Maria Berenice Dias



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Maria Berenice Dias

Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de

Direito de Família — IBDFAM

Mestre em Processo Civil

Manual de

Direito das Famílias

D541m Dias, Maria Berenice

Manual de direito das famílias / Maria Berenice Dias. — Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005.

574 p.; 16 x 23cm.


ISBN 85-7348-364-4
1. Direito de Família. 1. Título.
CDU - 347.6

Índice para o catálogo sistemático:

Direito de Família

(Bibliotecária responsável: Marta Roberto, CRB-10/652)

A

livraria


DO AD ()GADO editora
Porto Alegre, 2005

Design gráfico da capa

Bento de Abreu

sobre foto de Eloá Muniz

Projeto gráfico e diagramação Livraria do Advogado Editora

Revisão


Rosane Marques Borba

Direitos desta edição reservados por

Livraria do Advogado Editora Ltda.

Rua Riachuelo, 1338

90010-273 Porto Alegre RS

Fone/fax: 0800-51-7522

editora@livrariadoadvogado.com.br

www.doadvogado.com.br

A este punhado de gente que se identifica como ibedermanos e que tem a capacidade de sonhar com um direito das famílias marcado pela ética nas relações de afeto.

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Sumário

apresentacão



1. DIREITO DAS FAMÍLIAS 21

1. 1. Origem do Direito 21

1.2. Lacunas 22

1.3. Origem da família 23

1.4. Origem do Direito de Família 25

1.5. Evolução legislativa 27

1.6. Código Civil 29

1.7. Tentativa conceitual 31

1.8. Natureza 31

1.9. Conteúdo 33

1.10. Constitucionalização 33

1.11. Direito subjetivo da família 34

2. FAMÍLIAS PLURAIS 37

2.1. Breve justificativa 37

2.2 Família constitucionalizada 38

2.3. Conceito atual de família 39

2.4. Matrimonial 42

2.5. Informal 44

2.6. Homoafetiva 45

2.7. Monoparental 46

2.8. Anaparental 47

.2.9. Eudemonista .

48

familiA. MORAL E etica



4.1. Moral. etica e direito

prinCIPIOS DO DIREITO DAS famiLiAS Princípios constitucionais

2 Princípios regras

nctpi~~~ cnnstit.

Prin tc)ios < stttii: a ,: Miiiuogarniii

Principio Prio'.

4.2. Família e ideologia 70

4.3. Família e moral 71

4.4. Família e ética 74

5. FAMÍLIA NA JUSTIÇA 77

5.1. Lei e família 77

5.2. A jurisdição de família 78

5.3. Interdisciplinaridade 79

5.4. Mediação 80

5.5. Especialização 80

5.6. Ações de família 81

5.7. O juiz na família 84

5.8. Ministério Público 88

6. SITUAÇÃO LEGAL DA MULHER 93

6.1. Na legislação pretérita 94

6.2. Frente à Constituição Federal 96

6.3. Na lei atual 97

6.4. Omissões injustificáveis 101

6.5. No Judiciário 103

7. CULPA 107

7.1. Anulação do casamento 108

7.2. Separação 108

7.3. Nome 110

7.4. Alimentos 110

7.5. Sucessão 111

8. DANO MORAL 113

8.1. Deveres do casamento e da união estável 116

8.2. Dano moral e alimentos 117

8.3. Noivado e namoro 118

8.4. Dever de convivéncia 119

9. NOME 121

9.1. Tentativa conceitual 121

9.2. Composição 123

9.3. Nomes da família 123

9.4. Nome da mulher 127

9.5. Casamento 128

9.6. União estável 130

9.7. Separação e divórcio 131

9.8. Anulação do casamento 133

9.9. Nome do homem 133

9.10. Reintegração do nome 133

9.11. Viuvez 134

9.12. Casamento e nome dos filhos 135

9.13. Separação e nome dos filhos 136

9.14. Adoção 137

9.15. Transexualidade 137

9.16. Império da liberdade 138

10. CASAMENTO 141

10.1. Visão histórica 141

10.2. Tentativa conceitual 142

10.3. Natureza jurídica 144

10.4. Espécies 146

10.4.1. Civil 14710.4.2. Religioso com efeitos civis 147

10.4.3. Por procuração 148

10.4.4. Nuncupativo ou in extremis 149

10.4.5. Putativo 149

10.4.6. Homossexual 149

10.4.7. Consular 150

10.4.8. De estrangeiros 150

10.5. Conversão da união estável em casamento 150

10.6. Capacidade 151

10.7. Impedimentos 152

10.7.1. Impedimentos absolutos 152

10.7.2. Causas suspensivas 154

10.8. Processo de habilitação 156

10.9. Celebração 157

10.10. Posse do estado de casado 158

11 UNIÃO ESTÁVEL 161

11.1. Visão histórica 161

11.2. Aspectos constitucionais 163

11.3. Legislação infraconstitucional 163

11.4. Tentativa conceitual 164

11.5. Questões terminológicas 166

11.6. Características 167

11.7. Estado civil 168

11.8. Impedimentos 169

11.9. Direitos e deveres 171

11.10. Efeitos patrimoniais 173

11.11. Usufruto do direito real de habitação 175

11.12. Alimentos 176

11.13. Contrato de convivéncia 177

11.14. Contrato de namoro 178

11.15. Uniões paralelas 179

11.16. Indenização por serviços prestados 182

11.17. A súmula 380 184

11.18. Conversão em casamento 185

11.19. Ação de reconhecimento 186

11.20. Ação de alimentos 188

11.21. Foro privilegiado 188

11.22. Nome 189

11.23. Medidas cautelares 189

12. FAMÍLIA HOMOAFETIVA 191

12.1. Tentativa conceitual 191

12.2. Previsão constitucional 192

12.3. Direito à sexualidade 193

12.4. Omissão legal 193

12.5. Via judicial 194

12.6. Avanços jurisprudenciais 195

13. FAMÍLIA MONOPARENTAL 199

13.1. Divórcio e separação 200

13.2. Adoção 200

13.3. Solteiros 201

13.4. Inseminação artificial 202

13.5. Irmãos, tios e avós 203

13.6. Proteção estatal 203

14.1. Visão histórica 205

14.2. Tentativa conceitual 206

14.3. Disposições gerais 209

14.4. Alteração 216

14.5. Pacto antenupcial 219

14.6. Comunhão parcial 221

14.7. Comunhão universal 226

14.8. Participação final nos aquestos 228

14.9. Separação de bens 231

14.10. Separação obrigatória de bens 233

15. EFICÁCIA DO CASAMENTO 239

15.1. Visão histórica 239

15.2. Tentativa conceitual 240

15.3. Direitos e deveres 242

15.3.1. Fidelidade 244

15.3.1.1. Infidelidade virtual 246

15.3.2. Vida em comum no domicílio conjugal 248

15.3.3. Mútua assistência 250

15.3.4. Sustento, guarda e educação dos filhos 251

16. INVALIDADE DO CASAMENTO 253

16.1. Tentativa conceitual 253

16.2. Casamento inexistente 255

16.2.1. Diversidade de sexo 257

16.2.2. Autoridade competente 257

16.2.3. Declaração de vontade 258

16.3. Casamento existente 259

16.4. Casamento nulo e anulável 261

16.4.1. Nulo 262

16.4.2. Anulável 266

16.5. Casamento putativo 272

16.6. Ação de nulidade e de anulação 274

16.7. Alimentos 278

17. DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO 281

17.1. Visão histórica 281

17.2. Tentativa conceitual 283

17.3. Fim do casamento 284

17.4. Separação de fato 285

17.5. Morte 286

17.6. Separação 287

17.6.1. Reconciliação 289

17.7. Separação por mútuo consentimento 289

17.7.1. Ação de separação consensual 290

17.7.2. Recusa de homologação 292

17.8. Separação chamada judicial 294

17.8.1. Legitimidade extraordinária 294

17.8.2. Causas 295

17.8.2.1. Separação-remédio 296

17.8.2.2. Separação-falência 297

17.8.2.3. Separação-sanção 297

17.8.3. Ação de separação litigiosa 299

17.8.3.1. Efeitos da sentença 30117.9. Divórcio 302

17.9.1. Ação de divórcio

17.10. Conversão da separação em divórcio 304

17.11. Separação de corpos 305

17.12. Partilha de bens 307

17.13. Promessa de doação 310

17.14. Disregard 311

17.15. Lei do divórcio 312

18. RELAÇÕES DE PARENTESCO 315

18.1. Tentativa conceitual 315

18.2. Classificação 317

18.2.1. Natural e civil 317

18.2.2. Biológico ou consangüíneo 318

18.2.3. Linha reta 318

18.2.4. Linha colateral, transversal ou oblíqua 319

18.2.5. Grau 320

18.3. Afinidade 321

19. FILIAÇÃO 325

19.1. Filiação e reconhecimento dos filhos 325

19.2. Visão histórica 326

19.3. Tentativa conceitual 328

19.4. Planejamento familiar 331

19.5. Presunções de paternidade 331

19.6. Registral 335

19.7. Assistida 336

19.7.1. Homóloga 338

19.7.2. Heteróloga 339

19.7.3. Barriga de aluguel 340

19.8. Posse de estado de filho 340

19.9. Socioafetiva 342

19.10. Homoafetiva 342

20. RECONHECIMENTO DOS FILHOS 347

20.1. Distinções legais 347

20.2. Reconhecimento voluntário 348

20.3. Legitimidade 349

20.4. Formas 351

20.5. Guarda 353

20.6. Consentimento 354

20.7. Impugnação 354

20.8. Averiguação judicial 356

21. INVESTIGAÇÃO DA PARENTALIDADE 359

21.1. Uma justificativa 359

21.2. Interesses em conflito 359

21.3. Verdade real, jurídica, presumida e afetiva 361

21.4. Ação do filho 362

21.5. Ação do pai 364

21.6. Ação da mãe 365

21.7. Desconstituição do registro 366

21.8. Relativização da coisa julgada 366

21.9. Prescrição 368

21.10. Litisconsórcio 369

21.11. Objeto das ações 370

21.12. Ônus probatório 371

21.13. Exame de DNA 372

21.14. Desistência da ação 374

21.15. Alimentos 374

22. PODER FAMILIAR 379

22.1. Visão histórica 379

22.2. Tentativa conceitual 380

22.3. Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente 384

22.4. Exercício 385

22.5. Usufruto e administração de bens 386

22.6. Suspensão e destituição 389

22.6.1. Suspensão 389

22.6.2. Destituição 390

22.7. Ação de suspensão e destituição 392

23. PROTEÇÃO DOS FILHOS 395

23.1. Visão histórica 395

23.2. Tentativa conceitual 396

23.3. Guarda 398

23.4. Direito de visita 398

23.5. Guarda compartilhada ou conjunta 400

23.6. Competência 401

23.7. Estatuto da Criança e do Adolescente 402

23.8. Obrigação indenizatória 403

23.9. Execução das visitas 405

23.10. Busca e apreensão 407

24. DIREITO DO IDOSO 409

24.1. Tentativa conceitual 409

24.2. Estatuto do idoso 410

24.3. Alimentos 412

24.4. Direito de casar 413

24.5. Tutela e curatela 415

25. DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS AVÓS 417

25.1. Direito à ancestralidade 417

25.2. Obrigação alimentar 419

25.3. Direito de visita 420

25.4. Direito de guarda 421

25.5. Tutela e curatela 422

26. ADOÇÃO 425

26.1. Visão histórica 425

26.2. Tentativa conceitual 426

26.3. Estatuto da Criança e do Adolescente 428

26.4. Unilateral 431

26.5. De maiores 433

26.6. Internacional 434

26.7. Póstuma 435

26.8. 'À brasileira', voluntária, simulada ou presumida 435

26.9. Intuito personae 436

26.10. Homoafetiva 437

26.11. Filho de "criação" 439

26.12. De nascituro 439

26.13. Investigação de paternidade 440

26.14. Benefícios legais 44026.15. Direitos sucessórios 441

26.16. Ação de adoção 441

27. ALIMENTOS 445

27.1. Visão histórica 445

27.2. Tentativa conceitual 447

27.3. Natureza jurídica 448

27.4. Naturais e civis 449

27.5. Características 450

27.5.1. Direito personalíssimo 450

27.5.2. Reciprocidade 451

27.5.3. Solidariedade 451

27.5.4. Inalienabilidade 451

27.5.5. Irrepetibilidade 452

27.5.6. Alternatividade 452

27.5.7. Transmissibilidade 452

27.5.8. Irrenunciabilidade 454

27.6. Obrigação dos pais 455

27.7. Obrigação dos avós 457

27.8. Obrigação dos parentes 459

27.9. Obrigação dos irmãos, tios, sobrinhos e primos 459

27.10. Idoso 461

27.11. Culpa 462

27.12. Casamento 464

27.13. Divórcio 465

27.14. União estável 466

27.15. Nulidade do casamento 467

27.16. Proporcionalidade-necessidade-possibilidade 468

27.17. Quantificação dos alimentos 471

27.18. Compensatórios 472

27.19. Transitórios 472

27.20. Ação de alimentos 473

27.21. Definitivos, provisórios e provisionais 475

27.22. Ónus da prova 476

27.23. Base de incidência 476

27.24. Litisconsórcio 478

27.25. Chamamento a integrar a lide 478

27.26. Extinção do dever alimentar 479

27.27. Execução 480

27.28. Título executivo 483

27.29. Exceção de pré-executividade 484

27.30. Prazo da prisão 484

27.31. Crime de abandono 485

27.32. Prescrição 485

27.33. Ações revisionais e exoneratórias 485

27.34. Coisa julgada 486

28. BEM DE FAMÍLIA 489

28.1. Tentativa conceitual 489

28.2. Mínimo vital 490

28.3. Espécies de impenhorabilidade 491

28.4. Convencional 492

28.4.1. Instituição 492

28.4.2. Extinção 494

28.5. Legal 496

28.6. Beneficiários 497

28.7. Rural 499

28.8. Dívida alimentar 500

29. TUTELA 503

29.1. Tentativa conceitual 503

29.2. Doutrina da proteção integral 504

29.3. Compartilhada 505

29.4. Espécies 506

29.5. Impedimentos 507

29.6. Direito de recusa 508

29.7. Manifestação do tutelado 509

29.8. Encargos 509

29.9. Ação de nomeação do tutor 540

29.10. Exercício 511

29.11. Prestação de contas 512

29.12. Cessação 513

29.13. Destituição 513

29.14. Estatuto da Criança e do Adolescente 514

30. CURATELA 515

30.1. Tentativa conceitual 515

30.2. Espécies 518

30.3. Legitimidade 518

30.3.1. Pais ou tutores 518

30.3.2. Cônjuge ou qualquer parente 518

30.3.3. Ministério Público 519

30.4. Nascituro 519

30.5. Enfermo e portador de deficiência física 520

30.6. Exercício 520

30.7. Prestação de contas 521

30.8. Ação de interdição 521

30.9. Eficácia da sentença 523

30.10. Levantamento da interdição 524

30.11. Incapacidade temporária 524

30.12. Provisória 525

31. QUESTÕES INTERTEMPORAIS 527

31.1. Mudança do regime de bens 528

31.2. Regime da separação de bens 529

31.3. Aval 529

31.4. Proibição de sociedade entre cônjuges 530

31.5. Nome 530

31.6. Alimentos 531

31.7. Prescrição 532

32. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 535

33. ÍNDICE ALFABÉTICO 553

34. ÍNDICE LEGILSLATIVO 561

35. SÚMULAS 573Apresentação

Não há livro que não inicie por uma apresentação.

Parece ser um espaço para se dar boas-vindas ao leitor e justificar o porquê de alguém se debruçar durante alguns meses sobre um computador, cercar-se de inúmeros livros, pesquisar em várias fontes, garimpar a jurisprudência. E, é claro, abrir mão de inúmeros espaços de lazer, do convívio familiar e da tão prazerosa companhia dos amigos. Lá também se vão horas de sono e de descanso.

Apesar de tudo isso, não há sabor melhor do que manusear o seu livro. Não existe autor que não o toque de modo carinhoso. Todo mundo diz, e é a pura verdade, que na vida se tem que ter um filho, plantar uma árvore e escrever um livro. Filhos tenho três, maravilhosos: César, Suzana e Denise. Árvores já plantei tantas, que sombra tenho assegurada. Assim, cumprindo a tradição, cabe dizer, afinal, a que vem este Manual de Direito das Famílias. De maneira muito freqüente, recebia de quem acabava conhececendo a mim e às minhas idéias, em palestras, escritos e julgados, pedidos para fazer indicações bibliográficas. Ao começar a elencar uma série de obras de nossos renomados juristas sobre os mais significativos temas do Direito de Família, a reação, principalmente de alunos, sempre surgia: não dá para adquirir várias obras para estudar uma única matéria dentre as inúmeras disciplinas que são ministradas em um curso que se prolonga por alguns anos.

Sobre o impasse, troquei idéias com minha filha Denise, então estudante de Direito. Ela confirmou a dificuldade e, de forma insistente, característica toda sua, sugeriu que escrevesse um Manual de Direito de Família. Segundo ela, durante as aulas, na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, às vezes, surgiam discussões a respeito de assuntos polêmicos por mim sustentados e temas difíceis que tenho a mania de enfrentar.

bem, acenar desatios é quase uma marca em minha trajetória de vida.

Daí o Manual.

Tenho certeza que questionamentos surgirão pelo fato de, nesta obra, falar em "Direito das Famílias". Na coletânea "Conversando sobre..." já preconizei o uso plural da expressão família, tanto que o terceiro volume se intitula: "Conversando sobre o Direito das Famílias". Tenho que "Direito de Família", já perdeu significado.

Ainda assim o Código Civil, além de falar em Direito de Família, infelizmente, trata quase que exclusivamente de uma modalidade de família: a entidade familiar constituída pelo casamento. Olvidou-se o legislador do alargamento conceitual que ocorreu na estrutura familiar, passando a albergar todas as formas de convívio que, tendo origem em um olhar, acaba levando a uma comunhão de vidas, ao comprometimento mútuo e a responsabilidades recíprocas.

