em termos precários e por tempo determinado, porém renovados constantemente, em detrimento de pessoas que se submeteram ao último Concurso Público Municipal 01/2007, cujo prazo de validade expira-se no próximo dia 10 de janeiro de 2010.-

Portanto, mais do que mera expectativa de direito dos aprovados no concurso público, tem-se visto frustrado o princípio da isonomia consagrado constitucionalmente. E, mais, tem-se violado a regra constitucional do provimento de cargos mediante concurso público.

E, mais, a Secretaria Municipal de Saúde informou que a conduta persistirá, com a realização de processo seletivo para a contratação de profissionais para as equipes de NASF (FLS. 185).

Alternativa não resta senão o recurso ao Poder Judiciário para que a violação constitucional à regra do provimento de cargos públicos, mediante o prévio concurso público, seja estancada.



II – DO DIREITO

Da regra constitucional do prévio concurso público

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, com as modificações promovidas pela Emenda Constitucional nº 19, inseriu no Direito Brasileiro a obrigatoriedade de obedecer a Administração Pública aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência e publicidade.

Neste espírito, trouxe à realidade a exigência de concurso para o preenchimento dos cargos ou empregos públicos, pelo que dispõe a Magna Carta de 1988, in verbis:

Art. 37 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

(...)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;



Salutar e altamente moralizadora é a instituição constitucional da obrigação do certame prévio à nomeação de servidores públicos. Neste sentido, ensina Hely Lopes Meirelles:

“O concurso público é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público, e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art. 37, II, da Constituição da República. Pelo concurso se afastam, pois, os ineptos e os apaniguados, que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantém no poder, leiloando empregos públicos”.1

Também a Constituição do Estado de Minas Gerais reproduziu as normas da Constituição Federal:

Art. 21. Os cargos, empregos e funções são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei.

§1º A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Deste modo, para o ingresso no serviço público há obrigatoriedade da realização de concurso público, ressalvados os cargos em comissão e empregos com essa natureza.

A importância da instituição do certame prévio como moralizador da atividade administrativa é ressaltada por Celso Antônio Bandeira de Mello2:

“[...] o que a Lei Magna visou com os princípios da acessibilidade e do concurso público foi, de um lado, ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na Administração direta, indireta ou fundacional. De outro lado, propôs a impedir tanto o ingresso sem concurso, ressalvadas as exceções previstas na Constituição, quanto obstar que o servidor habilitado por concurso para cargo ou emprego de determinada natureza viesse depois a ser agraciado com cargo ou emprego permanente de uma outra natureza.”

Ao infringir normas constitucionais que obrigam o concurso público, desrespeita-se o princípio da legalidade, implantado no caput do artigo 37, a significar, nas palavras do mestre Meirelles:

“O administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”3



Da natureza restrita das exceções constitucionais

Há exceções constitucionais à regra do provimento mediante concurso, as quais são, porém, expressas na Carta e restrita às suas hipóteses já descritas.

A primeira delas é o caso dos agentes comunitários de saúde (ACS) e dos agentes de combate às endemias, na forma do art. 198, parágrafo 4º.

A segunda das exceções consiste na contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no inciso IX do art. 37.

Esta é também prevista na Constituição Mineira:

Artigo 22. A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica a funções de magistério.

Em ambas as Cartas – Federal e Estadual – os requisitos da modalidade de contratação temporária são expressos e restritos. Assim é que, para serem levadas a efeito, as contratações temporárias devem atender a três pressupostos4 intrínsecos: a determinabilidade temporal, a temporariedade e a excepcionalidade.

A determinabilidade temporal condiciona a vigência do contrato temporário a prazo certo e determinado, diferentemente do que ocorre com as regras comuns, estatutária ou celetista, que prevêem relação jurídica funcional por prazo indeterminado.

José dos Santos Carvalho Filho assim conceitua a determinabilidade temporal:

“O regime especial deve atender a três pressupostos inafastáveis. O primeiro deles é a determinabilidade temporal da contratação, ou seja, os contratos firmados com esses servidores devem ter sempre prazo determinado, contrariamente, aliás, do que ocorre nos regimes estatutário e trabalhista, em que a regra consiste na indeterminação do prazo da relação de trabalho. Constitui, porém evidente simulação a celebração de contratos de locação de serviços como instrumento para recrutar servidores, ainda que seja do interesse de empresas públicas e sociedade de economia mista”5

O pressuposto da temporariedade é substancialmente diferente. Guarda relação com a natureza temporária da necessidade que gerou a formação do vínculo. O que permite a contratação temporária, de acordo com o segundo pressuposto, é a necessidade efêmera do vínculo especial, independentemente da eventual natureza permanente da função pública. A fraude constitucional aparece, contudo, se a função é de exigibilidade permanente e a contratação não se dá por excepcional necessidade temporária, concretamente motivada e devidamente amparada em lei, o que ocorre nos casos dos serviços públicos prestados com o auxílio financeiro dos demais entes da Federação – União e Estados-membros – como se provará no próximo item.

