MediaçÃo e arbitragem



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Mediação e Arbitragem Luiza Casqueiro e Luiz Felipe Silva e Silva


MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM

1 INTRODUÇÃO
Trataremos nesse artigo da mediação e da arbitragem que são temas semelhantes mas, ao mesmo tempo, possuem diferenças consideráveis. Explicaremos, portanto os dois institutos resumidamente, suas características e aplicabilidade, de forma que facilitará na distinção. Começaremos pela arbitragem e logo passaremos para a mediação.


  1. DA ARBITRAGEM


A palavra arbitragem vem do latim arbiter, que significa juiz, louvado, jurado. Vamos estudar a arbitragem como procedimento utilizado na resolução de conflitos. Trata-se de um método adversarial ou heterocompositivo, cuja solução do litígio é fornecida por um terceiro. Não consiste em uma autocomposição das partes onde um terceiro tem por objetivo auxiliá-las para que cheguem a um consenso, compatibilizando suas posições divergentes. O terceiro não ocupa postura de neutralidade, mas define a quem pertence o direito em disputa, ou seja, ele declara quem está com a razão.
Arbitragem é, portanto, uma instituição pela qual as partes concedem a um terceiro (o arbitro) o dever de resolver seus litígios com imparcialidade. Solucionam-se controvérsias pela interversão de uma ou mais pessoas com poderes para uma convenção privada, sem intervenção estatal, gerando decisão que assume eficácia de sentença judicial. Seria, pois, um sistema alternativo de muita importância, já que o Estado lhe confere algumas faculdades jurisdicionais, como a de outorgar às decisões arbitrais a força de coisa julgada, não havendo necessidade de homologação pelos tribunais estatais.
Assim como no Direito brasileiro, o Direito português defende que:
A arbitragem é um processo de resolução de um litígio pelo qual as partes confiam a resolução do mesmo a um árbitro ou a vários árbitros, organizados em Tribunal Arbitral. O litígio deve respeitar a direitos disponíveis e a decisão proferida tem o mesmo valor de uma sentença judicial, podendo ser executada nos Tribunais. As partes podem escolher elas próprias os árbitros e as regras do processo ou confiar a uma entidade institucional (Centro de Arbitragem) a organização e o funcionamento do Tribunal Arbitral. No primeiro caso a arbitragem é designada por "ad hoc" e, no segundo, por arbitragem institucionalizada. As partes podem, igualmente, determinar se os árbitros devem julgar segundo a lei (Direito Constituído) ou de acordo com a equidade (justiça material aplicada ao caso concreto). A Arbitragem e a criação dos Centros de Arbitragem estão reguladas por lei (Lei 31/86 de 29 de Agosto e Decreto-Lei nº425/86 de 27 de Dezembro).1
Para ser possível a utilização desse sistema de resolução de conflitos, as pessoas interessadas devem ser capazes civilmente e o litígio a ser decidido deverá versar sobre direitos patrimoniais disponíveis. Além disso, é fundamental que ainda exista um mínimo de possibilidade de autocomposição, ou seja, as partes devem estar dispostas a se submeterem a um árbitro e a aceitarem sua decisão. Podemos falar nisso, mesmo sendo a arbitragem instituto de essência heterocompositiva.
Sobre o assunto trata claramente a autora Rozane da Rosa Cachapuz2 dizendo que “a arbitragem é um foro privilegiado e propício para a composição amigável ou para a convergência dos esforços dos litigantes no sentido de alcançarem rapidamente, sem descurar dos valores maiores que são a segurança e a justiça da decisão, a solução final da lide, tendo em vista que, quase sempre, ambos têm interesse na resolução do conflito, que, não raras vezes, envolve quantias vultosas de dinheiro, com inúmeros efeitos diretos e reflexos”.
A bem da verdade, a arbitragem é um meio de resolução de conflitos bastante simples e objetivo. Os julgadores responsáveis são técnicos especializados na área onde está situado o objeto do litígio. Estes são designados exatamente por sua capacidade técnica, propiciando um julgamento seguro e rápido, sobretudo em comparação à jurisdição pública, onde existe acúmulo de serviço, gerando retardamentos.
Percebemos, destarte, que essa rapidez na resolução dos conflitos se dá por conta da irrecorribilidade das decisões arbitrais e inexistência de homologação da sentença nacional pelo Poder Judiciário, como já vimos. Há pois, uma prestação jurisdicional privada da tutela pretendida pelas partes em conjunto, já que se supõe a aceitação por ambas, no momento que recorreram ao instituto em análise.
Costuma-se dizer que quando não é possível o acordo direto entre as partes conflitantes, mas há zona de harmonia, o procedimento mais indicado é a arbitragem, pois um terceiro tem a possibilidade de interferir num espaço onde as partes podem vir a convergir numa decisão comum. Essa possibilidade de acordo só pode ocorrer se for uma questão de direito disponível.
O árbitro estaria, então, recebendo autoridade e aval das partes para impor uma solução. Não há aqui menosprezo à atividade judicial, mas ajuda, pois com a arbitragem, muitos processos podem ser resolvidos sem piorar mais ainda a situação judiciária que já é precária. Ao utilizarmos o juízo arbitral, estamos reduzindo a demanda do juiz, que se restringiria aos casos em que o tratamento não se revelasse amistoso.
As partes podem escolher entre a arbitragem ou o judiciário, mas, havendo mútuo consentimento é preferível a primeira devido à maior celeridade. Podem ainda resolver os litígios entre elas mesmas, sem auxílios, bastando homologar o acordo para que possa valer como comprovação.