Cada vez mais a idéia de família se afasta da estrutura do casamento. A possibilidade do divórcio e o estabelecimento de novas formas de convívio revolucionoaram o conceito sacralizado de matrimônio. A existência de outras entidades familiares e a faculdade de reconhecer filhos havidos fora do casamento operaram verdadeira transformação na própria família. Assim, na busca do conceito de entidade familiar, é necessário ter uma visão pluralista, que albergue os mais diversos arranjos vivenciais. E preciso achar o elemento que autorize reconhecer a origem do relacionamento das pessoas. O grande desafio dos dias de hoje é descobrir o toque diferenciador das estruturas interpessoais que permita inseri-las em um conceito mais amplo: daí, Direito das Famílias.

Esse ponto de identificação é encontrado no vínculo afetivo. E o envolvimento emocional que leva a subtrair um relaciona-mento do âmbito do direito obrigacional - cujo núcleo é a vontade - para introduzi-lo no Direito das Famílias, cujo elemento estruturante é o sentimento do amor, o elo afetivo que funde as almas e confunde os patrimônios, fazendo gerar responsabilidades e comprometimentos mútuos.

Por isso, a própria disposição dos temas abordados tem uma apresentação diferenciada da convencional, e são trazidos assuntos que normalmente não aparecem em compêndios de Direito de Família. Também não dá para deixar a união estável no local que a colocou o codificador, no último capítulo que trata da família, como que em posição de desprestígio. Igualmente, não mais cabe, ao falar de família, deixar de trazer as famílias homoafetivas, essa expressão de afetividade que vem obtendo, ainda que vagarosamente, respeitabilidade social e visibilidade jurídica. Mas não é possível, por exemplo, deixar de trazer, antes mesmo de adentrar no estudo da família, a trajetória da mulher. Foi a libertação feminina que levou à decadência do viés patriarcal da família. Foi a luta feminista que impôs o império da liberdade e da igualdade. Mas o que cause, talvez, maior estranheza seja o capítulo intitulado "família, moral e ética". Todavia, ninguém duvida do compromisso ético da família na formação do cidadão. Também não é mais possível confundir moralismo com família. Muito menos, pode-se admitir que a Justiça, em nome da preservação da moral, chegue a resultados totalmente afastados da ética, referendando posturas maliciosas e chancelando o enriquecimento injustificado.

Sempre fui muito irrequieta e questionadora, além de um pouco irreverente, é claro. Sempre duvidei do que está posto de forma indiscutível e pacífica. Sempre tive os olhos voltados ao justo e enorme preocupação com uma justiça equânime. Tenho grande dificuldade de, simplesmente, repetir o que vem sendo dito e de aceitar como corretas teorias e posições, ainda que cristalizadas pela jurisprudência. Confesso que o simples fato de algum tema já ter sido enfrentado e decidido em um determinado sentido nunca me convenceu de que essa é a melhor e a única solução, que ali se encontra a justiça, a dispensar uma reflexão a partir de um outro enfoque.

Mas o que me cativou foi a idéia de escrever sobre Direito das Famílias a partir do atual Código Civil. Não se trata de mais uma obra, como muitas de nossos mais renomados juristas, que adaptaram seus escritos anteriores ao novo sistema legal. Não, procurei escrever tudo sob a ótica da legislação em vigor, sem a intenção de mostrar como as coisas eram antes de serem removidas pela evolução da sociedade e incineradas por novas leis.

Também não tive a menor preocupação em fazer um estudo comparativo entre as duas codificações. Esses estudos, que se revelaram muito úteis em um primeiro momento, à medida que passa o tempo, perdem significado, pois todos acabam olvidando o que antes estava dito. Além disso, nos cursos de Direito, os professores já estão ensinando o Direito de Família exclusiva-mente pelo novo Código Civil. Portanto, escrevi olhando o novo, olhando para o futuro.

Ainda assim, as novidades mais significativas estão assinaladas. Igualmente, vi-me na contingência de sempre fazer algumas considerações sobre a evolução de alguns temas, até porque, para entender determinados institutos, é indispensável saber das matrizes históricas. Dessa forma, são feitas algumas incursões ao passado, mas somente para avaliar situações presentes e para se ter uma idéia das mudanças levadas a efeito. A tentativa é mostrar o grande impulso que ensejou a enorme evolução, quase uma revolução, no Direito das Famílias.

Não foi somente a entrada em vigor do Código Civil - que ainda se costuma chamar de novo - que produziu transformações no modo de ver e de pensar as questões que dizem com o mais sensível ramo do Direito. É mister render tributo ao Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, que surgiu exatamente com a preocupação de proceder a uma releitura da família e de seus direitos a partir da ótica da contemporaneidade. Como a lei não acompanhou as mudanças por que passou a família, acabou nas mãos da doutrina e da jurisprudéncia a tarefa de construir toda uma nova doutrina que atendesse aos reclamos de uma sociedade sempre em ebulição. É uma tarefa extremamente difícil assimilar novidades e desmistificar condicionamentos que tém suas raízes na educação e na cultura. Estratificações sociais, preconceitos arraigados há tanto tempo impedem que se veja existirem outras formas de viver, que se aceitem diversos modos de buscar a felicidade. Essa verdadeira missão vem sendo desempenhada com sucesso pelo IBDFAM, que agrega um significativo número de cabeças pensantes, as quais não têm medo de ver a realidade e de criar novos paradigmas. Foi nessas fontes, que se pode chamar da nova escola do direito das famílias, que fui buscar subsídios. Procuro trazer o pensamento de todos os que se dispõem a ver a família em sua conotação atual. O colorido multifacetário que adquiriu a família tornou necessária a busca de diversos referenciais, enlaçando em seu estudo outras ciências que também se dedicam ao estudo do ser humano, não só como sujeito de direitos, mas como sujeitos de desejos.

É necessário adequar a justiça à vida e não engessar a vida dentro de normas jurídicas, muitas vezes editadas olhando para o passado na tentativa de reprimir o livre exercício da liberdade. O Direito das Famílias lida com gente, gente dotada de sentimentos, movida por medos e inseguranças, que sofre desencantos e frustrações e busca no Judiciário ouvidos a seus ais.

Minha proposta é, de forma bastante didática, como é a maneira de me expressar, fazer um passeio pelo atual Direito das Famílias, sempre tomando posições sobre os pontos que geram maior polémica. Até por uma questão de lealdade intelectual, e para não afastar o caráter científico que o trabalho exige, faço referência às posições divergentes da doutrina e às orientações jurisprudenciais distintas.

Dedico este trabalho aos jovens - de idade e de espírito - pois serão eles os lidadores do Direito de amanhã, os artífices da justiça do futuro. Minha esperança é que as novas gerações consigam ver o Direito sob uma ótica mais próxima do cânone maior do nosso sistema jurídico, respeitando a dignidade da

pessoa humana.

Sempre sonhei com uma justiça mais rente à realidade da vida, mais sensível, mais retributiva e menos punitiva. Este sonho, que me conduziu à magistratura e serviu de norte a toda a minha trajetória, deposito nas mãos de quem não tenha medo de ousar para cumprir a sublime missão de dar a cada um o que é seu, sem olvidar que o seu de cada um é o direito de todos à

felicidade.

Maria Berenice Dias

www.mariaberenice.com.br

1. Direito das Famílias

Referências legais - CO 1.511 a 1.783; CPC 82 II, 92, II, 155, II, 100 1 e 11, 320 II, 320 II, 351, 472, 852 a 854, 888 II a VII, 1.120 a 1.124, 1.177 a 1.210.

1.1. ORIGEM DO DIREITO - O Direito estatal é a mais eficaz técnica de organização da sociedade. Cabe ao Estado organizar a vida em sociedade e proteger os indivíduos, devendo intervir para coibir excessos e impedir colisão de interesses.' Assim, impõe o Estado pautas de condutas, nada mais do que regras de comportamento a serem respeitadas por todos. Verdadeiro interdito proibitório dos impulsos que podem inviabilizar o convívio social.

Ao legislador cabe "carimbar" - para usar a expressão de Pontes de Miranda - os fatos da vida, transformando-os em normas jurídicas mediante o estabelecimento de sanções. O Direito adjetiva os fatos para que sejam jurídicos Mas a norma escrita não tem o dom de aprisionar e conter os desejos, as angústias, as emoções, as realidades e as inquietações do ser humano. Ainda que tenha o Estado o dever de regular as relações das pessoas, não pode deixar de respeitar o direito à liberdade e garantir o direito à vida, não só vida como mero substantivo, mas vida de forma adjetivada: vida digna, vida feliz. Daí o surgimento de normas que não criam deveres, mas simplesmente descrevem valores, tendo os direitos humanos se tornado a espinha dorsal da produção normativa contemporânea. O ordenamento jurídico possibilita a vida em sociedade e é composto de uma infinidade de normas que, como as estrelas no céu, jamais alguém consegue contar.


Álvaro Villaça Azevedo. Do bem de família, 242.

2 Rodrigo da Cunha Pereira. Pai, porque me abandonaste?, 220.

3 Pontes de Miranda. Tratado do direito privado, I, 6.

4 Sérgio Gischkow Pereira. Estudos do direito de família, 13.

5 Gustavo Tepedino. Código civil, os chamados microssistemas..., 8.

6 Norberto Bobbio. A teoria do ordenamento jurídico, 37.

1.2. LACUNAS - Pretende o Direito, em tese, abarcar todas as situações fáticas em seu âmbito de regulamentação. Daí a instituição de modelos preestabelecidos de relações juridicamente relevantes a sustentar o mito da completude do ordenamento. Entretanto, a realidade social é dinâmica e multifacetada. Ainda que tente a lei prever todas as situações dignas de tutela, as relações sociais são muito mais ricas e amplas do que é possível conter uma legislação A moldura dos valores juridicamente relevantes torna-se demasiado estreita para a riqueza dos fatos concretos A realidade sempre antecede ao Direito, os atos e fatos tornam-se jurídicos a partir do agir das pessoas. A existência de lacunas no direito é uma decorrência lógica do sistema e surge no momento da aplicação do direito a um caso sub judice não previsto pela ordem jurídica.'°

Omitindo-se o legislador de regular situações dignas de tutela, as lacunas precisam ser colmatadas, isto é, preenchidas pelo juiz que não pode negar proteção jurídica nem deixar de assegurar direitos sob a alegação de ausência de lei. É o que se chama de non liquet (LICC 4° e CPC 126). Quando se depara o juiz com uma lei deficiente está autorizado a exercer, dentro de certos limites, a função de legislador, a efetuar no lugar deste, juízos de valor e decisões de vontade.' ' O fato de não haver previsão legal para situações específicas não significa inexistência de direito à tutela. Ausência de lei não quer dizer ausência de direito, nem impede que se extraiam efeitos jurídicos de determinada situação fática.

A falta de previsão legislativa não pode servir de justificativa para o juiz negar a prestação jurisdicional ou de motivo para deixar de reconhecer a existência de direito merecedor da tutela jurídica. O silêncio do legislador deve ser suprido pelo juiz, que cria a lei para o caso que se apresenta a julgamento. Essa é a sua missão maior, constituindo-se na função criadora da Justiça. Na omissão legal, deve socorrer-se dos princípios constitucionais que estão no vértice do sistema. Com a constitucionalização do Direito Civil, os princípios constitucionais tornaram-se fontes normativas. Diante do vazio da lei, nem a interpretação gramatical, nem a sistemática, nem a histórica servem. O mo-

7 Carlos Eduardo P. Ruzyk. União estável: entre o formalismo..., 10.

8 Rodrigo da Cunha Pereira. Princípios fundamentais..., 33.

9 Carlos Eduardo P. Ruzyk. União estável: entre o formalismo..., 10.

'0 Maria Helena Diniz. As lacunas do direito, 110.

'1 Karl Engisch. Introdução ao pensamento jurídico, 222.derno jurista prefere o chamado método teleológico, que se constituiu em um método pluridimensional.'2

Os princípios constitucionais não se confundem com os princípios gerais de direito que, juntamente com a analogia e os costumes, são elementos de integração subsidiária, aplicáveis apenas na ausência de norma ordinária específicas No contexto de um Estado Democrático de Direito, em que impera a legalidade material, os princípios servem de parâmetro normativo para aferição da validade de toda e qualquer norma jurídica, ocasionando a inconstitucionalidade de todos os dispositivos que lhes são contrários. Surge a proibição de retrocesso social, como garantia constitucional.

1.3. ORIGEM DA FAMÍLIA - Vínculos afetivos não são uma

prerrogativa da espécie humana. O acasalamento sempre existiu entre os seres vivos, seja em decorrência do instinto de perpetuação da espécie, seja pela verdadeira aversão que todas as pessoas têm à solidão. Tanto é assim, que se considera natural a idéia de que a felicidade só pode ser encontrada a dois, como se existisse um setor da felicidade ao qual o sujeito sozinho não tem acesso. Não importa a posição que o indivíduo ocupa na família, ou qual a espécie de grupamento familiar a que ele pertence, o que importa é pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças, valores e se sentir, por isso, a caminho da realização de seu projeto de felicidade

Mesmo sendo a vida aos pares um fato natural, em que os indivíduos se unem por uma química biológica, a família é um agrupamento cultural. Preexiste ao Estado e está acima do Direito. A família é uma construção social organizada através de regras culturalmente elaboradas que conformam modelos de comportamento." Dispõe de uma estruturação psíquica na qual cada um ocupa um lugar, possui uma função. Lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente. É essa estrutura familiar que


'2 Karl Engisch. Introdução ao pensamento jurídico, 108.

'3 Gustavo Tepedino. Código civil, os chamados microssistemas..., 14.

'4 Mônica Clarissa Henning Leal. A constituição como princípio:.... XVI.

'5 Abraham Turkenicz. A aventura do casal, 6.

'6 Giselda Hironaka. Família e casamento em evolução, 8.

'7 Rolf Madaleno. Direito de família em pauta, 18.

'8 Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de família:..., 36.

24 Manual de Direito das Famílias Direito das Famílias 25

interessa investigar e trazer para o Direito. É a preservação do LAR no seu aspecto mais significativo: Lugar de Afeto e Respeito.

O intervencionismo estatal levou à instituição do casamento, convenção social para organizar os vínculos interpessoais. A própria organização da sociedade dá-se em torno da estrutura familiar, e não em torno de grupos outros ou de indivíduos em si mesmos. A sociedade, em determinado momento histórico, institui o casamento como regra de conduta. Essa foi a forma encontrada para impor limites ao homem, ser desejante que, na busca do prazer, tende a fazer do outro um objeto. É por isso que o desenvolvimento da civilização impõe restrições à total liberdade, e a lei jurídica exige que ninguém fuja dessas restrições'

Em uma sociedade conservadora, os vínculos afetivos, para merecerem aceitação social e reconhecimento jurídico, necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou chamar de matrimônio. A família tinha uma formação extensiva, verdadeira comunidade rural, integrada por todos os parentes, for-mando uma unidade de produção, com amplo incentivo à procriação. Sendo uma entidade patrimonializada, seus mem-bros eram força de trabalho. O crescimento da família ensejava melhores condições de sobrevivência a todos. O núcleo familiar dispunha de um perfil hierarquizado e patriarcal.

Esse quadro não resistiu à revolução industrial, que fez aumentar a necessidade de mão-de-obra, principalmente nas atividades terciárias. Assim, a mulher ingressou no mercado de trabalho, deixando o homem de ser a única fonte de subsistência da família, que se tornou nuclear, restrita ao casal e a sua prole. Acabou. a prevalência do caráter produtivo e reprodutivo da família, que migrou para as cidades e passou a conviver em espaços menores. Isso levou à aproximação dos seus membros, sendo mais prestigiado o vínculo afetivo que envolve seus integrantes. Existe uma nova concepção da família, formada por laços afetivos de carinho, de amor. A valorização do afeto nas relações familiares não pode cingir-se apenas ao momento de celebração do casamento, devendo perdurar por toda a relação. Disso resulta que, cessado o afeto, está ruída a base de susten-

'9 Denise Duarte Bruno. Mulher e família no processo constituinte de 1988, 82.

20 Sílvio Venosa. Direito Civil: direito de familia, 49.

2' Rodrigo da Cunha Pereira. Princípios fundamentais..., 35.

22 Alexandre Rosa. Amante virtual:..., 162.

tação da família, e a dissolução do vínculo é o único modo de garantir a dignidade da pessoa.

1.4. ORIGEM DO DIREITO DE FAMÍLIA - Como a linguagem

condiciona o pensamento, é mister subtrair qualquer adjetivação ao substantivo família e simplesmente falar em famílias. Assim, a expressão direito das famílias melhor atende à necessidade de se passar, cada vez mais, a enlaçar no âmbito de proteção as famílias, todas as famílias, sem discriminação, sem preconceitos.

A interferência estatal nos elos de afetividade é que leva o legislador a dedicar um ramo do Direito à família. Segundo Rodrigo da Cunha Pereira a primeira lei de direito de família é conhecida como a lei-do-pai, uma exigência da civilização na tentativa de reprimir as pulsões e o gozo por meio da supressão dos instintos. A interdição do incesto funda o psiquismo e simboliza a inserção do ser humano no mundo da cultura Somente após a passagem do homem do estado da natureza para o estado da cultura é possível estruturar a família

A família é o primeiro agente socializador do ser humano por isso é considerada a célula mater da sociedade. E cantada e decantada como base da sociedade e, por essa razão, recebe especial atenção do Estado (CF 226). Sempre se considerou que a maior missão do Estado é preservar o organismo familiar sobre o qual repousam suas base A própria Declaração Universal dos Direitos do Homem estabelece (3° XVI): A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado. A família é tanto uma estrutura pública como uma relação privada, pois identifica o indivíduo enquanto integrante de um vínculo familiar e também como participe de um contexto social. O direito de família, por dizer respeito a todos os cidadãos, revela-se como o recorte da vida privada que mais se presta às expectativas e mais está sujeito a crítica de toda a sorte.

23 Cristiano Chaves de Farias. Redesenhando os contornos ..., 113.

24 Sérgio Resende de Barros. Direitos humanos da família, 142.

25 Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de família:..., 17.

26 Maria Antonieta Pisano Motta. Além dos fatos e dos relatos:..., 39.

27 Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de família:..., 47.

28 Tânia da Silva Pereira. Da adoção, 151.

29 Álvaro Villaça Azevedo. Do bem de família. 242.