É o que conclui Cármen Lúcia Antunes Rocha, em consonância com o posicionamento do Desembargador Araken de Assis, verbis:

“A necessidade que impõe o comportamento há de ser temporária, segundo os termos constitucionalmente traçados. Pode-se dar que a necessidade do desempenho não seja temporária, que ela até tenha de ser permanente. Mas a necessidade, por ser contínua e até mesmo ser objeto de uma resposta administrativa contida ou expressa num cargo que se encontre, eventualmente, desprovido, é que torna aplicável a hipótese constitucionalmente manifestada pela expressão ‘necessidade temporária’. Quer-se, então, dizer que a necessidade das funções é contínua, mas aquela que determina a forma especial de designação de alguém para desempenhá-las é temporária. Esse é o caso, por exemplo, de função de magistério ou de enfermeiro ou de médico a prestar o serviço em posto de saúde [...] Até o advento do concurso público [...]”6

A contratação temporária de pessoal, prevista no art. 37, IX, da CR/88, portanto, há de se fundar em necessidade eventual. Ao discorrer sobre o segundo pressuposto constitucional da contratação temporária, José dos Santos Carvalho Filho afirma:

“Depois, temos o pressuposto da temporariedade da função: a necessidade desses serviços deve ser sempre temporária. Se a necessidade é permanente, o Estado deve processar o recrutamento através dos demais regimes. Está, por isso, descartada a admissão de servidores temporários para o exercício de funções permanentes; se tal ocorrer, porém, haverá indisfarçável simulação, e a admissão será inteiramente inválida. Lamentavelmente, algumas Administrações, insensíveis (para dizer o mínimo) ao citado pressuposto, tentam fazer contratações temporárias para funções permanentes, em flagrante tentativa de fraudar a regra constitucional. Tal conduta, além de dissimular a ilegalidade do objetivo, não pode ter outro elemento mobilizador senão o de favorecer a alguns apaniguados para ingressarem no serviço público sem concurso, o que caracteriza inegável desvio de finalidade.” 7

O pressuposto derradeiro é o da excepcionalidade da contratação temporária. Caracteriza-a somente a situação atípica, nas hipóteses previstas em lei, caso em que se admite o regime especial, consoante lição de Bandeira de Mello:

“A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, “necessidade temporária”), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse comum que se tem de acobertar.” 8

Consoante visto, estão os requisitos autorizadores da contratação de agentes públicos expressos de forma definitiva nas Constituições Federal e Estadual.

Portanto, não se poderá admitir que os cargos que não apresentem as características de temporariedade e de excepcionalidade sejam providos sem o necessário certame anterior.



É o que tem ocorrido neste Município de Conselheiro Lafaiete, que admite contratualmente médicos, enfermeiros, técnicos em enfermagem, dentistas, assistentes sociais, psicólogos, dentre outros.

Ora, a prestação de serviços pelo Município, por meio de tais profissionais não é excepcional. Ao contrário, tais profissionais prestam serviço público de obrigação deste Município. Assim, como se provará nos próximos itens, trata-se de burla constitucional à exigência de concurso público.

A burla constitucional é caracterizada nos dizeres de Alexandre de Morais:

“[...] haverá flagrante desvio inconstitucional dessa exceção se a contratação temporária tiver como finalidade o atendimento de necessidade permanente da Administração Publica. Assim, impossível a contratação temporária por tempo determinado – ou de suas sucessivas renovações – para atender a necessidade permanente, em face do evidente desrespeito ao preceito constitucional que consagra a obrigatoriedade do concurso público; admitindo-se, excepcionalmente essa contratação, em face da urgência da hipótese e da imediata abertura de concurso público para preenchimento dos cargos efetivos.”9

A exceção constitucional pode vir a aplicar-se mesmo em serviços essenciais da área da saúde. Porém, quando se caracterizem pela excepcionalidade, de que são exemplos surtos endêmicos e epidêmicos; calamidade pública e situações emergenciais e excepcionais que comprometam ou possam comprometer a prestação dos serviços públicos, inclusive administrativos. Ainda assim, admite-se a contratação temporária até a realização de concurso público para preenchimento dos cargos ou empregos correspondentes, que se verificarem de necessidade diuturna.

O que pretende deixar cristalino é que a utilização do instituto da contratação temporária pela Administração Pública não é discricionária. O permissivo constitucional que regulamenta essa espécie de contratação prevê o excepcional interesse público como uma das condições de sua validade. Destarte, não serão critérios de conveniência e oportunidade que permitirão à Administração a dispensa de concurso público para contratação de servidores, mas sim a existência de um interesse público especial.

A celebração de convênios entre os entes federados para o co-financiamento de programas específicos, para que adotasse o caráter de temporalidade, pressuporia o seu cumprimento dentro de um certo lapso temporal e suficiente para que o serviço não mais fosse necessário ao Município.

Tal característica, contudo, não está presente nos serviços de saúde e assistência social prestados mediante o PSF e o CRAS, dentre outros, pois se verá que são serviços públicos permanentes. Assim, não atende a contratação o requisito da transitoriedade previsto na Constituição para que se autorizasse o afastamento da regra do concurso público.

Sequer o requisito do excepcional interesse público para que a contratação por tempo determinado se torne legítima, se vê presente. Interesse público há, porém nunca excepcional, pois que a prestação de serviços de saúde de atenção básica é responsabilidade do Município, assim como os serviços de atenção básica de assistência social prestados pelo CRAS.



A contratação de servidores para o exercício de atividades regulares e cotidianas do Município com a dispensa de concurso público implica outras ofensas à Lei Maior, bem como à Constituição do Estado de Minas Gerais.




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