2.1 CARACTERÍSTICAS E OBJETO DA ARBITRAGEM


O instituto em destaque possui características peculiares:


  1. Ampla liberdade de contratação;

  2. Escolha livre, pelas partes, do árbitro;

  3. Escolha do procedimento pelo árbitro;

  4. Celeridade;

  5. Economia processual;

  6. Sigilo do procedimento;

  7. Sentença arbitral tem valor de título executivo judicial;

  8. Aplicação nos litígios de direitos patrimoniais disponíveis;

Iniciamos pela ampla liberdade de contratação, que acontece por ser constituída pelo acordo das partes, que determinam o objeto litigioso, podendo, ainda, escolher as regras de direito substantivo e adjetivo a serem aplicadas. Há possibilidade de escolha de lei estrangeira desde que não fira os bons costumes, a ordem pública, nem as regras internacionais de comércio.


As partes podem escolher livremente o árbitro, desde que possuam capacidade civil. Esse árbitro será incumbido de decidir o litígio, por isso a instituição é considerada uma justiça de técnicos. A ele é permitido disciplinar o procedimento a ser adotado, isso quando não há convenção entre as partes neste sentido. Este é um meio de adiantar o andamento para resolução do conflito, pois não havendo entendimento a respeito do procedimento, o próprio árbitro decide sem consultar as partes.
Outra característica é que esse instituto possibilita maior celeridade na solução dos litígios. A previsão é de, em média, seis meses, sendo facultado às partes estabelecer um prazo para a sentença arbitral. O descumprimento desse prazo pelo árbitro gera responsabilidade civil. A arbitragem determina também maior economia processual, já que não se utiliza dos métodos e da burocracia judicial.
Às partes é facultado exigir o sigilo do procedimento arbitral, uma vez que não vigora o princípio da publicidade que é exigido, em regra, na justiça comum. Outra especificidade é que a sentença arbitral será transformada em título executivo judicial, fazendo com que seja eficaz assim como as sentenças declaratórias ou constitutivas. Dessa forma não há necessidade de dupla homologação de sentença arbitral estrangeira, cabendo somente ao STJ esta função.
O último atributo está relacionado ao objeto da arbitragem que versa sobre direito patrimonial disponível. Essa fórmula alcança todos os direitos ou bens que compõem o patrimônio das partes, os quais eles têm possibilidade de dispor livremente, de acordo com suas pretensões. Apenas os bens disponíveis podem ser objeto da arbitragem, devendo, o litígio, abordar obrigatoriamente direitos patrimoniais disponíveis.
Quando falamos em disponibilidade, percebemos a necessidade de entrar no âmbito da indisponibilidade. Para sabermos quais os bens disponíveis, temos antes, que saber quais são os indisponíveis. São eles: os direitos personalíssimos, os direitos de poder e as ações de estado, assim como as questões de família, de falência, de incapazes e outras que exigem participação obrigatória do Ministério Público (MP) em seus procedimentos.
Concluímos então, que os direitos indisponíveis não podem ser objeto arbitral, dada a natureza de ordem pública necessária em todos os procedimentos elencados anteriormente. Esses estão excluídos do conteúdo patrimonial, não podendo se submeter aos procedimentos de jurisdição voluntária. Não são disponíveis também, as questões relativas à ordem fiscal tributária e todas aquelas que interessem à Fazenda Pública Estadual, Municipal ou Federal. Existe exceção à regra, quando a lei determina a possibilidade da arbitragem na falência e concordata, desde que seja parte a Administração Pública.
Ante o exposto, chega-se à conclusão de que não integram o conteúdo da convenção de arbitragem as relações jurídicas de caráter patrimonial e indisponível, não havendo possibilidade alguma de solucionar pelo procedimento arbitral, as pendências futuras derivadas destes objetos. Como regra, a lei exclui as relações que não versam sobre o direito privado da possibilidade ser objeto do juízo arbitral. Dessa forma, na medida que as controvérsias tratam de direitos não disponíveis pelas partes, a competência è exclusiva da jurisdição estatal.