30 Euclides de Oliveira e Giselda Hironaka. Do direito de família, 6.

direito das familias 1 - -

O legislador não consegue acompanhar a realidade social da família e nem contemplar as inquietações da família contemporânea. A sociedade evolui, transforma-se, rompe com tradições e amarras, o que implica a necessidade de constante oxigenação das leis. A tendência é simplesmente proceder a uma atualização normativa, sem absorver o espírito das silenciosas mudanças alcançadas no seio social, o que fortalece a manutenção da conduta de apego à tradição, legalista, moralista e opressora da lei.3' O influxo da chamada globalização impõe constante alteração de regras, leis e comportamentos. No entanto, a mais árdua tarefa é mudar as regras do direito de família. Quando se trata das relações afetivas - afinal é disso que trata o direito das famílias - a missão é muito mais delicada em face de seus reflexos comportamentais que interferem na própria estrutura da sociedade. Dizem com a vida das pessoas, seus sentimentos, enfim, com a alma do ser humano. O regramento jurídico da família não pode insistir, em perniciosa teimosia, no obsessivo ignorar das profundas modificações culturais e científicas, petrificado, mumificado e cristalizado em um mundo irreal, ou sofrerá do mal da ineficácia.

É preciso demarcar o limite de intervenção do Direito na organização familiar para que as normas estabelecidas não interfiram em prejuízo da liberdade do "ser" sujeito. A esfera privada das relações conjugais começa a repudiar a interferência do público. Ainda que tenha o Estado interesse na preservação da família, cabe indagar se dispõe de legitimidade para invadir a auréola de privacidade e de intimidade das pessoas. O formato hierárquico da família cedeu lugar à sua democratização, e as relações são muito mais de igualdade e de respeito mútuo. O traço fundamental é a lealdade. Talvez não mais existam razões, quer morais, religiosas, políticas, físicas ou naturais, que justifiquem esta verdadeira estatização do afeto, excessiva e indevida ingerência na vida das pessoas. O grande problema reside em se encontrar, na estrutura formalista do sistema jurídico, a forma de proteger sem sufocar e de regular sem engessar. Compreender a evolução do direito de família deve ter como premissa a construção e a aplicação de uma nova cultura

3' Marcos Colares. A sedução de ser feliz, 47.

32 Sérgio Gischkow Pereira. Estudos de direito de família, 35.

33 Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de família: .... 2.

34 César Augusto de Castro Fiúza. Mudanças de paradigmas..., 37.

35 Carlos Eduardo P. Ruzyk. União estável: entre o formalismo..., 16.jurídica, que nos conduz a conhecer a proposta de proteção às entidades familiais, estabelecendo um processo de repersonalização dessas relações, devendo centrar-se na manutenção do afeto, sua maior preocupação.

1.5. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA — O Código Civil anterior, que datava de 1916, regulava a família do início do século passado, constituída unicamente pelo matrimônio. Em sua versão original, trazia uma estreita e discriminatória visão da família, limitando-a ao grupo originário do casamento. Impedia sua dissolução, fazia distinções entre seus membros e trazia qualificações discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessas relações As referências feitas aos vínculos extramatrimoniais e a filhos ilegítimos eram punitivas, exclusivamente para excluir direitos.

A evolução pela qual passou a família acabou forçando sucessivas alterações legislativas. A mais expressiva foi o Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/62), que devolveu plena capacidade à mulher casada e deferiu-lhe bens reservados que lhe asseguravam a propriedade exclusiva dos bens adquiridos com o fruto de seu trabalho.

A instituição do divórcio (EC 9/77 e L 6.515/77) acabou com a indissolubilidade do casamento, eliminando a idéia da família como uma instituição sacralizada. O surgimento de novos paradigmas, quer pela emancipação da mulher, quer pela descoberta dos métodos contraceptivos e pela evolução da engenharia genética, dissociaram os conceitos de casamento, sexo e reprodução. O moderno enfoque dado à família pelo direito volta-se muito mais à identificação do vínculo afetivo que enlaça seus integrantes.

A Constituição Federal de 1988, num único dispositivo, espancou séculos de hipocrisia e conceito Instaurou a igualdade entre o homem e a mulher e esgarçou o conceito de família, passando a proteger de forma igualitária todos os seus membros. Estendeu igual proteção à família constituída pelo casamento, bem como à união estável entre o homem e a mulher e à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Consagrou a igualdade dos filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, garantindo-lhes os mesmos
36 Maria Cláudia C. Brauner. O pluralismo no direito de família.... 257.

37 Euclides de Oliveira e Giselda Hironaka. Do direito de família, 3.

38 Zeno Veloso. Homossexualidade e direito, 3.
direitos e qualificações. Essas profundas modificações acabaram derrogando inúmeros dispositivos da legislação então em vigor, por não recepcionados pelo novo sistema jurídico. Após a Constituição Federal, o Código Civil perdeu o papel de lei fundamental do direito de família

O atual Código Civil, que ainda se costuma chamar de novo, entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003. O projeto original, no entanto, data de 1975, sendo anterior, inclusive, à Lei do Divórcio, que é de 1977. Tramitou pelo Congresso Nacional antes de ser promulgada a Constituição Federal, em 1988, que introduziu uma nova ordem de valores privilegiando a dignidade da pessoa humana. Em completo descompasso com o novo sistema jurídico, o projeto teve que se submeter a profundas mudanças. Daí o sem-número de emendas que sofreu, tendo sido bombardeado por todos os lados. Assim, o novo Código, embora bem-vindo, chegou velho. Por isso, é imprescindível que os lidadores do Direito busquem aperfeiçoá-lo, proponham emendas retificativas, realizem quem sabe até verdadeiras cirurgias plásticas, para que adquira o viço que a sociedade merece. Mas mudar era preciso. Preferir que as coisas fiquem como estão (postura tipicamente humana, pelo medo do novo) é mais fácil. De outro lado, criticar sem nada acrescentar é uma atitude estéril que em nada contribui para que algo seja melhorado.

O Código Civil procurou atualizar os aspectos essenciais do direito de família. Incorporou as mudanças legislativas que haviam ocorrido por meio de legislação esparsa, mas preservou a estrutura do código anterior. Mas não deu o passo mais ousado, nem mesmo em direção aos temas constitucionalmente consagrados, ou seja, operar a subsunção, à moldura da norma civil, de construções farriliares existentes desde sempre, embora completamente ignoradas pelo legislador infraconstitucional Por esse motivo, é alvo de variada e diversa gama de considerações, comentários, sugestões e emendas. E nem poderia ter sido diferente. Apesar de as relações conjugais tenderem cada vez mais a repudiar a interferência em sua esfera de privacidade, é exaustiva a regulamentação do casamento. Mas não disciplina o Código Civil só os vínculos afetivos que buscam o respaldo legal para se constituírem. O dirigismo estatal também se impôs na união estável, ainda que sejam relacionamentos que se constituem sem a interferência estatal. As palavras utilizadas pelo

39 Luiz Edson Fachin. Da paternidade, relação biológica e afetiva, 83.

40 Euclides de Oliveira e Giselda Hironaka. Do direito de família, 5.legislador do passado e reaproveitadas pelo legislador do novo código são apenas signos cujos conteúdos deverão ser hauridos dos princípios e regras estabelecidos pela Constituição

1.6. CÓDIGO CIVIL - O Código Civil foi gestado mesmo antes da Lei do Divórcio e necessitou sofrer modificações profundas para se adequar às diretrizes ditadas pela Constituição Federal. Inúmeros remendos foram feitos, o que, no entanto, não deixou o texto com a atualidade e a clareza necessárias para reger a sociedade dos dias de hoje. Sua desordem estrutural decorre da inclusão retalhada da nova concepção do direito de família. Foram inseridas, sem técnica alguma, na fase final de sua elaboração, certas regras de direito material preexistentes.

Não se pode dizer que é um novo código, é um código antigo com um novo texto. Tenta, sem muito sucesso, afeiçoar-se às profundas alterações por que passou a família no século XX. Talvez o grande ganho tenha sido excluir expressões e conceitos que causavam grande mal-estar e não mais podiam conviver com a nova estrutura jurídica e a moderna conformação da sociedade. Foram sepultados todos aqueles dispositivos que já eram letra morta e que retratavam ranços e preconceitos discriminatórios. Assim as referências desigualitárias entre o homem e a mulher, as adjetivações da filiação, o regime dotal, etc.

Mas esse não foi o único mérito do codificador. Alguns avanços foram significativos, e os exemplos são vários. Corrigiu alguns equívocos e incorporou orientações pacificadas pela juris-prudência, como não mais determinar compulsoriamente a exclusão do sobrenome do marido do nome da mulher. Na legislação pretérita, era obrigatória a perda do nome quando da conversão de separação em divórcio. O responsável pela separação não tinha direito a alimentos, mesmo que não tivesse meios de sobreviver. Dessa maneira, o código civil baniu, em boa hora, a única hipótese de pena de morte fora das exceções constitucionais, pois assegurou o direito a alimentos mesmo ao cônjuge culpado pela separação. No entanto, perdeu a nova consolidação uma bela oportunidade de promover alguns avanços. Não trouxe a guarda compartilhada, não consagrou a posse de estado de filho, a filiação socioafetiva, nem mesmo normatizou as relações de pessoas do mesmo sexo, agora nominadas de uniões homoafetivas.


41' Paulo Luiz Netto Lõbo. Do poder familiar, 182.

42 Francisco Cahali. Dos alimentos, 235.

43 A expressão foi utilizada, pela primeira vez, por mim na obra de minha autoria: Uniões Homossexuais, o preconceito e a Justiça.

O legislador, infelizmente, também cometeu inconstitucionalidades. A perquirição da culpa na separação é um dos grandes exemplos da falta de sensibilidade para com o clamor da doutrina. Impor a um dos cónjuges que desnude a intimidade do outro, trazendo a juízo fatos que tornaram insuportável a vida em comum, fere o direito à privacidade, além de afrontar a dignidade do par do qual quer se desvencilhar. Também ao tratar desigualmente as entidades familiares decorrentes do casamento e da união estável, gerou o Código Civil diferenciação sem respaldo constitucional. A Constituição não estabelece qualquer hierarquia entre as entidades às quais o Estado empresta espe-cial proteção (CF 226). E, o que o constituinte não distinguiu, não pode diferenciar a lei ordinárias

O direito de família está regulado no Livro IV (1.511 a 1.783), depois do direito das empresas (Livro II) e do direito das coisas (Livro III). Ainda assim, recebeu elogios da doutrina pelo fato de dar prioridade ao direito pessoal regulamentando no Título I (1.511 a 1.590): casamento, separação e divórcio, proteção aos filhos, relações de parentesco, filiação e reconhecimento dos filhos, adoção e poder familiar. O Título II (1.591 a 1722) trata do direito patrimonial: regime de bens, bens dos filhos, alimentos e bem de família. A abordagem distinta do plano pessoal e o plano patrimonial demonstra a plena consciência do valor social e espiritual da instituição da família, que constitui a base inamovível dos valores mais altos da comunidade. Porém, a conduta do legislador, pretendendo privilegiar a pessoa humana e a sua dignidade, ao distinguir o direito pessoal do direito patrimonial, acabou embaralhando temas. Os deveres decorrentes do poder familiar de proteção à pessoa e ao património dos filhos estão injustificadamente separados. Ao depois, no Título I, são tratadas somente as relações pessoais da família oriunda do casamento. Como a união estável adquiriu status de entidade familiar, não se justifica que tenha sido relegada para o Título III (1.723 a 1.727). Tal deslocamento evidencia ainda postura preconceituosa do legislador que insiste em não aceitar a união estável no mesmo plano que o casamento. O Título IV (1.728 a 1.783) trata da tutela e curatela, institutos de caráter assistencial e de proteção.

44 Paulo Luiz Netto Lõbo. Entidades familiares constitucionalizadas, 95.

45 Miguel Reale. O projeto do código civil, 92.

1.7. TENTATIVA CONCEITUAL — Dispondo a família de várias formatações, também o direito das famílias precisa ter um espectro cada vez mais abrangente. Assim, torna-se difícil sua definição sem incidir num vício de lógica. Como esse ramo do direito disciplina a organização da família, conceitua-se o direito de família com o próprio objeto a definir. Via de conseqüência, mais do que uma definição, acaba sendo feita a enumeração dos vários institutos que regulam não só as relações entre pais e filhos, mas também entre cónjuges e conviventes, ou seja, a relação das pessoas ligadas por um vínculo de consangüinidade, afinidade ou afetividade.

A sociedade só aceitava a família constituída pelo matrimônio, por isso a lei regulava somente o casamento, as relações de filiação e o parentesco. O reconhecimento social dos vínculos afetivos formados sem o selo da oficialidade fez as relações extramatrimoniais ingressaram no mundo jurídico por obra da jurisprudência, o que levou a Constituição Federal a albergar no conceito de entidade familiar o que chamou de união estável. Viu-se o legislador na contingência de regulamentar este instituto e integrá-lo no livro do direito de família. Olvidou-se o Código Civil foi de disciplinar as famílias monoparentais reconhecidas pela Constituição como entidade familiar. Igualmente nada traz sobre as uniões homoafetivas, que vêm recebendo da jurisprudência reconhecimento no âmbito do direito das famílias.

1.8. NATUREZA - Apesar de constantemente ser denunciada a irrelevância ou o desaparecimento da importância de tal classificação, persiste a antiga discussão: o direito de família pertence ao direito público ou ao direito privado? Não se pode olvidar que está inserido no Código Civil, codificação que regula as relações dos indivíduos entre si. Assim, o direito de família tem assento no direito privado, o que permite afirmar seu caráter privado

Em face do comprometimento do Estado em proteger a família, o direito de família, para ordenar as relações familiares, dispõe de um acentuado domínio de normas imperativas, isto é, normas inderrogáveis, que impõem limitações às pessoas. São normas cogentes que incidem independente da vontade das partes, daí seu nítido caráter publicista. Como não se sujeitam
46 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, 8.

47 José L. C. de Oliveira e Francisco J. F. Muniz. Direito de família, 15.

exclusivamente à vontade das partes, são chamadas de normas de interesse e ordem pública, assim entendidas as regras que tutelam o interesse geral, mais atendendo aos interesses da coletividade do que do indivíduo. A tendência em afirmar que o direito de família pende mais ao direito público do que ao direito privado decorre da existência de normas de ordem pública, que buscam tutelar as entidades familiares mais do que os seus integrantes. Sempre é ressaltada a concepção supra-individualista de família, por perseguir um fim superior aos interesses individuais de seus membros. Porém, o fato de os princípios de ordem pública permearem todas as relações familiares não significa ter o direito de família migrado para o direito público. Ao reverso, deve-se submeter a convivência familiar, aos princípios constitucionais, de tal maneira que a família deixe de ser valo-rada como instituição Aliás, não se pode conceber nada mais privado, mais profundamente humano do que a família, em cujo seio o homem nasce, vive, ama, sofre e morre. Assim, a pretensão de deslocar a família do direito privado representa um contra-senso, pois prepara o terreno para um intervencionismo intolerável do Estado na vida íntima.

Imperioso, portanto, reconhecer que o direito das famílias, ainda que tenha características peculiares e alguma proximidade com o direito público, tal não lhe retira o caráter privado, não pode ser dito que se trata de direito público. Aliás, há uma tendência em reduzir o intervencionismo do Estado nas relações interpessoais. A esfera privada das relações conjugais tende cada vez mais a repudiar a interferência do público. O Estado não pode mais controlar as formas de constituição das famílias... ela é mesmo plural. Agora, as mais diversas conformações de convívio passaram a ser aceitas pela sociedade, o que revela a liberdade dos sujeitos de constituírem a família da forma que lhes convier, no espaço de sua liberdade.

Levando em contas as particularíssimas características do direito das famílias, faz-se imperioso considerá-lo como um microssistema jurídico, que mereceria um tratamento legal autônimo, um Código apartado da codificação civil. A dinâmica cada vez mais acentuada em que se desenvolve e se desdobra a família impõe que o direito de família passe a ser chamado de direito das famílias.
48 Gustavo Tepedino. Temas de direito civil, 20.

49 Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 25.

50 Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de família:..., 55.

51 Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 25.

1.9. CONTEúDo - O direito das famílias, enquanto voltado à tutela da pessoa, é personalíssimo, adere indelevelmente à personalidade da pessoa em virtude de sua posição na família durante toda a vida Em sua maioria, são direitos intransmissíveis. irrevogáveis, irrenunciáveis e indisponíveis. A imprescritibilidade também ronda o direito de família Ninguém pode ceder o poder familiar ou renunciar ao direito de pleitear o estado de filiação. O reconhecimento do filho é irrevogável, sendo imprescritível o direito de investigar a paternidade.

Tradicionalmente, o direito de família é identificado a partir de três grandes eixos temáticos: (a) direito matrimonial - cuida do casamento, sua celebração, efeitos, anulação, regime de bens, além da sua dissolução, pela separação e divórcio; (b) direito parental - volta-se para a filiação, adoção e relações de parentesco; e (c) direito protetivo ou assistencial - inclui poder familiar, alimentos, tutela e curatela. Esta divisão, no entanto, vem cada vez mais se desfigurando.

1.10. CONSTITUCIONALIZAÇÃO — Grande parte do Direito Civil está na Constituição, que acabou enlaçando os temas sociais juridicamente relevantes para garantir-lhes efetividade. A intervenção do Estado nas relações de direito privado permite o revigoramento das instituições de direito civil e, diante do novo texto constitucional, forçoso ao intérprete redesenhar o tecido do Direito Civil à luz da nova Constituição

Essa é uma característica do chamado Estado social, que intervém em setores da vida privada como forma de proteger o cidadão, postura impensável em um Estado liberal que prestigia, antes e acima de tudo, a liberdade. O Direito Civil constitucionalizou-se, afastando-se da concepção individualista, tradicional e conservadora-elitista da época das codificações do século passado. Agora, qualquer norma jurídica em direito de !família exige a presença de fundamento de validade constitucional. Essa é a nova tábua de valores da Constituição Federal, especialmente no tocante à igualdade de tratamento dos cónjuges. Tanto o marido, como a mulher podem livremente praticar todos os atos de disposição e de administração ao desempenho de sua profissão. Foi afastada a concepção antiga de que a

52 Silvio Venosa. Direito civil: direito de família, 28.

5 i José L. C. de Oliveira e Francisco J. F. Muniz. Direito de familia, 33. 54 Gustavo Tepedino. Temas de direito civil, 21.

55 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Das relações de parentesco. 106.

mulher era mera colaboradora do marido na administração dos bens, na chefia da sociedade conjugal e no exercício do poder familiar.

Procedeu o legislador constituinte ao alargamento do conceito de família, calcado na realidade que se impôs, emprestando juridicidade ao relacionamento existente fora do casamento. Afastou da idéia de família o pressuposto de casamento, identificando como família também a união estável entre um homem e uma mulher. A família à margem do casamento passou a merecer tutela constitucional porque apresenta condições de sentimento, estabilidade e responsabilidade necessárias ao desempenho das funções reconhecidamente familiares Nesse redimensionamento, passaram a integrar o conceito de entidade familiar as relações monoparentais: um pai com os seus filhos. Agora, para a configuração da família, deixou de se exigir a necessidade de existência de um par, o que, conseqüentemente, subtraiu de seu conceito a finalidade procriativa.

1. 1 1. DIREITO SUBJETIVO DA FAMÍLIA — Em sede de direito de família, é mister distinguir os direitos familiares pessoais dos direitos familiares patrimoniais. Cabe lembrar que se chama de direito objetivo o conjunto de normas gerais e abstratas que buscam ordenar a vida social. Direito subjetivo é a posição de uma pessoa frente à determinada norma de direito objetivo. Essa posição pode ser favorável a alguém, o que a torna titular do direito, ou pode ser desfavorável, o que leva ao surgimento de um dever jurídico.

Os direitos patrimoniais da família, embora não fiquem imunes às características peculiares da matéria familiar, são direitos reais e obrigacionais. O direito pessoal de família traz a noção de poder-função ou de direito-dever, no qual ocorre a dissociação entre titularidade do poder e titularidade do interesse Essas são noções que se afastam do conceito de direito subjetivo como sendo o direito de seu titular. O exemplo clássico é o poder familiar em que o titular do interesse é o filho, sendo o genitor o titular do dever. Essa dicotomia é que leva ao conceito de direito subjetivo da família com característica funcionalista, ou seja, o titular do direito subjetivo é obrigado a exercê-lo, pelo interesse que serve, pela função do direito que atende a interesse de outrem: não são poucos os deveres impostos que

56 José L. C. de Oliveira e Francisco J. F. Muniz. Direito de família, 19.

57 José L. C. de Oliveira e Francisco J. F. Muniz. Direito de família, 28.Direito das Famílias 35

surgem sob a máscara de direitos Assim, o direito subjetivo da família não se destina exclusivamente a conceder direitos, mas atribui deveres. No entanto, o direito pessoal de família também serve ao interesse próprio de seu titular. O poder familiar, por exemplo, não é exercido apenas no interesse do filho, atende também à necessidade psicológica dos pais.

Leitura complementar

BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. 0 pluralismo no direito de família brasileiro: realidade social e reinvenção da família. In: WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf Hanssen. (coord.) Direitos fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 255-278.

DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1989.

OLIVEIRA, Lamartine Correa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Direito de Família. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1990.

RIBEIRO, Renato Janine. A família na Travessia do Milênio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. A família na travessia do milênio. Belo Horizonte: IBDFAM; OAB-MG e Del Rey, 2000, p. 15-24.

SOUSA, Lourival de Jesus Serejo. Direito constitucional da família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

58 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 8.

59 José L. C. de Oliveira e Francisco J. F. Muniz. Direito de família, 31.

2. Famílias Plurais

2.1. BREVE JUSTIFICATIVA - Pensar em família ainda traz à mente o modelo convencional: um homem e uma mulher unidos pelo casamento e cercados de filhos. Mas essa realidade mudou. Hoje, todos já estão acostumados com famílias que se distanciam do perfil tradicional. A convivência com famílias recompostas, monoparentais, homoafetivas permite reconhecer que a mesma se pluralizou, daí a necessidade de flexionar igualmente o termo que a identifica, de modo a albergar todas as suas conformações. Expressões como famílias marginais, informais, extramatrimoniais não mais servem, pois trazem um ranço discriminatório. Despontam novos modelos de família, mais igualitárias nas relações de sexo e idades, mais flexíveis em suas temporalidades e em seus componentes, menos sujeitas à regra e mais ao desejo.'

A vastidão de mudanças das estruturas políticas, econômicas e sociais produziu reflexos nas relações jurídico-familiares. Os ideais de pluralismo, solidarismo, democracia, igualdade, liberdade e humanismo voltaram-se à proteção da pessoa humana. A família adquiriu uma função instrumental para a melhor realização dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes Nesse contexto de extrema mobilidade das configurações familiares, novas formas de convívio vêm sendo improvisadas em torno da necessidade - que não se alterou - de criar os filhos, frutos de uniões amorosas temporárias que nenhuma lei, de Deus ou dos homens, consegue mais obrigar a que se eternizem. No contexto do mundo globalizado, ainda que continue ser essencial para a própria existência da sociedade e do Estado, houve uma completa reformulação do conceito de família

Michelle Perrot. O nó e o ninho, 81.

2 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Das relações de parentesco, 101.

3 Maria Rita Kehn. Em defesa da família tentacular, 165.

4 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. O companheirismo, 89.

2.2. FAMÍLIA CONSTITUCIONALIZADA – Raras vezes uma constituição consegue produzir tão significativas transformações na sociedade e na própria vida das pessoas como fez a atual Constituição Federal. Certamente, não é possível elencar a série de modificações introduzidas, mas algumas, por seu maior realce, despontam com exuberância. A supremacia da dignidade da pessoa humana está lastreada no princípio da igualdade e da liberdade, grandes artífices do novo Estado Democrático de Direito que foi implantado no país. Houve o resgate do ser humano como sujeito de direito, assegurando-lhe, de forma ampliada, a consciência da cidadania. O constituinte de 1988 consagrou, como princípio fundamental, antecedendo a todos os demais, a dignidade da pessoa humana (CF 1° III), impedindo assim a superposição de qualquer instituição à tutela de seus integrantes Foram eliminadas injustificáveis diferenciações e discriminações que não mais combinam com uma sociedade democrática e livre. O alargamento conceitual das relações interpessoais acabou deitando reflexos na conformação da família, que não possui mais um significado singular. A mudança da sociedade e a evolução dos costumes levaram a uma verdadeira reconfiguração, quer da conjugalidade, quer da parentalidade. Assim, expressões como ilegítima, espúria, adulterina, informal, impura estão banidas do vocabulário jurídico. Não podem ser utilizadas, nem com referência às relações afetivas, nem aos vínculos parentais. Seja em relação à família, seja no que diz respeito aos filhos, não mais se admite qualquer adjetivação.

O pluralismo das relações familiares - outro vértice da nova ordem jurídica - também ocasionou mudanças na própria estrutura da sociedade. Rompeu-se o aprisionamento da família nos moldes restritos do casamento mudando profundamente o conceito de família. A consagração da igualdade, o reconheci-mento da existência de outras estruturas de convívio, a liberdade de reconhecer filhos havidos fora do casamento operaram verdadeira transformação na família.

A Constituição Federal, rastreando os fatos da vida, viu a necessidade de reconhecer a existência de outras entidades familiares, além das constituídas pelo casamento. Assim, enlaçou no conceito de família e emprestou especial proteção à união estável (CF 226 § 3°) e à comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes (CF 226 § 6°), que começou a ser

5 Gustavo Tepedino. Temas de direito civil, 350.

6 Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho. Famílias simultâneas..., 146.chamada de família monoparental. No entanto, os tipos de entidades familiares explicitados são meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referência expressa.' Mas não só nesse limitado universo se flagra a presença de uma família. Não se pode deixar de ver como família a universalidade dos filhos que não contam com a presença dos pais. Dentro desse espectro mais amplo, não cabe excluir os relacionamentos de pessoas do mesmo sexo, que mantêm entre si uma relação pontificada pelo afeto a ponto de merecerem a denominação de uniões homoafetivas. Dita flexibilização conceitual vem permitindo que os relacionamentos, antes clandestinos e marginalizados, adquiram visibilidade, o que acaba conduzindo a sociedade à aceitação de todas as formas que as pessoas encontram para buscar a felicidade.

Agora, o que identifica a família não é nem a celebração do casamento nem a diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo. Cada vez mais, a idéia de família se afasta da estrutura do casamento. A família de hoje já não se condiciona aos paradigmas originários, quais sejam, casamento, sexo e procriação. O movimento de mulheres, a disseminação dos métodos contraceptivos e os resultados da evolução da engenharia genética fizeram com que esse tríplice pressuposto deixasse de servir para balizar o conceito de família. Caiu o mito da virgindade e agora sexo - até pelas mulheres - se pratica fora e antes do casamento. A concepção não mais decorre exclusivamente do contato sexual, e o casamento deixou de ser o único reduto da conjugalidade. As relações extramatrimoniais já dispõem de reconhecimento constitucional e não se pode deixar de albergar, no âmbito do direito das famílias, as relações homoafetivas, apesar de posturas discriminatórias e preconceituosas que, por puro conservadorismo, insistem em não lhes emprestar visibilidade.

2.3. CONCEITO ATUAL DE FAMÍLIA – A "cara" da família moderna mudou. O seu principal papel é de suporte emocional do indivíduo, em que há flexibilidade e, indubitavelmente, mais intensidade no que diz respeito a laços afetivos. Difícil encontrar

7 Paulo Luiz Netto Lõbo. Entidades familiares constitucionalizadas:..., 95.

8 Teresa Celina Arruda Alvim Wambier. Direitos de família e do menor, 83.

uma definição de família de forma a dimensionar o que, no contexto social dos dias de hoje, se insere nesse conceito. E mais ou menos intuitivo identificar família com a noção de casamento, ou seja, pessoas ligadas pelo vínculo do matrimônio. Também vem à mente a imagem da família patriarcal, o pai como a figura central, na companhia da esposa e rodeados de filhos, genros, noras e netos. Essa visão hierarquizada da família, no entanto, sofreu com o tempo uma profunda transformação. Além de ter havido uma significativa diminuição do número de seus componentes, também começou a haver um embaralhamento de papéis. A emancipação feminina e o ingresso da mulher no mercado de trabalho levou-a para fora do lar. Deixou o homem de ser o provedor exclusivo da família passando a ser exigida a sua participação nas atividades domésticas.

O afrouxamento dos laços entre Estado e Igreja acarretou uma profunda evolução social e a mutação do próprio conceito de família, que se transformou em verdadeiro caleidoscópio de relações que muda no tempo de sua constituição e se consolida em cada geração Começaram a surgir novas estruturas de convívio sem uma terminologia adequada que as identifique. Famílias formadas por pessoas que saíram de outras relações, sem que seus componentes tenham lugares definidos. Os novos contornos da família estão desafiando a possibilidade de encontrar-se uma conceituação única para sua identificação.

Faz-se necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a identificação do elemento que permita enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade, independente de sua conformação. O desafio dos dias de hoje é achar o toque identificador das estruturas interpessoais que permita nominá-las como família. Este referencial só pode ser identificado na afetividade. É o envolvimento emocional que leva a subtrair um relacionamento do âmbito do direito obrigacional - cujo núcleo é a vontade - para inseri-lo no direito das famílias, que tem como elemento estruturante o sentimento do amor que funde as almas e confunde patrimônios; gera responsabilidades e comprometimentos mútuos.1 Esse é o divisor entre o direito obrigacional e o familiar: os negócios têm por substrato exclusivamente a vontade, enquanto o traço diferenciador do direito da família é o afeto.

9 Giselle Câmara Groeninga. Família: um caleidoscópio de relações, 126.

'° João Baptista Villela. Repensando o direito de família, 20.

A família é um grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade após o desaparecimento da família patriarcal que desempenhava funções procriativas, econômicas, religiosas e políticas."

O novo modelo da família funda-se sob os pilares da repersonalização, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo, impingindo uma nova roupagem axiológica ao direito de família. Agora, a tônica reside no indivíduo, e não mais nos bens ou coisas que guarnecem a relação familiar. A família-instituição foi substituída pela família-instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes, como para o crescimento e formação da própria sociedade, justificando, com isso, a sua proteção pelo Estados

Como as relações familiares são funcionalizadas em razão da dignidade de cada participe, tornou-se necessário identificar como família também as relações que se constituem sem o selo do casamento. As pessoas passaram a viver em uma sociedade mais tolerante e, com mais liberdade, buscam realizar o sonho de ser feliz sem se sentirem premidas a ficar inseridas em estruturas preestabelecidas e engessadoras. Acabaram os casa-mentos de fachada, não mais se justificando relacionamentos paralelos e furtivos, nascidos do medo da rejeição social. Está ocorrendo uma verdadeira democratização dos sentimentos, na qual o respeito mútuo e a liberdade individual vêm sendo preservados. As novas famílias buscam construir uma história em comum, na qual existe uma comunhão afetiva e cuja ausência implica a falência do projeto de vida Nessa nova ótica, traição e infidelidade estão perdendo espaço. Cada vez mais as pessoas têm o direito de escolha e podem transitar de uma comunidade de vida para outra que lhe pareça mais atrativa e gratificante.

A teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, da competência em dar e receber amor A família continua, e mais empenhada que nunca, em ser feliz. A manutenção da família visa, sobretudo, a buscar a felicidade. Não é mais obrigatório manter a família, ela só sobrevive quando vale a pena. É um desafio."

11 Paulo Luiz Netto Lõbo. Entidades familiares constitucionalizadas:..., 96. 162.

12 Fabíola Santos Albuquerque. Poder familiar nas famílias recompostas...,

13 Mônica Guazzelli Estrougo. O princípio da igualdade aplicado à família, 331.

14 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Direito de família.... 93.

15 Rosana Fachin. Em busca da família do novo milênio, 7.

16 João Baptista Villela. As novas relações de família, 645.

17 Renato Janine Ribeiro. A familia na travessia do milénio. 23.

2.4. MATRIMONIAL — Vínculos afetivos sempre existiram, independente de regras, acima de tabus e bem antes da formação do Estado e do surgimento da religião. Sob a justificativa de manter a ordem social, tanto o Estado como a Igreja acabaram imiscuindo-se na vida das pessoas. Na tentativa de regular as relações afetivas, assumiram uma postura conservadora para preservar estrito padrão de moralidade. Assim, foram estabelecidos interditos, proibições de natureza cultural e não biológica, e os relacionamentos amorosos passaram a ser nominados de

família.


A Igreja consagrou a união entre um homem e uma mulher como um sacramento indissolúvel: até que a morte os separe. A máxima crescei-vos e multiplicai-vos atribuiu à família a função reprodutiva com o fim de povoar o mundo de cristãos. Daí a origem do débito conjugal como obrigação à prática da sexualidade. Há inclusive a possibilidade de o casamento religioso ser anulado se algum dos cônjuges for estéril ou impotente. Para o cristianismo, as únicas relações afetivas aceitáveis são as de-correntes do casamento entre um homem e uma mulher em face do interesse na procriação. Aliás, outro não é o motivo para vedar o uso de contraceptivos. Essa conservadora cultura, de larga influência no Estado, acabou levando o legislador, no início do século passado, a reconhecer juridicidade apenas ao casamento.

O Estado solenizou o casamento como uma instituição e o regulamentou exaustivamente. Os vínculos interpessoais passaram a necessitar da chancela estatal. É ele quem celebra o matrimônio mediante o atendimento de inúmeras formalidades. Reproduziu o legislador civil de 1916 o perfil da família então existente: matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, patrimonializada e heterossexual. Só era reconhecida a família constituída pelo casamento. O homem exercia a chefia da sociedade conjugal, sendo merecedor de respeito e obediência da mulher e dos filhos. A finalidade essencial da família era a conservação do patrimônio, precisando gerar filhos como força de trabalho. Como era fundamental a capacidade procriativa, claro que as famílias necessitavam ser constituídas por um par heterossexual e fértil.

O interesse estatal na manutenção do casamento levou, em um primeiro momento, à consagração de sua indissolubilidade e à obrigatória identificação da família pelo nome do varão. Ao casar, a mulher tornava-se relativamente incapaz, não podia trabalhar e nem administrar seus bens. O regime da comunhão universal, como modelo oficial, mostra o significado que tinhao casamento. Duas pessoas fundiam-se numa só, formando uma unidade patrimonial, tendo o homem como único elemento identificador do núcleo familiar. O casamento não podia ser desconstituído, só anulado por erro essencial quanto à identidade ou à personalidade do cônjuge. Era possível o marido pedir a anulação do casamento alegando o desvirginamento da mulher. Fora disso, só cabia o rompimento do casamento pelo desquite que, no entanto, não dissolvia o vínculo matrimonial, restando os cônjuges numa situação sui generis. Não eram mais casados, cessavam os deveres matrimoniais, mas o casamento permanecia hígido.

O Estado sempre resistiu a admitir vínculos de convivência formados sem o selo da oficialidade. O desquite não rompia o vínculo matrimonial, o que impedia novo casamento. Apesar do verdadeiro repúdio da legislação em reconhecer quaisquer outros vínculos fora do casamento (que eram chamados de espúrios) uniões começaram a surgir à margem do casamento. Novas famílias acabaram se formando entre os egressos de relaciona-mentos anteriores, sem a possibilidade de serem formalizados. A Lei do Divórcio consagrou a possibilidade de rompimento do vínculo matrimonial, mudou o regime legal de bens para o da comunhão parcial, e tornou facultativo o uso nome do marido pela mulher.

Até a entrada em vigor da Constituição Federal, o casamento era a única forma admissível de constituição da família. Foi o constituinte de 1988 quem emprestou especial proteção a entidades familiares outras (CF 226). Este prestígio à família atende aos interesses do Estado, pois delega a mesma a formação dos seus cidadãos, tarefa que acaba quase sempre onerando exclusivamente a mulher. Há um certo descomprometimento tanto do homem como das entidades públicas e entes governamentais em assumir o encargo de formar e educar crianças e jovens, único meio de assegurar o futuro da sociedade. Por isso é que a Carta Constitucional consagra: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Em face disso, procurou o Código Civil deixar expressa esta proteção ao proibir qualquer pessoa, de direito público ou privado, de interferir na comunhão de vida instituída pela família (1.513). Desnecessária e pleonástica esta vedação, pois, se fosse necessário impedir interferências, deveria dirigir-se a todas as pessoas, sejam naturais ou jurídicas, sem qualquer limitação.