    1. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM E CLÁUSULA ARBITRAL

A convenção consiste em um acordo feito pelas partes no qual a cláusula compromissória ou arbitral sujeita os litigantes à obrigação de se submeterem à arbitragem quando do surgimento de litígios. O art. 1º da Lei nº 9.327/96 diz que “pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Entende-se com isso, que somente as pessoas capazes civilmente serão aptas a valer-se dessa forma de solução de conflitos.


Essa convenção deixa clara promessa de que futuramente, as partes firmarão compromisso arbitral, nomeando um árbitro para resolver suas controvérsias. Na recusa de uma das partes na instauração do juízo arbitral, havendo cláusula compromissória, a outra parte poderá pleitear a concretização de tal juízo.
Com base no art. 7º da Lei de Arbitragem, requer-se que se chame o outro contratante a fim de ser lavrado o compromisso. Estando a outra parte ausente, o juiz deverá suprir as regras para que se possa instaurar o juízo, devendo ater-se ao disposto na cláusula compromissória. Por esse motivo é importante que tal cláusula contenha o maior número possível de normas referentes à instituição e instalação da arbitragem, deixando para o compromisso arbitral a qualificação do objeto litigioso, assim que for necessário.
A legislação brasileira determina que a cláusula arbitral seja por escrito, tanto no próprio documento ou em outro (carta, telegrama ou fax que faça referência ao contrato). Essa ressalva possibilita ser feita a contratação no momento da celebração do negócio jurídico ou em fase ulterior. Há uma importante faculdade às partes que é a de estabelecer regras atinentes à arbitragem em documento distinto à cláusula arbitral, bem como inseridas nela.
Finalmente, no âmbito da cláusula compromissória, importante se faz a sua autonomia concedida pelo art. 8º da Lei 9.307/96. Se autonomia não existisse, argüida a nulidade ou invalidade da cláusula arbitral ou de instrumento na qual estivesse inserida, não mais produziria efeitos a cláusula compromissória, vedando-se a atuação do árbitro, encaminhando-se ao judiciário para julgamento. Essa autonomia atribuída pela lei, permite que os árbitros julguem e decidam acerca de existência, validade e eficácia do contrato e da convenção de arbitragem.
Basta a cláusula compromissória para que nasça o direito, ação, pretensão e constituição do compromisso arbitral. Nota-se que tal cláusula não necessita de ato posterior ao compromisso e, sendo apta, independente, a instituir o juízo arbitral, visto que a sentença judicial substitui o compromisso que perde a característica de contrato, a pedido da parte interessada.


    1. DOS ÁRBITROS

São eles, pessoas escolhidas pelas partes para resolverem determinados conflitos. Têm seus poderes determinados pelas partes interessadas, desde que em consonância com as normas públicas. Os árbitros, necessariamente capazes para a vida civil, devem ser pessoas naturais, competentes para decidir algo. Essa decisão implica em emissão de vontade, o que não pode ser verificado em pessoas jurídicas.


Existem, contudo, instituições especializadas em arbitragem que prestam serviços nesse sentido, como sindicatos e associações. A decisão, porém, é tomada pelo árbitro, pessoa física, não sendo ele mero conciliador, mesmo que por vezes aja como tal.
2.4 QUEM PODE SER E A NOMEAÇÃO DO ÁRBITRO
Há, somente, um único requisito exigido por lei para determinar quem pode ser árbitro, que é o da capacidade civil. Inexiste outra vindicação para o exercício dessa função. A Lei de Arbitragem assinala em seu art. 13, que o árbitro deverá ter a confiança das partes, porém isso não chega a ser um requisito, já que a opção é feita pelas partes que irão escolher uma pessoa que lhes passe confiança.
O árbitro será escolhido entre pessoas detentoras de conhecimento técnico ou científico específicos para a resolução dos conflitos, sendo ou não bacharéis em direito. Não importa que formação tenham, tudo vai depender da natureza do conflito instaurado. Podem ser médicos, arquitetos, biólogos, administradores, etc.
A escolha do árbitro pelas partes, geralmente é feita quando surge uma lide referente à convenção de arbitragem. Isso se deve à impossibilidade de identificar previamente as possíveis características da lide que ainda vai acontecer. Não há nexo na escolha prévia do árbitro, já que uma das grandes vantagens da arbitragem é exatamente a possibilidade de escolher árbitros que tenham capacidade técnica específica para resolver os conflitos de forma concreta. Não se pode, ademais, saber da disponibilidade do árbitro em integrar o Tribunal Arbitral, antes do surgimento da lide.

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