18 Euclides de Oliveira e Giselda Hironaka. Do casamento, 11.

Diante da quantidade de exigências à celebração do casa-mento, de pouco ou quase nada vale a vontade dos nubentes. Os direitos e deveres são impostos para vigorarem durante sua vigência e até depois de sua dissolução. Assim, quase se poderia chamar o casamento de contrato de adesão. O alcance da expressão "sim" significa a concordância de ambos os nubentes com o que o Estado estabelece, de forma rígida, como deveres dos cõnjuges. Cláusulas, condições, regras e até algumas posturas são prévias e unilateralmente estabelecidas por lei. Para casar, basta a mera manifestação da vontade dos noivos, que, mediante pacto antenupcial, no máximo, podem eleger o regime de bens a vigorar quando da dissolução do casamento.

2.5. INFORMAL - A lei emprestava juridicidade apenas à família constituída pelo casamento, vedando quaisquer direitos às relações nominadas de adulterinas ou concubinárias. Apenas a família legítima existia juridicamente. A filiação estava condicionada ao estado civil dos pais, só merecendo reconheci-mento a prole nascida dentro do casamento. Os filhos havidos de relações extramatrimoniais eram alvo de uma enorme gama de nominações de conteúdo pejorativo e discriminatório. Assim, os filhos ilegítimos, naturais, espúrios, bastardos nenhum direi-to possuíam, sendo condenados à invisibilidade. Não podiam sequer pleitear reconhecimento enquanto o genitor fosse casado.

O legislador, além de não regular as relações extramatrimoniais, rejeitava, com veemência, atribuir conseqüências jurídicas a vínculos afetivos fora do casamento, alijando qualquer direito à concubina. Tal ojeriza, entretanto, não coibiu o surgi-mento de relacionamentos sem respaldo legal. A eterna busca da felicidade fazia com que os egressos de vínculos desfeitos constituíssem novas famílias. Quando do rompimento dessas uniões, seus partícipes bateram às portas do Judiciário. Viram-se os juízes forçados a criar alternativas para evitar flagrantes injustiças, tendo sido cunhada a expressão companheira, como forma de contornar as proibições para o reconhecimento dos direitos banidos pela lei à concubina. Porém, tal era a rejeição à idéia de ver essas uniões como uma família que a jurisprudência, quando ausente património a ser partilhado, as identificava como relação de trabalho, concedendo à mulher indenização pelos serviços domésticos prestados. No máximo, em face da

19 Paulo Uns e Silva. O casamento como contrato de adesão, 354.aparência de um negócio, aplicava-se, por analogia, o direito comercial, e as uniões eram consideradas sociedades de fato. Ditos subterfúgios eram utilizados para justificar a partição patrimonial e evitar o enriquecimento injustificado de um dos companheiros. Nada mais se cogitava conceder, como alimentos ou direitos sucessórios.

Essas estruturas familiares acabaram aceitas pela sociedade, fazendo com que a Constituição albergasse no conceito de entidade familiar o que chamou de união estável, mediante a recomendação de promover sua conversão em casamento, norma que, no dizer de Giselda Hironaka, é a mais inútil de todas as inutilidades. A legislação infraconstitucional que veio regular essa nova espécie de família acabou praticamente copiando o modelo oficial do casamento. Igualmente, o Código Civil estabelece requisitos para reconhecimento da união estável, impõe deveres e cria direitos. Assegura alimentos, estabelece o regime de bens e garante ao convivente direitos sucessórios. Aqui também pouco resta à vontade do par, cabendo afirmar que a união estável se transformou em um casamento por usucapião, ou seja, o decurso de prazo confere o estado de casado. A exaustiva regulamentação da união estável a faz objeto de um dirigismo estatal não querido pelos conviventes. Como são relações de caráter privado, cabe questionar a legitimidade de sua publicização coacta. Não só em relação ao casamento ocorre a interferência estatal na vida afetiva das pessoas. Passaram a ser regulamentados além dos vínculos que buscam o respaldo legal para se constituir, igualmente os relacionamentos que escolhem seus próprios caminhos e que não desejam qualquer interferên-

cia.
2.6. H0MOAFETIVA - Por absoluto preconceito, a Constitui-ção Federal emprestou de modo expresso juridicidade somente às uniões estáveis entre um homem e uma mulher, ainda que em nada se diferencie a convivência homossexual da união estável. A nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto se pode deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição Federal (1 ° III) consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana.

Necessário é encarar a realidade sem discriminação, pois a homoafetividade não é uma doença nem uma opção livre. Assim,
20 Giselda Hironaka. Família e casamento em evolução, 8.

21 Leis n°s 8.971, de 29/12/84, e 9.278, de 10/5/1996.

descabe estigmatizar a orientação homossexual de alguém, já que negar a realidade não irá solucionar as questões que emergem quando do rompimento dessas uniões. Não há como chancelar o enriquecimento injustificado e deferir, por exemplo, no caso de morte do parceiro, a herança aos familiares, em detrimento de quem dedicou a vida ao companheiro, ajudou a amealhar um patrimônio e se vê sozinho e sem nada.

Vêm tornando-se freqüentes decisões judiciais que acabam por extrair conseqüências jurídicas dessas relações. Como ainda o tema é permeado de preconceitos, predomina a tendência jurisprudencial de visualizar tais vínculos como mera sociedade de fato. Tratados como sócios, aos parceiros somente é assegurada a divisão dos bens amealhados durante o período de convívio e de forma proporcional à efetiva participação na sua aquisição. Felizmente, começa a surgir uma nova postura. Reconhecidas as uniões homoafetivas como entidades familiares, as ações devem tramitar nas varas de família. Assim, por analogia, deve ser aplicada a legislação da união estável, e assegurar partilha de bens, direitos sucessórios e direito real de habitação.

2.7. MONOPARENTAL - A Constituição Federal, ao esgarçar o conceito de família, elencou como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF 226 § 4°). O enlaçamento dos vínculos familiares constituídos por um dos genitores com seus filhos, no âmbito de especial proteção do Estado, atende a uma realidade a ser arrostada. Tais entidades familiares receberam em sede doutrinária o nome de família monoparental, como forma de ressaltar a presença de somente um dos pais na titularidade do vínculo familiar.

As famílias assim conformadas têm uma estrutura mais frágil, pois quem vive sozinho com a prole acaba com encargos redobrados. Além dos cuidados com o lar e os filhos, também necessita buscar meios de prover o sustento do lar. Dessa forma, é imperioso que o Estado atenda a tais peculiaridades e dispense proteção especial a esses núcleos familiares, seja privilegiando-os por meio de políticas públicas (por exemplo, na hora de comprovar renda para a aquisição da casa própria), seja dando-lhes preferência ao realizar assentamentos.

De forma injustificável, o legislador omitiu-se em regular seus direitos, acabando alijadas do Código Civil.

22 Maria Berenice Dias. Homoafetividade: o que diz a Justiça!, 23.

2.8. ANAPARENTAL - Ainda que em boa hora tenha a Constituição alargado o conceito de família, ainda assim, no rol constitucional, não se encontram enumeradas todas as conformações familiares que vicejam na sociedade. O conceito atual de família não se restringe mais ao conceito de casamento. Também não se pode afirmar que é necessária a diversidade de sexo para gerar efeitos no âmbito do direito de família. Igualmente, a diferença de gerações não pode servir de parâmetro para o reconhecimento de uma estrutura familiar. Não é a verticalidade dos vínculos parentais em dois planos que autoriza reconhecer a presença de uma família merecedora da proteção jurídica. Mas olvidou-se o legislador de regular essas entidades familiares. A convivência entre parentes ou entre pessoas, ainda que não-parentes, dentro de uma estruturação com identidade de propósito, impõe o reconhecimento da existência de uma entidade familiar a merecer o nome de família anaparental

A convivência sob o mesmo teto, durante longos anos, por exemplo, de duas irmãs que conjugam esforços para a formação do acervo patrimonial de ambas constitui uma entidade familiar. Na hipótese de falecimento de uma delas, descabe dividir os bens igualitariamente entre todos os irmãos, como herdeiros colaterais, em nome da ordem de vocação hereditária. Também reconhecer mera sociedade de fato e invocar a Súmula 380,24 para conceder somente a metade dos bens à sobrevivente, gera flagrante injustiça para com quem auxiliou a amealhar o dito patrimônio. A solução que melhor se aproxima de um resultado justo é conceder à irmã, com quem a falecida convivia, a integralidade do patrimônio, pois ela, em razão da parceria de vidas, antecede aos demais irmãos na ordem de vocação hereditária. Ainda que inexista qualquer conotação de ordem sexual, convivência identifica comunhão de esforços, cabendo aplicar, por analogia, as disposições que tratam do casamento e da união estável. Cabe lembrar que estas estruturas de convívio em nada se diferenciam da entidade familiar de um dos pais com seus filhos e que também merece proteção constitucional.

23 A expressão deve-se a Sérgio Resende de Barros. (Direitos humanos da família, 151).

24 Súmula 380 do STF: Comprovada a existéncia de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.

25 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Das relações de parentesco, 130.

2.9. EuDEMoNisTA – A idéia de família formal, cujo comprometimento mútuo decorre do casamento, vem cedendo lugar à certeza de que é o envolvimento afetivo que garante um espaço de individualidade e assegura uma auréola de privacidade indispensável ao pleno desenvolvimento do ser humano. Cada vez mais se reconhece que é no âmbito das relações afetivas que se estrutura a personalidade da pessoa. É a afetividade, e não a vontade, o elemento constitutivo dos vínculos interpessoais: o afeto entre as pessoas organiza e orienta o seu desenvolvimento A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitória da solidariedade ensejam o reconhecimento do afeto como único modo eficaz de definição da família e de preservação da vida. Esse, dos novos vértices sociais, é o mais inovador.

Surgiu um novo nome para esta nova tendência de identificar a família pelo seu envolvimento afetivo: família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros A possibilidade de buscar formas de realização pessoal e gratificação profissional é a maneira que as pessoas encontram de viver, convertendo-se em seres socialmente úteis, pois ninguém mais deseja e ninguém mais pode ficar confinado à mesa familiar

A família identifica-se pela comunhão de vida, de amor e de afeto no plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade recíproca No momento em que o formato hierárquico da família cedeu à sua democratização, em que as relações são muito mais de igualdade e de respeito mútuo, e o traço fundamental é a lealdade, não mais existem razões, morais, religiosas, políticas, físicas ou naturais que justifiquem essa excessiva e indevida ingerência do Estado na vida das pessoas.

Leitura complementar

KEHN, Maria Rita. Em defesa da família tentacular. In: GROENINGA, Giselle Câmara; PEREIRA. Rodrigo da Cunha (coord.). Direito de Família e Psicanálise. São Paulo: 'mago, 2003, p. 163-178.

26 Luiz Schettini Filho. Compreendendo o filho adotivo. 91.

27 Expressão que, na sua origem grega, se liga ao adjetivo feliz e denomina a doutrina que admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana moral, isto é, que são moralmente boas as condutas que levam à felicidade. (Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 592).

28 Belmiro Pedro Welter. Estatuto da união estável, 32.

29 Rolf Madaleno. Novas perspectivas da família, 20.

30 Paulo Luiz Netto Lõbo. A repersonalização das relações de família. 138.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Família e cidadania. O novo CCB e a Vacatio Legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 89-107.

—. A respersonalização das relações de família. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 24, p. 136-156, jun./jul. 2004.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica. 2. ed. Belo Horizonte: Dei Rey, 1999.

—. Direito, amor e sexualidade. In: —. (coord.). Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. A família na travessia do milênio. Belo Horizonte: IBDFAM; OAB-MG e Dei Rey, 2000, p. 53-60.

PEREIRA, Tânia da Silva. Famílias possíveis: novos paradigmas da convivência familiar. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Afeto, ética e família e o novo Código Civil brasileiro. Belo Horizonte: Dei Rey, 2004, p. 633-656.

ROUDINESCO, Elisabeth. A família em desordem. Tradução de André Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2003.

VILLELA, João Baptista. As novas relações de família. Anais da XV Conferência Nacional da OAB. Foz do Iguaçu, set. 1994.

3. Princípios do Direito das Famílias

3.1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS — Todo um novo modo de

ver o Direito emerge da Constituição Federal, verdadeira carta de princípios, que impôs eficácia a todas as suas normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (CF 5° § 1°). Os princípios constitucionais foram convertidos em alicerce normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico do sistema constitucional, l o que provocou sensível mudança na maneira de interpretar a lei. Muitas das transformações levadas a efeito pela carta constitucional são frutos da identificação dos direitos humanos como valor fundante da pessoa humana, a ensejar o conseqüente alargamento da esfera de direitos merecedores de tutela. Os princípios - considerados leis das leis - deixaram de servir apenas de orientação ao sistema jurídico infraconstitucional, desprovidos de força normativa. Agora são conformadores da lei Tornaram-se imprescindíveis para a aproximação do ideal de justiça, não dispondo exclusivamente de força supletiva. Adquiriram eficácia imediata e aderiram ao sistema positivo, compondo com as leis uma nova base axiológica e abandonando o estado de virtualidade a que sempre foram relegados. A força normativa da constituição não reside, tão-somente, na adaptação inteligente a uma dada realidade. Converte-se ela mesma em força ativa. Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas

A partir do momento em que ocorreu a constitucionalização do Direito Civil e a dignidade da pessoa humana foi consagrada como fundamento do Estado Democrático de Direito (CF 1° III), o positivismo tornou-se insuficiente As regras jurídicas mostraram-se limitadas, acanhadas para atender ao comando consti-


Paulo Bonavides. Curso de direito constitucional, 237.

2 Paulo Luiz Netto Lõbo. Do poder familiar, 182.

Konrad Hesse. A força normativa da constituição, 19.

1 Rodrigo da Cunha Pereira. Princípios fundamentais..., 20.

tucional. O princípio da interpretação conforme a constituição é uma das mais importantes inovações em sede de técnica interpretativa, ao propagar que a lei deve ser interpretada, sempre, a partir da lei maior. Assim, os princípios constitucionais passaram a informar todo o sistema legal de modo a viabilizar o alcance da dignidade humana em todas as relações jurídicas.

Em passado não muito distante, a operação hermenêutica encontrava-se invertida. A Constituição era tida apenas como uma moldura, cujo conteúdo era preenchido pelas leis e pelos códigos Imaginava-se que o destinatário do texto constitucional era o legislador ordinário. Tal preceito tornava o civilista refém da legislação infraconstitucional, sem sentir-se vinculado aos preceitos constitucionais, não podendo reinterpretar e revisitar os institutos de direito privado, mesmo quando expressamente mencionados, tutelados e redimensionados pela Constituição Mas está superada a concepção que negava força normativa aos princípios em razão do seu caráter fluido e indeterminado.?

3.2. PRINCÍPIOS E REGRAS - O ordenamento jurídico positivo compõe-se de normas que são princípios ou regras cuja diferença não é apenas de grau de importância. Acima das regras legais, existem princípios que incorporam as exigências de justiça e de valores éticos que constituem o suporte axiológico, conferindo coerência interna e estrutura harmônica a todo o sistema jurídico Se o Direito não contivesse princípios, mas apenas regras jurídicas, seria possível a substituição dos juízes por máquinas

Os princípios são normas jurídicas que se distinguem das regras não só porque têm alto grau de generalidade, mas também por serem mandatos de otimização. Os princípios consagram valores universais e servem para balizar todas as regras, as quais não podem afrontar as diretrizes contidas nos princípios. Os princípios possuem um colorido axiológico mais acentuado do que as regras, desvelando mais nitidamente os valores jurídicos e políticos que condensam. Devem ter um

5 Paulo Luiz Netto Lõbo. Do poder familiar, 181.

6 Gustavo Tepedino. Temas de direito civil, 18.

7 Daniel Sarmento. A ponderação de interesses..., 42.

8 Flávia Piovesan. Direitos humanos..., 60.

9 Daniel Sarmento. A ponderação de interesses..., 44.

10 Robert Alexy. Teoria de los derechos fundamentales, 84.

11 Daniel Sarmento. A ponderação de interesses..., 42.princípios do direito das familias 33

conteúdo de validade universal. Na hipótese de admitir-se exceções não se está frente a um princípio, mas a uma regra concorrente ou subordinada a outra que lhe é incompatível ou contrária. Um princípio, para ser reconhecido como tal, deve ser subordinante, e não subordinado a regras. As regras são normas que incidem sob a forma "tudo ou nada", o que não sucede com os princípios As regras podem ser cumpridas ou não, contêm determinações de âmbito fático e jurídico com baixa densidade de generalização. Quando, aparentemente, duas regras incidem sobre o mesmo fato, é aplicada uma ou outra. Segundo critérios hierárquico, cronológico ou de especialidade, aplica-se uma regra e se considera a outra inválida.

A partir do transbordamento dos princípios constitucionais para todos os ramos do Direito, passou-se a enfrentar o problema do conflito de princípios ou colisão de direitos fundamentais. Nessas hipóteses, que não são raras, principalmente em sede de direito da família, é mister invocar o princípio da proporcionalidade, que prepondera sobre o princípio da estrita legalidade. Não cabe a simples anulação de um princípio para total observância do outro. E preciso preservar, tanto quanto possível, as garantias momentaneamente antagônicas, sem privar qualquer delas de sua substância elementar Quando dois princípios incidem sobre determinado fato, o conflito é solucionado, levando em consideração o peso relativo de cada princípio. Há uma ponderação entre os princípios, e não a opção por um deles em detrimento do outro. Havendo conflito entre princípios de igual importância hierárquica, o fiel da balança, a medida de ponderação, o objetivo a ser alcançado, já está determinado, a priori, em favor do princípio, hoje absoluto, da dignidade da pessoa humana

A atribuição de eficácia normativa aos princípios vem asso-ciada ao processo de abertura do sistema jurídico. Funcionam como conexões axiológicas e teleológicas entre, de um lado, o ordenamento jurídico e o dado cultural e, de outro, a Constitui-ção e a legislação infraconstitucional Os juízes têm o dever de outorgar aos direitos fundamentais a maior eficácia possível e passaram a aplicar diretamente os princípios constitucionais,


12 Daniel Sarmento. A ponderação de interesses..., 44.

13 Robert Alexy. Teoria de los derechos fundamentales, 86.

14 José Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional, 595.

1' Maria Celina Bodin de Moraes. Danos à pessoa humana:..., 85.

16 Gustavo Tepedino. Código civil, os chamados microssistemas..., 14.

Princípios ao do Direito das familias

abandonando a concepção estritamente positivista da função judicial que pregava um sistema de regras neutro. Os direito fundamentais podem ser considerados parâmetros materiais limites para o desenvolvimento judicial do direito. 17 A reconstru ção do conceito de pessoa levou o direito a construir princípio e regras que visam à proteção da personalidade humana e aquilo que é o seu atributo específico: a qualidade de ser humano.

3.3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PRINCÍPIOS GERAIS D DIREITO - Os princípios constitucionais dispõem de primazia diante da lei, sendo a primeira regra a ser invocada em qualquer processo hermenêutico. É equivocada a idéia de que os princí pios vêm por último no ato integrativo. Trata-se, em um palavra, de verdadeira inversão hermenêutica. Os princípios vêm em primeiro lugar e são as portas de entrada para qualquer leitura interpretativa do Direito Não se podem confundir princípios constitucionais e princípios gerais de direito. Confundi-los seria relegar os princípios constitucionais para uma posição subalterna à lei juntamente com as demais fontes do Direito: a analogia e os costumes que são invocáveis na omissão do legislador. Os princípios gerais de direito são preceitos extraí-dos implicitamente da legislação pelo método indutivo e cabem ser invocados quando se verificam lacunas na lei. A norma constitucional está no vértice do sistema. Os princípios pairam sobre toda a organização jurídica.

3.4. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA FAMÍLIA — É no direito da família que mais se sente o reflexo dos princípios eleitos pela Constituição Federal, que consagrou como fundamentais valores sociais dominantes. Os princípios que regem o direito da família não podem se distanciar da atual concepção da família dentro de sua feição desdobrada em múltiplas facetas. A Constituição Federal consagra alguns princípios, transformando-os em direi-to positivo, primeiro passo para sua aplicação.

A doutrina e a jurisprudência têm reconhecido inúmeros princípios constitucionais implícitos, destacando que inexiste hierarquia entre os princípios constitucionais explícitos ou im-plícitos. É difícil quantificar ou tentar nominar todos os princípios que norteiam o direito da família. Alguns princípios não estão escritos nos textos legais, mas têm fundamentação ética no espírito dos ordenamentos jurídicos para possibilitar a vida em sociedade Cada autor traz um número diferenciado de princípios, não se conseguindo, sequer, encontrar identidade em um número mínimo em que haja consenso. Francisco Amaral elenca 11 princípios fundamentais que dizem respeito à organização e à proteção da família, da criança, do adolescente e do idoso: (a) reconhecimento da família como instituição básica da sociedade e como objeto especial da proteção do Estado (CF 226); (b) existência e permanência do casamento, civil ou religioso, como base, embora sem exclusividade, da família; (c) competência da lei civil para regular os requisitos, celebração e eficácia do casamento e sua dissolução; (d) igualdade jurídica dos cônjuges (CF 226 § 5°); (e) reconhecimento, para fins de proteção do Estado, da entidade familiar formada pela união estável de homem e mulher, assim como a comunidade formada por qual-quer dos pais e seus descendentes (CF 226 § 3° e 4°); (f) possibilidade de dissolução do vínculo matrimonial pelo divórcio (CF 226 § 6°); (g) direito de constituição e planejamento familiar, fundado no princípio da paternidade responsável, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o seu exercício (CF 226 § 7°); (h) igualdade jurídica dos filhos, proibidas quaisquer designações discriminatórias (CF 227 § 6°); (i) proteção da infância, com o reconhecimento de direitos fundamentais à criança e ao adolescente, e responsabilidade da família, da sociedade e do Estado por sua observãncia (CF 227 § 6°); (j) atribuição aos pais do dever de assistência, criação e educação dos filhos (CF 229); (1) proteção do idoso (CF 230).

17 Ingo Wolfgang Sarlet. A eficácia dos direitos fundamentais, 331. 21.

18 Judith Martins Costa. Os danos à pessoa no direito brasileira...,

19 Gustavo Tepedino. Código civil, os chamados microssistemas..., 14.

20 Rodrigo da Cunha Pereira. Princípios fundamentais..., 24.

21 Gustavo Tepedino. Temas de direito civil, 18.

O certo é que existem princípios gerais que se aplicam a todos os ramos do direito, assim o princípio da dignidade, da igualdade, da liberdade, princípio da proibição de retrocesso social, da proteção integral a crianças e adolescentes. Seja em que situações se apresentem, sempre são prevalentes, não só no âmbito do direito da família. No entanto, há princípios especiais que são próprios das relações de família e que devem sempre servir de norte na hora de se apreciar qualquer relação que envolva questões familiares, despontando entre eles o princípio da afetividade.

22 Rodrigo da Cunha Pereira. Princípios fundamentais..., 25.

23 Francisco Amaral. Direito constitucional:..., 319.

Os princípios constitucionais representam o fio-condutor da hermenêutica jurídica, dirigindo o trabalho do intérprete em consonância com os valores e interesses por eles abrigados. Daí a necessidade de revisitar os institutos do direito de família, adequando suas estruturas e conteúdo à legislação constitucional, funcionalizando-os para que se prestem à afirmação dos valores mais significativos da ordem jurídica Assim, cabe trazer alguns dos princípios norteadores do direito da família, ainda que não se pretenda delimitar números e nem esgotar seu elenco.

3.5. MONOGAMIA - Uma ressalva merece ser feita com relação à monogamia. O Estado tem interesse na mantença da estrutura familiar, tanto que a julga base da sociedade. Por isso, a monogamia é considerada como tendo uma função ordenadora da família. A monogamia - que é só monogamia para a mulher - não foi instituída em favor do amor, mas como mera convenção decorrente do triunfo da propriedade privada sobre o estado condominial primitivo. Mas a uniconjugalidade não passa de um sistema de regras morais, de interesses antropológicos, psicológicos e jurídicos, embora disponha de um valor jurídico. Ainda que a lei recrimine de diversas formas quem descumpre o dever de fidelidade, não há como considerar a monogamia como um princípio constitucional, até porque a Constituição Federal não a contempla. Ao contrário, tanto a tolera, que não permite que os filhos se sujeitem a quaisquer discriminações, mesmo quando se trata de prole nascida de relações adulterinas ou incestuosas.

Em atenção ao princípio da monogamia, o Estado considera crime a bigamia (CP 235). Pessoas casadas são impedidas de casar (1.521 VI), e a bigamia torna imperativa a anulação do casamento (1.548 II). É anulável a doação feita pelo adúltero a seu cúmplice (550). A infidelidade serve de fundamento para a ação de separação, pois importa grave violação dos deveres do casamento, tornando insuportável a vida em comum (1.572), de modo a, por si só, comprovar a impossibilidade de comunhão de vidas (1.573 I). Também se esforça o legislador em não emprestar efeitos jurídicos às relações não-eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar, chamando-as de concu

binato (1.727).

24 Daniel Sarmento. A ponderação de interesses..., 55.

25 Cristiano Chaves de Farias. Redesenhando os contornos..., 115.princípios do direito das familias

No entanto, pretender elevar a monogamia ao status de princípio constitucional autoriza que se chegue a resultados desastrosos. Por exemplo, quando há simultaneidade de relações, simplesmente deixar de emprestar efeitos jurídicos a um ou, pior, a ambos os relacionamentos, sob o fundamento de que foi ferido o dogma da monogamia, acaba permitindo o enrique-cimento ilícito exatamente do parceiro infiel. Resta ele com a totalidade do patrimônio e sem qualquer responsabilidade para com o outro. O tratamento que vem sendo dispensado pela doutrina e pela jurisprudência afasta-se do dogma maior de respeito à dignidade da pessoa humana, além de chegar a um resultado de absoluta afronta à ética.

3.6. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA — É o princípio maior, afirmado já no primeiro artigo da Constituição Federal e fundante do Estado Democrático de Direito. A preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional. Sua essência é dificil de ser capturada em palavras, mas incide sobre uma infinidade de situações que dificilmente se podem elencar de antemão. Talvez possa ser identificado como sendo o princípio de manifestação primeira dos valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoções. É impossível uma compreensão exclusivamente intelectual e, como todos os outros princípios, também é sentido e experimentado no plano dos afetos.

O princípio da dignidade humana representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade É o mais universal de todos os princípios, pois serve de baliza aos demais. É um macroprincípio do qual se irradiam todos os demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, e solidariedade, uma coleção de princípios éticos.

Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da ordem jurídica, houve uma opção expressa pela pessoa, ligando todos os institutos à


26 Daniel Sarmento. A ponderação de interesses..., 58.

27 Walter Claudius Rothenburg. Princípios constitucionais, 65.

28 Daniel Sarmento. A ponderação de interesses.... 60.

Rodrigo da Cunha Pereira. Princípios fundamentais..., 68.

princípios do direito das familias

realização de sua personalidade. Tal fenômeno provocou a des-patrimonialização e a personalização dos institutos jurídicos de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do Direito O princípio da dignidade humana não representa apenas um limite à atuação do Estado, mas constitui também um norte para a sua ação positiva. O Estado não tem apenas o dever de se abster de praticar atos que atentem contra a dignidade humana, também deve promover essa dignidade através de condutas ativas, garantindo o mínimo existencial para cada ser humano em seu território.

O direito de família está umbilicalmente ligado aos direitos humanos, que têm por base o princípio da dignidade da pessoa humana, versão axiológica da natureza humana O princípio da dignidade humana significa, em última análise, uma igual dignidade para todas as entidades familiares. Assim, é indigno dar tratamento diferenciado às várias formas de filiação ou aos vários tipos de constituição de família com o que se consegue visualizar a dimensão do espectro desse princípio que tem contornos cada vez mais amplos.

A dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional dá especial proteção à família, independentemente de sua origem. A multiplicação das entidades familiares preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares: o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe, com base em ideais pluralistas, solidaristas, democráticos e humanistas. Ora, se é direito da pessoa humana constituir núcleo familiar, também é direito seu não manter a entidade formada, sob pena de comprometer-lhe a existência digna. É direito constitucional do ser humano ser feliz e dar fim àquilo que o aflige sem inventar motivos

3.7. PRINCÍPIO DA LIBERDADE — A liberdade e a igualdade, correlacionadas entre si, foram os primeiros direitos a serem

30 Ana Carolina B. Teixeira e Maria de Fátima F. de Sã. Fundamentos principiológicos..., 21.

31 Daniel Sarmento. A ponderação de interesses..., 71.

32 Sérgio Resende de Barros. Direitos humanos: paradoxo da civilização, 418.

33 Rodrigo da Cunha Pereira. Princípios fundamentais..., 72.

34 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Das relações de parentesco, 105.

35 Cristiano Chaves de Farias. A proclamação da liberdade de permanecer casado..., 69.

36 Alexandre Rosa. Amante virtual:..., 88.

reconhecidos como direitos humanos fundamentais, integrando a primeira geração de direitos a garantir o respeito à dignidade da pessoa humana.

A Constituição Federal, ao instaurar o regime democrático, revelou grande preocupação em banir discriminações de qual-quer ordem, deferindo à igualdade e à liberdade especial atenção. Todos têm a liberdade de escolher o tipo de entidade que quiserem para constituir sua família. A isonomia de tratamento jurídico permite que se considerem iguais marido e mulher em relação ao papel que desempenham na chefia da sociedade conjugal. Também na união estável, é a isonomia que protege o patrimônio entre personagens que disponham do mesmo status familiae

Os princípios da liberdade e da igualdade no âmbito familiar são consagrados em sede constitucional. A liberdade floresceu na relação familiar e redimensionou o conteúdo da autoridade parental ao consagrar os laços de solidariedade entre pais e filhos, bem como a igualdade entre os cônjuges no exercício conjunto do poder familiar voltada ao melhor interesse do filho Em face do primado da liberdade, é assegurado o direito de constituir uma relação conjugal ou uma união estável, bem como há a liberdade de extinguir ou dissolver o casamento e a união estável e o direito de recompor novas estruturas de convívio. A possibilidade de alteração do regime de bens na vigência do casamento (1.639 § 2°) sinala que a liberdade, cada vez mais, vem marcando as relações familiares.

Assenta-se no direito à liberdade tanto a necessidade de o adotado, desde os 12 anos de idade, concordar com a adoção (ECA 45 § 2°), como a possibilidade do filho de impugnar o reconhecimento levado a efeito enquanto era menor de idade (1.614). A Constituição Federal, entre o rol dos direitos da criança e do adolescente, assegura o direito à liberdade. Igual-mente o ECA consagra como direito fundamental a liberdade de opinião e de expressão (ECA 3° II) e a liberdade de participar da vida familiar e comunitária sem discriminação (ECA 3° V).

Algumas inconstitucionalidades no Código Civil decorrem da afronta ao princípio da liberdade, tais como, a imposição de prazo de vigência de um ano de casamento para a separação consensual (1.574), bem como a exigência da separação por dois anos para a busca do divórcio (1.580 § 2°). Infringe o princípio

37 Claudia Lima Marques. Igualdade entre filhos no direito brasileiro atual:..., 11.

38 Fabíola Santos Albuquerque. Poder familiar nas famílias recompostas..., 165.

da liberdade juntamente com o da privacidade e o da intimidade a necessidade de imputar a culpa ao cônjuge para a obtenção da separação antes do decurso de um ano da cessação da vida em comum.

Também a imposição coacta do regime de separação de bens aos maiores de 60 anos (1641 II) e a possibilidade de ver negada a separação pretendida pelos cônjuges (1.574 § único) são alguns exemplos mais flagrantes da afronta ao princípio da liberdade que dispõe de assento constitucional.

3.8. PRINCÍPIO DA IGUALDADE E RESPEITO À DIFERENÇA — Falar em igualdade sempre lembra a célebre frase de Rui Barbosa: tratar a iguais com desigualdade ou a desiguais com igualdade não é igualdade real, mas flagrante desigualdade O princípio da igualdade é um dos sustentáculos do Estado Democrático de Direito. Igualdade na própria lei, ou seja, não basta que a lei seja aplicada igualmente para todos. É também imprescindível que a lei em si considere todos igualmente, ressalvadas as desigualdades que devem ser sopesadas para prevalecer a igualdade material em detrimento da obtusa igualdade formal O sistema jurídico assegura tratamento isonômico e proteção igualitária a todos os cidadãos no âmbito social. A idéia central é garantir a igualdade, o que interessa particularmente ao direito, pois está ligada à idéia de justiça. Os conceitos de igualdade e de justiça evoluíram, e justiça formal se identifica com igualdade formal, consistindo em conceder aos seres de uma mesma categoria idêntico tratamento. Aspira-se à igualdade material precisa-mente porque existem desigualdades. Justiça material ou concreta pode ser entendida como a especificação da igualdade formal no sentido de conceder a cada um segundo a sua necessidade; a cada um segundo os seus méritos; a cada um a mesma coisa. Portanto, é a questão da justiça que permite pensar a igualdade. Na presença de vazios legais, o reconhecimento de direitos deve ser implementado pela identificação da semelhança significativa, ou seja, por meio da analogia que se funda no princípio da igualdade

39 Rui Barbosa. Oração aos moços, 27.

40 Paulo Roberto de Oliveira Lima. Isonomia entre os sexos..., 16.

41 José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo, 216.

42 Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de família:..., 92.

Não bastou a Constituição Federal proclamar o princípio da igualdade em seu preâmbulo. Reafirmou o direito à igualdade ao dizer (CF 5°): todos são iguais perante a lei. E foi além. De modo enfático, foi até repetitiva ao afirmar que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (CF 5° I), decantando mais uma vez a igualdade de direitos e deveres de ambos no referente à sociedade conjugal (CF 226 § 5°). Assim, é a carta constitucional a grande artífice do princípio da isonomia no direito da família. A supremacia do princípio da igualdade alcançou também os vínculos de filiação, ao ser proibida qualquer designação discriminatória com relação aos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção (CF 227 § 6°). Em boa hora, o constituinte acabou com abominável hipocrisia que rotulava a prole pela condição dos pais. Também em respeito ao princípio da igualdade, é livre a decisão do casal sobre o planejamento familiar (1.565 § 2° e CF 226 § 7°), sendo vedada qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. É limitada a interferência do Estado, que deve propiciar os recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito.

Atendendo à ordem constitucional, que veda qualquer espécie de desigualdade, o Código Civil consagra o princípio da igualdade no âmbito do direito da família. A relação de igualdade nas relações familiares deve ser pautada não pela pura e simples igualdade entre iguais, mas pela solidariedade entre seus mem-bros, caracterizada da mesma forma pelo afeto e amor. A organização e a própria direção da família repousam no princípio da igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (1.511), tanto que compete a ambos a direção da sociedade conjugal em mútua colaboração (1.567). São estabelecidos deveres recíprocos e atribuídos igualitariamente tanto ao marido, quanto à mulher (1.566). Também em nome da igualdade, é permitido a qualquer dos nubentes acrescer ao seu o sobrenome do outro (1.565 § 1°). Acentuada a paridade de direitos e deveres do pai e da mãe no respeitante à pessoa (1.631) e bens dos filhos (1.690). Assim, não havendo acordo, não prevalece a vontade de nenhum deles. Devem socorrer-se do juiz para a solução dos desacordos. Com relação à guarda dos filhos, também ninguém tem preferência (1.584), sendo conferida de forma indistinta a quem revelar melhores condições para a exercer, ou ao pai ou à mãe.

Da mesma forma, a desigualdade de gêneros foi banida e, depois de séculos de tratamento discriminatório, as desigualda-

43 Mônica Guazzelli Estrougo. O princípio da igualdade aplicado à família, 335.

des vêm diminuindo. A igualdade, porém, não apaga as diferenças entre os gêneros, que não podem ser ignoradas pelo direitos O desafio é considerar as saudáveis e naturais diferenças entre homens e mulheres dentro do princípio da igualdade. Já se encontra superado o entendimento de que a forma de implementar a igualdade é conceder à mulher o tratamento diferenciado que os homens sempre desfrutaram. O modelo não é o masculino, e é preciso reconhecer as diferenças, sob pena de ocorrer a eliminação das características femininas. Em nome do princípio da igualdade, é necessário reconhecer direitos a quem a lei ignora. Preconceitos e posturas discriminatórias, que tornam silenciosos os legisladores, não podem levar também o juiz a se calar. Imperioso que, em nome da isonomia, ele reconheça direitos às situações merecedoras de proteção. O princípio da igualdade não vincula somente o legislador. O intérprete também tem que observar suas regras. Assim como a lei não pode conter normas que arbitrariamente estabeleçam privilégios, o juiz deve aplicar a lei de modo a não gerar desigualdades.

3.9. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR — Uma das técnicas originárias de proteção social que até hoje se mantém é a família Aproveita-se a lei da solidariedade no âmbito das relações familiares. Ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que são assegurados constitucionalmente ao cidadão. Basta atentar que, em se tratando de crianças e de adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao Estado (CF 227) o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em forma-

ção.

Assim, na ordem jurídica, as pessoas integrantes da família são, em regra, reciprocamente credoras e devedoras de alimentos. A imposição de obrigação alimentar entre parentes representa a concretização do princípio da solidariedade familiar.



3.10. PRINCÍPIO DO PLURALISMO DAS ENTIDADES FAMILIARES —

Desde a Constituição Federal, as estruturas familiares adquiriram novos contornos. Nas codificações anteriores, somente o casamento merecia reconhecimento e proteção; os demais vín-

44 Paulo Luiz Netto Lõbo. Educação: o ensino do direito de família, 335.

45 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Das relações de parentesco. 103.

culos familiares eram condenados à invisibilidade. A partir do momento em que as uniões matrimonializadas deixaram de ser reconhecidas como a única base da sociedade, aumentou o espectro da família. O princípio do pluralismo das entidades familiares é encarado como o reconhecimento, pelo Estado, da existência de várias possibilidades de arranjos familiares Como as uniões extramatrimoniais não eram consideradas de natureza familiar, encontravam abrigo somente no direito obrigacional, sendo tratadas como sociedades de fato. Mesmo que não indicadas de forma expressa, outras entidades familiares, como as uniões homossexuais, agora chamadas de uniões homoafetivas, e as uniões estáveis paralelas, preconceituosamente nominadas de "concubinato adulterino", são unidades afetivas que merecem ser abrigadas sob o manto do direito da família. Excluir do âmbito da juridicidade entidades familiares que se compõem a partir de um elo de afetividade que gera comprometimento mútuo e envolvimento pessoal e patrimonial, simples-mente, é chancelar o enriquecimento injustificado, é ser conivente com a injustiça.

3. 1 1. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL A CRIANÇAS E ADOLESCENTES - A consagração dos direitos de crianças e adolescentes como direitos fundamentais (CF 227),47 incorporando a doutrina da proteção integral e vedando referências discriminatórias entre os filhos (CF 227 § 6°), alterou profundamente os vínculos de filiação. O princípio não é uma recomendação ética, mas diretriz determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais, com sua família, com a sociedade e com o Estado A maior vulnerabilidade e fragilidade dos cidadãos até 18 anos, como pessoas em desenvolvimento, os faz destinatários de um tratamento especial. Daí a consagração do princípio da prioridade absoluta, de repercussão imediata sobre o comportamento da administração pública, na entrega, em condições de uso, às crianças e adolescentes, dos direitos fundamentais específicos que lhes são consagrados constitucionalmente

46 Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho. Famílias simultâneas..., 145.

47 Ingo Sarlet afirma que, apesar de não constar do catálogo do artigo 5°, nem por isso se pode deixar de identificar a fundamentalidade do artigo 227, pois são idênticos no que tange à sua técnica de positivação e de eficácia. (A eficácia dos direitos fundamentais, 134).

48 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 45.

49 Maria Dinair Acosta Gonçalves. Proteção integral, 31.

A Carta Constitucional assegura a crianças e adolescentes (CF 227) direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Também são colocados a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. A forma de implementação de todo esse leque de direitos e garantias, que devem ser assegurados com absoluta prioridade pela família, pela sociedade e pelo Estado, está no Estatuto da Criança e do Adolescente (L 8.069/1990), microssistema que traz normas de conteúdo material e procedimental, de natureza civil e penal e abriga toda a legislação que reconhece os menores como sujeitos de direito. O Estatuto rege-se pelos princípios do melhor interesse, paternidade responsável e proteção integral, visando a conduzir o menor ao alcance da maioridade de forma responsável, constituindo-se como sujeito da própria vida, para que possa gozar de forma plena dos seus direitos fundamentais.

Também dispõe de assento constitucional (CF 227 § 6°) a igualdade no âmbito das relações paterno-filiais, de forma a assegurar aos filhos os mesmos direitos e qualificações, vedando designações discriminatórias. Agora a palavra "filho" não com-porta mais nenhum adjetivo. Não mais cabe falar em filhos legítimos, ilegítimos, naturais, incestuosos, espúrios ou adotivos. Filho é simplesmente "filho".

Em face da garantia à convivência familiar, há toda uma tendência de buscar o fortalecimento dos vínculos familiares e a manutenção de crianças no seio da família natural. Porém, às vezes, melhor atende aos interesses do infante a destituição do poder familiar e sua entrega à adoção. O que deve prevalecer é o direito à dignidade e ao desenvolvimento integral e, infelizmente, tais valores nem sempre são preservados pela família. Daí a necessidade de intervenção do Estado, afastando crianças e adolescentes do contato com os genitores, colocando-as a salvo junto a famílias substitutas. O direito à convivência familiar não está ligado à origem biológica da família. Não é um dado, é uma relação construída no afeto, não derivando dos laços de sangue.

3.12. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL — A

Constituição Federal, ao garantir especial proteção à família,

50 Ana Carolina B. Teixeira e Maria de Fátima F. de Sá. Fundamentos principiológicos..., 26.

51 Paulo Luiz Netto Lõbo. Direito civil comentado, 132.

estabeleceu as diretrizes do direito da família em grandes eixos, a saber, a igualdade entre homens e mulheres na convivência familiar; o pluralismo das entidades familiares merecedoras de proteção e o tratamento igualitário entre todos os filhos. Essas normas, por serem direito subjetivo com garantia constitucional, servem de obstáculo a que se operem retrocessos sociais, o que configuraria verdadeiro desrespeito às regras constitucionais.

A consagração constitucional da igualdade, tanto entre homens e mulheres, como entre filhos, e entre as próprias entidades familiares, constitui simultaneamente uma garantia constitucional e um direito subjetivo Assim, não podem sofrer limitações ou restrições da legislação ordinária. é o que se

chama de princípio constitucional da proibição de retrocesso social. Evidente que qualquer texto proveniente do constituinte originário não pode sofrer de retrocesso que lhe dê um alcance' jurídico social inferior ao que tinha originariamente, proporcionando um retrocesso ao estado pré-constituinte.

A partir do momento em que o Estado, em sede constitucional, garante direitos sociais, as realizações destes direitos não se constituem somente em uma obrigação positiva para a sua satisfação. Passa a haver também uma obrigação negativa de não se abster de atuar de modo a assegurar a sua realização. Assim, o legislador precisa ser fiel ao tratamento isonômico assegurado pela Constituição, não podendo estabelecer diferenciações ou revelar preferências. Todo e qualquer tratamento discriminatório levado a efeito pelo legislador ou pelo Judiciário mostra-se flagrantemente inconstitucional.

Desta forma, todas as omissões da lei, deixando de nominar a união estável quando assegura algum privilégio ao casamento, devem ser tidas por inexistentes. Quando a lei não fala na união estável, é necessário que o intérprete supra essa lacuna. Assim, onde se lê cônjuge, necessário passar-se a ler cônjuge ou companheiro. E quando a lei trata de forma diferente a união estável cm relação ao casamento é de se ter simplesmente tal referência como não escrita. Também afronta a proibição de retrocesso social a omissão do Código Civil em regular as famílias monoparentais, a quem a Carta Constitucional também assegurou es-

pecial proteção.

Belmiro welter. Estatuto da união estável. 219.

Lenio Luiz Streck. Hermenêutica jurídica e(m) crise, 97.

3.13. PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE — O Estado impõe-se obri-

gações para com os seus cidadãos. Assim, elenca a Constituição um rol imenso de direitos individuais e sociais, como forma de garantir a dignidade de todos. Isso nada mais é do que um compromisso de assegurar afeto: o primeiro obrigado a assegurar o afeto por seus cidadãos é o próprio Estado Mesmo que a Constituição tenha enlaçado o afeto no âmbito de sua proteção, a palavra afeto não está no texto constitucional. Ao serem reconhecidas as uniões estáveis, que se constituem sem o selo do casamento, como entidade familiar merecedora da tutela jurídica, tal significa que o afeto, que une e enlaça duas pessoas, adquiriu reconhecimento e inserção no sistema jurídico. Com as transformações sociais, a família também se modificou e caminhou na divisão de funções em razão das capacidades individuais. As transformações foram sentidas plenamente com a constitucionalização de um modelo de família eudemonista e igualitário, com maior espaço para o afeto e a realização individuais

Com a consagração do afeto a direito fundamental, resta enfraquecida a resistência dos juristas que não admitem a igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre os irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais. O sentimento de solidariedade recíproca não pode ser perturba-do pela preponderância de interesses patrimoniais. É o salto, à frente, da pessoa humana nas relações familiares Paulo Luiz Netto Lõbo identifica na Constituição Federal quatro fundamentos essencias do princípio da afetividade: a igualdade de todos os filhos independentemente da origem (CF 227 § 6°); a adoção, como escolha afetiva com igualdade de direitos (CF 227 §§ 5° e 6°); a comunidade formada por qualquer dos filhos e seus descendentes, incluindo os adotivos, com a mesma dignidade da família (CF 226 § 4°) e o direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança e do adolescente (CF 227).58

O Código Civil também não utiliza a palavra afeto, ainda que, em alguns dispositivos, se consiga entrever esse elemento para caracterizar situação merecedora de tutela. Invoca somente o

54 Alice de Souza Birchal. A relação processual dos avós..., 54.

55 Silvana Maria Carbonera. O papel jurídico do afeto..., 508.

56 Belmiro Pedro Welter. Inconstitucionalidade do processo de adoção judicial, 64.

57 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 47.

58 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 43.laço de afetividade como elemento indicativo para a definição da guarda do filho quando da separação dos pais (1584 § único). Ainda que com grande esforço se consiga visualizar na lei a elevação do afeto a valor jurídico mister é reconhecer que tímido se mostrou o legislador. Belmiro Welter identifica em outras passagens a valoração do afeto no Código Civil: (a) ao estabelecer a comunhão plena de vida no casamento (1.511); (b) quando admite outra origem à filiação além do parentesco natural e civil (1.593); (c) na consagração da igualdade ria filiação (1.596); (d) ao fixar a irrevogabilidade da perfilhação (1.604) e (e) quando trata do casamento e de sua dissolução, fala antes das questões pessoais do que dos seus aspectos patrimoniais.

O afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, e não do sangue Assim, a posse de estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, com o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito a ser alcançado. O afeto não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família. Igualmente tem um viés externo, entre as famílias, pondo humanidade em cada família, compondo a família humana universal, cujo lar é a aldeia global, cuja base é o globo terrestre, mas cuja origem sempre será como sempre foi: a família

A família transforma-se na medida em que se acentuam as relações de sentimentos entre seus membros: valorizam-se as funções afetivas da família Despontam novos modelos de família, mais igualitárias nas relações de sexo e idades, mais flexíveis em suas temporalidades e em seus componentes, menos sujeitas à regra e mais ao desejo A família e o casamento adquiriram um novo perfil, voltados muito mais a realizar os interesses afetivos e existenciais de seus integrantes. Esta é a concepção eudemonista da família, que progride à medida que regride ao seu aspecto instrumental. A comunhão de afeto é incompatível com o modelo único, matrimonializado, da família. Por isso, a afetividade entrou nas cogitações dos juristas, buscando explicar as relações familiares contemporâneas


69 Belmiro Pedro Welter. Estatuto da união estável, 49.

60 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 56.

61 Sérgio Resende Barros. Direitos humanos da família..., 149.

62 José L. C. de Oliveira e Francisco J. F. Muniz. Direito de família, 11.

63 Michelle Perrot. O nó e o ninho, 81.

64 José L. C. de Oliveira e Francisco J. F. Muniz. Direito de família, 11.

65 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 41.

O novo olhar sobre a sexualidade valorizou os vínculos conjugais que passaram a se sustentar no amor e no afeto. Na esteira dessa evolução, o direito da família instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto. Como diz João Baptista Villela, as relações de família, formais ou informais, indígenas ou exóticas, ontem como hoje, por mais complexas que se apresentem, nutrem-se, todas elas, de substâncias triviais e ilimitadamente disponíveis a quem delas queira tomar: afeto, perdão, solidariedade, paciência, devotamento, transigência, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido à arte e à virtude do viver em comum. A teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, de nossa competência em dar e receber amor

Talvez nada mais seja necessário dizer para evidenciar que o princípio norteador do direito da família é o princípio da afetividade.

Leitura complementar


FIGUEIREDO, Sylvia Marlene de Castro. A interpretação constitucional e o princípio da proporcionalidade. São Paulo: RCS Editora, 2005.
GARCIA, Edinês Maria Sormani. Direito de família: princípio da dignidade da pessoa humana. Leme: Editora de Direito, 2003.
LEAL, Mônica Clarissa Henning. A constituição como princípio: os limites da jurisdição constitucional brasileira. São Paulo: Manole, 2003.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Educação: o ensino do Direito de Família no Brasil. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família. Repensando o Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 325-341.

MARQUES, Claudia Lima. Superação das antinomias pelo diálogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 51, p. 34-67, jul./set. 2004.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica da família. Curitiba: Faculdade de Direito, 2003, 155 f. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal do Paraná, 2004.

PLASTINO, Carlos Alberto. O primado da afetividade: a crítica freudiana ao paradigma moderno. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2001.

SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Lio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000.

66 João Baptista Villela. As novas relações de família, 645.

4. Família, Moral e Etica

4.1. MORAL, ÉTICA E DIREITO - Moral e ética não se confundem, mas não é fácil distingui-las. Moral, deriva do latim mos, moris e significa costume ou procedimento habitual. Já ética vem do grego ethos e quer dizer conduta, uso, costume. Esta proximidade de significado já evidencia a dificuldade de se extrema-rem conceitos. De modo geral, costuma-se definir moral como as normas estabelecidas e aceitas segundo o consenso individual e coletivo. A moral tem um caráter mais pessoal, exige fidelidade aos próprios pensamentos e convicções íntimas. A ética, en-quanto atributo ou qualidade do caráter, representa o estudo dos padrões morais estabelecidos. É reconhecida como a ciência da moral, ou seja, o estudo dos deveres e obrigações do indivíduo e da sociedade.' Tem função essencial à sociedade e manifesta-se desde que o homem existe como ser social.

Ética e moral têm muito em comum, ambas regulam relações humanas, mediante normas de conduta impostas aos indivíduos para possibilitar a vida em sociedade. Moral e ética têm âmbito de abrangência bem mais amplo do que o Direito. Uma gama enorme de regras, estabelecidas apenas como deveres, escapam do universo normativo do Direito. Enquanto a ética é a ciência normativa da conduta o Direito é o estabelecimento de uma coordenação objetiva bilateral de agir. Mas o campo da ética é mais amplo do que o do Direito, assim como também tem uma dimensão maior do que a moral. A ética enfeixa em si mesmo o Direito e a moral, servindo-lhes de esteio e sustentação. Ainda assim, não se confundem o Direito e a moral, pois aquele se justifica enquanto regulamenta as relações humanas fundamentais ao Estado, sob pena de imposição de sanções. Já


1 Rui Stoco. Abuso do direito e má-fé processual, 48.

2 Miguel Reale. A ética do juiz na cultura contemporânea, 131.

3 Rui Stoco. Abuso do direito e má-fé processual, 48.

4 Rui Stoco. Abuso do direito e má-fé processual, 49.

a ética não necessita de qualquer órgão ou poder para lhe dar sustentação, sua efetividade não necessita da coerção estatal.

Ainda que as normas éticas e morais variem no tempo e no espaço, são elas que dão sustentação ao Direito, emprestam conteúdo de validade à legislação. Assim, este não pode se afastar da ética, sob pena de perder efetividade. Qualquer norma, qualquer decisão que chegue a resultado que se divorcie de uma solução de conteúdo ético, não subsiste. Essa preocupação não deve ser só do legislador. Também os aplicadores do direito precisam conduzir suas decisões de forma que a solução não se afaste de padrões éticos e morais. E mister que a sentença imponha um agir de boa-fé. Não pode gerar prejuízo a ninguém e, muito menos, chancelar enriquecimento sem causa.

4.2. FAMÍLIA E IDEOLOGIA - Historicamente, a família sempre esteve ligada à idéia de uma instituição sacralizada e indissolúvel. A ideologia patriarcal somente reconhecia a família matrimonializada, hierarquizada, patrimonializada e heterossexual, atendendo à moral conservadora de outra época, há muito superada pelo tempo. Com o patriarcalismo, principiou a asfixia

do afeto


O afastamento do Estado em relação à Igreja revolucionou os costumes e, especialmente, os princípios que regem o direito de família, provocando profundas mudanças no próprio conceito de família. Sobreveio o pluralismo das entidades familiares, escapando às normatizações existentes. Ainda assim, o direito de família é o campo do Direito mais bafejado e influenciado por idéias morais e religiosas havendo a tendência do legislador de arvorar-se no papel de guardião dos bons costumes, buscando a preservação de uma moral conservadora. E o grande ditador que prescreve como as pessoas devem proceder, impondo pautas de conduta afinadas com a moralidade vigente. Limita-se a regulamentar os institutos socialmente aceitáveis e, com isso, acaba se refugiando em preconceitos. Qualquer agir que se diferencie do parâmetro estabelecido é tido por inexistente.

A ideologia da família patriarcal converteu-se em ideologia do Estado, levando-o a invadir a liberdade individual, para impor condições que constrangem as relações de afeto.? Elege um modelo de família e o consagra como única forma aceitável de

5 Sérgio Resende de Barros. A ideologia do afeto, 7.

6 Silvio Venosa. Direito civil: direito de família, 27.

7 Sérgio Resende de Barros. A ideologia do afeto, 9.convívio. A lei, através de comandos intimidatórios e punitivos, busca estabelecer paradigmas comportamentais por meio de normas cogentes e imperativas, na esperança de gerar comportamentos alinhados com o perfil moral majoritário. Na tentativa de desestimular atitudes que se afastem do paràmetro comportamental reconhecido como aceitável, nega-se juridicidade a quem se rebela e afronta o normatizado. Mas com essa postura, negam-se não só direitos, nega-se a existência de fatos. Tudo que surge à margem do modelo posto como correto não merece regulamentação. A desobediência é condenada à invisibilidade. O transgressor é punido com a negativa de inserção no âmbito do sistema jurídico. Situações reais desaparecem.

4.3. FAMÍLIA E MORAL - Em nome da moral e dos bons costumes, a história do direito de família é uma história de exclusões e, em nome dessa moral, muita injustiça já se fez. Os exemplos são vários.

Basta lembrar a vedação de reconhecimento dos filhos "espúrios" que existia na legislação passada. A negativa de reconhecer os filhos havidos fora do casamento talvez seja o exemplo mais eloqüente da tendência repressora do legislador, visando a impedir a procriação fora dos "sagrados laços do matrimônio". O resultado não podia ser mais cruel. A tentativa era impossibilitar o descumprimento do dever de fidelidade e a prática do crime de adultério. No entanto, o grande beneficiado era o próprio transgressor, acabando por ser punido o filho. Como não podia ser reconhecido, não tinha direito à identidade e não tinha como reclamar do genitor que assumisse suas responsabilidades de pai. Clovis Bevilaqua, logo após a edição do Código Civil, já denunciava que a proibição de reconhecer os filhos espúrios não se justifica perante a razão e a moral. Faz do réu a vítima e da vítima o réu, que é condenada a expiar crime alheio: um misto de cinismo e de iniqüidade Assim, em nome da preservação da paz familiar, os filhos concebidos fora do casa-mento eram condenados à exclusão, à invisibilidade. Acabava a lei obtendo um resultado oposto ao pretendido. Ao afastar conseqüências jurídicas à procriação fora do casamento, afrontava elementares princípios éticos, além de chancelar e incentivar a

infidelidade.

8 Rodrigo da Cunha Pereira. Princípios fundamentais..., 51.

9 Clovis Bevilaqua. Código civil comentado, 329.

Mas não é necessário remontar à legislação pretérita para evidenciar que se olvida o legislador de atentar à dignidade da pessoa humana. Em nome de princípios de uma moralidade estrita e convencional, deixa de fazer da lei um instrumento que conduza sempre a um comportamento ético. A necessidade de identificar um culpado para decretar a separação, impor prazos para a concessão do divórcio, manter o próprio instituto da separação revela, ainda, a vã intenção de manter o casamento. Segue a lei tentando fazer com que as pessoas ajam dentro de padrões pré-ordenados. Preservar intacto o vínculo matrimonial, ainda quando já desfeito o vínculo afetivo, é ir contra a realidade da vida. Manter o casamento após a separação é uma ficção com o único objetivo de tentar impedir a constituição de novas uniões. Negar ao "culpado" que busque a separação, sujeitar a mantença do nome à concordância do cônjuge inocente e limitar o encargo alimentar para assegurar a mera subsistência são todas atitudes de caráter intimidatório.

Mas os exemplos não cessam por aí. De forma desarrazoada, presume a lei que uma pessoa, a partir dos 60 anos, não tem mais plena capacidade. Como desatende aos "interesses", sabe-se lá de quem, ao casamento de pessoas idosas (afinal, não podem procriar!) é impingido o regime da separação de bens. Assim, o fato de um dos nubentes ter ultrapassado a idade em que o legislador entende que ele não deveria casar, simplesmente nega conseqüências patrimoniais ao casamento. Nem sequer é admitida a divisão dos bens amealhados durante a vida em comum, a gerar o enriquecimento ilícito de um dos cônjuges em detrimento do outro. A convivência faz presumir a mútua colaboração e vetar a divisão dos aquestos prejudica um do par.

A jurisprudência igualmente não resiste à sedutora arrogância de punir quem vive de maneira diversa do aceito como certo.. Buscando preservar a concepção de família afinada com o conceito de casamento, rejeita efeitos às uniões extramatrimoniais paralelas e às uniões homoafetivas, negando direito a quem se comporta fora do padrão convencional. Mas, o simples fato de não estarem tais relacionamentos contemplados na lei, não quer dizer que essas uniões não existam. Alijar a inserção dessas uniões no direito das famílias e no direito das sucessões é meramente tentar punir quem se afasta da moral conservadora. Como sempre, a condenação é de ordem patrimonial, dando margem ao enriquecimento injustificado de parentes em detrimento de quem dividiu vidas e ajudou a amealhar patrimônio.

Negar a existência de vínculos afetivos paralelos, rotulando-os de concubinato adulterino e alijando-os do direito das famílias, nada mais significa do que premiar quem infringe o preceito monogâmico. Não impor qualquer responsabilidade ao varão que mantém relacionamento paralelo ao casamento é premiá-lo, pois, além de não ter que dividir o património, também não lhe é imposta qualquer outra responsabilidade. Os repertórios de jurisprudências estão repletos de casos de mulheres que dedicaram 20, 30 anos ao parceiro e, no final, restam sem nada, nem sequer lhes são deferidos alimentos, pelo simples fato de o companheiro ainda se manter casado. Assim, o grande beneficiado é o varão.

No caso de uniões estáveis concomitantes, é ainda mais chocante a solução. O varão não precisa dividir nada com nenhuma das mulheres com quem manteve relacionamento, exatamente pela mantença do outro vínculo. Assim, nada divide

om uma em face da existência da outra. Ferido o dogma da monogamia, imperioso recorrer a um valor maior que é a ética, para se aproximar do ideal de justiça. Ainda assim o juiz, assumindo o papel de paladino da justiça, da moral e dos bons costumes, simplesmente recusa qualquer direito a quem ousa afrontar o dever de fidelidade. Mas com isso privilegia o homem que assim agiu e pune a mulher que se manteve leal ao parceiro

que lhe foi infiel.

Assim, quer a excessiva rigidez normativa, quer a injustificada omissão da lei em regrar alguns fatos reconhecidos como contrários à moral, produzem um efeito perverso. Além de não alcançar o desiderato pretendido, não impede que as pessoas conduzam sua vida da forma que melhor lhes agrade. A exclusiva regulamentação dos comportamentos tidos como aceitáveis tentar deixar à margem da jurisdição tudo que não é cópia do modelo ditado como único. No entanto, acabam sendo incentivadas as posturas proibidas por não gerarem qualquer ônus. Olvida-se o legislador de que negar a existência de fatos existentes, e não lhes atribuir efeitos só fomenta irresponsabilidades. A aparente "punição", além de não alcançar o intuito inibitório, não dispõe de qualquer conteúdo repressivo, transformando-se em fonte de injustificáveis e indevidos privilégios. A lei acaba sendo coniven-

te com o infrator.

Tais atitudes do legislador não são suficientes para arrefecer a velha mania do ser humano de buscar a felicidade, e os egressos de relações constituídas fora do padrão legal acabam batendo às portas do Judiciário. A Justiça não pode ser nem

tímida, nem preconceituosa e precisa encontrar uma saída que não gere enormes distorções. Ver em tais relacionamentos uma mera sociedade de fato, expurgando-as do âmbito do direito das famílias, simulando que a origem não é um elo de afetividade, e, sim, uma sociedade com fins lucrativos, é também uma postura preconceituosa, pois tenta eliminar a natureza da origem de tais vínculos. O magistrado não pode arvorar-se de qualidades mágicas, buscando transformar uma sociedade de afeto em uma sociedade de fato. Tentar engessar um vínculo familiar no direito das obrigações e impor as regras do direito societário destinadas às sociedades irregulares é punir as uniões com a invisibilidade, banindo-as do direito de família e do direito sucessório.

4.4. FAMÍLIA E ÉTICA — É chegada a hora de pôr um fim a essa verdadeira alquimia e enlaçar as relações afetivas no conceito de entidade familiar. A Justiça precisa perder o hábito de fingir que não vê situações que estão diante de seus olhos. A enorme dificuldade de visualizar relações afetivas decorre de

puro preconceito.

Ainda que tenha havido uma sensível mudança na concepção da família, não basta a inserção do afeto como traço identificador dos vínculos familiares. Além do afeto, é impositivo invocar também a ética. Ao confrontar-se com situações em que o afeto é o traço diferenciador das relações interpessoais, não se podem premiar comportamentos que afrontam o dever de lealdade que merece ser prestigiado como elemento estruturante da família. A omissão em extrair conseqüências jurídicas pelo simples fato de a situação não corresponder ao vigente modelo de moralidade não pode chancelar o enriquecimento.

O distanciamento dos parâmetros comportamentais majoritários ou socialmente aceitáveis não deve ser fonte geradora de favorecimentos. Ainda que certos relacionamentos sejam alvo do preconceito ou se originem de atitudes havidas por reprováveis, o juiz não pode se afastar do princípio ético que precisa nortear todas as suas decisões. Principalmente em sede de direito de família, deve estar atento para não substituir princípios éticos por ultrapassados moralismos. É preciso separar radicalmente ética e moral, privilegiando a ética, que é uma forma de conhecimento, em detrimento da moral, que é o campo do relativismo e subjetivismo Tem importància vital a atuação da jurispru-

'° Rodrigo da Cunha Pereira. Princípios fundamentais..., 56.

dência que, sensível às necessidades práticas postas pela comunidade, vai revelando princípios latentes no ordenamento e conferindo-lhes, com o passar do tempo, o necessário "polimento", até que eles adquiram uma compostura mais precisa."

A finalidade da lei não é imobilizar a vida, cristalizando-a, mas permanecer em contato com ela, segui-la em sua evolução e a ela se adaptar. Daí resulta que o Direito tem um papel social a cumprir, e o juiz deve dele participar, interpretando as leis não somente segundo seu texto e suas palavras, mas consoante as necessidades sociais que são chamadas a reger e segundo as exigências da justiça e da eqüidade que constituem seu fim E, na ausência da lei, é mister que o juiz invoque os princípios constitucionais, cujo valor se encontra não só em sua universalidade e racionalidade, mas principalmente é dependente de sua condição ética.

Não enxergar fatos que estão diante dos olhos é manter a imagem da Justiça cega. Condenar à invisibilidade situações existentes é produzir irresponsabilidades, é olvidar que a ética condiciona todo o direito, principalmente, o direito das famílias. Necessário recorrer a um valor maior que é o da prevalência da ética sobre a moral para se aproximar do ideal de justiça Ao jurista do tempo presente há que se reservar missão mais nobre do que a de ser simplesmente o tabelião da história."

Leitura complementar

COHEN, Cláudio; GOBBET, Gisele. Ética profissional: herdeira das relações familiares. In: GROENINGA, Giselle Câmara; PEREIRA. Rodrigo da Cunha (coord.). Direito de Família e Psicanálise. São Paulo: (mago, 2003, p. 115-122.

CUNHA, João Paulo. A ética do afeto. In: GROENINGA, Giselle Câmara; PEREIRA. Rodrigo

da Cunha (coord.). Direito de Família e Psicanálise. São Paulo: (mago, 2003, p. 81-86.

FACCHINI NETO, Eugênio. "E o juiz não é só de direito..." (ou "A função jurisdicional e a subjetividade"). In: ZIMERMAN, David; COLTRO, Antônio Carlos Mathias. (coord.) Aspectos psicológicos na prática jurídica. Campinas: Millennium, 2002, p. 303-317.

LEAL, Rosemiro Pereira. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Processo e eticidade familiar constitucionalizada. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Afeto, ética e família e o novo Código Civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 593-606.
11 Daniel Sarmento. A ponderação de interesses..., 53.

12 Plauto Faraco de Azevedo. Aplicação do direito e contexto social, 149.

13 Rodrigo da Cunha Pereira. Princípios fundamentais..., 88.

14 Gustavo Tepedino. O código civil, os chamados microssistemas..., 16.

NALINI, José Renato. A questão da ética. Estamos atravessando uma crise? In: ZIMERMAN,

David; COLTRO, Antônio Carlos Mathias. (coord.) Aspectos psicológicos na prática jurídica. Campinas: Millennium, 2002, p. 25-33.

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STOCO, Rui. Abuso de direito e má-fé processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

5. Família na Justiça

5.1. LEI E FAMÍLIA - O direito das famílias é o mais humano de todos os direitos. Acolhe o ser humano desde antes do nascimento, por ele zela durante a vida e cuida de suas coisas até depois de sua morte. Procura dar-lhe proteção e segurança, rege sua pessoa, insere-o em uma família e assume o compromisso de garantir a sua dignidade. Também regula seus laços amorosos para além da relação familiar. Essa série de atividades nada mais significa do que o compromisso do Estado de dar e de garantir afeto a todos de forma igualitária, sem preconceitos e discriminações.

Claro que o legislador, mais afeiçoado a estabelecer regras de condutas dotadas de sanção, não consegue se desapegar dessa função na hora de regular a vida afetiva das pessoas. Como sua tarefa é organizar a sociedade, a tendência é preservar as estruturas convencionais. Ao legislador não é concedido o direito de criar, inovar. As leis são naturalmente conservadoras, pois colocam uma moldura nos fatos da vida. Como a vida está antes da lei, esta sempre é retardatária, sempre vem depois e tenta impor limites, formatar comportamentos dentro dos modelos preestabelecidos pela sociedade.

A função de apanhar o fato e transformá-lo em um direito é relegada ao Judiciário, a quem não cabe somente impor sanções quando flagra o descumprimento de uma regra jurídica. O juiz tem que dirimir conflitos, não lhe compete a simples aplicação das leis. É preciso aplicá-las de modo a encontrar o justo no caso concreto.' O juiz deve fazer justiça. Lida com pessoas, seus afetos, suas mágoas. E, quando precisa decidir sobre vida, dignidade, sobrevivência, não tem como simplesmente ditar, de uma maneira imperativa e autoritária, qual regra aplicar, encaixando o fato ao modelo legal. Em sede de direito das famílias não

1 Plauto Faraco de Azevedo. Aplicação do direito e contexto social. 153.

dá para amoldar a vida à norma. Mais do que buscar regras jurídicas, é necessário identificar os princípios que regem a situação posta em julgamento, pois a decisão não pode chegar a um resultado que afronte o preceito fundamental de respeito à dignidade humana. O processo deve ser informado por normas jurídicas e normas de conduta, sem perder de vista a necessidade de impor atitudes que respeitem a ética. De há muito, o processo deixou de ser visto como um instrumento meramente técnico para assumir a dimensão de instrumento ético, voltado a pacificar com justiça

5.2. A JURISDIÇÃO DE FAMÍLIA — COmo lembra Rodrigo da

Cunha Pereira, são os restos do amor que chegam ao Judiciário As peculiaridades que envolvem as questões familiares exigem que os magistrados, agentes do Ministério Público, advogados e Defensores Públicos sejam mais sensíveis, tenham uma formação diferenciada. Devem atentar para o fato de que trabalham com o ramo do direito que trata mais de perto com a pessoa, seus sentimentos, suas perdas e frustrações. O profissional que não acompanha a evolução social, jurídica e científica do seu tempo se conduzirá em desarmonia com as necessidades das partes envolvidas no litígio, comprometendo sobremaneira a efetividade da prestação jurisdicional, causando um desserviço à sociedade

Ao se apaixonarem, as pessoas sentem ter encontrado a parte que lhes faltava e nada mais fazem do que projetar sobre o outro sua própria imagem ou a imagem de seu ideal; "inventa-se" o outro, agigantando suas qualidades e defeitos Assim, quando se rompe o sonho da plenitude da felicidade, as pessoas deparam-se com o desamparo e com o desamor e partem em busca de um culpado. As separações acarretam perdas emocionais, lutos afetivos pela morte de um projeto a dois, pelos sonhos acalentados e não realizados As questões de direito de família estão sempre em torno do eterno desafio que é a essência da vida: dar e receber amora Assim, quem bate às portas do Judiciário, chega fragilizado, cheio de mágoas, incertezas, medos. Precisa ser recebido por um juiz consciente de que deve ser muito mais

2 Rui Stoco. Abuso do direito e má-fé processual, 13.

3 Rodrigo da Cunha Pereira. A sexualidade vista pelos tribunais, XVI.

4 Maria Regina Fay de Azambuja. A criança no novo direito de família, 288.

5 Maria Antonieta Pisano Motta. Além dos fatos e dos relatos:..., 44.

6 Maria Antonieta Pisano Motta. Além dos fatos e dos relatos:..., 41.

7 Rodrigo da Cunha Pereira. Direito, amor e sexualidade, 59.um pacificador, um apaziguador de almas e, principalmente, estar despido de qualquer atitude moralista ou crítica Em matéria de família, mais do que a letra fria ou o rigorismo do texto legal, a norma que deve ser invocada é a que apela à sensibilidade jurídica (LICC 5°): na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se destina e às exigências do bem comum.

O escoadouro das desavenças familiares são as varas especializadas de família que superlotam. Os operadores do direito que atuam nessas varas deveriam fazer especialização para ouvir a parte, constatar a veracidade dos fatos e, não conseguindo aparar arestas, reconciliar ou conciliar, desapaixonadamente, sem agressividade, sem macular o caráter e a honra; restringir o odioso e ampliar o favorável, preferindo sempre as soluções mais benignas Tanto o juiz como o advogado, o agente ministerial e o defensor precisam ter consciência da ascendência que possuem sobre as partes. Ocupam o lugar que é atribuído à lei, ao Estado, a quem as pessoas conferem o "lugar do suposto saber" ou do "grande pai", o qual sabe o que deve ou não autorizar, a quem e quando punir, a quem e como beneficiar ou proteger. O juiz de família tem largo campo de atuação discricionária para a busca da almejada conciliação ou reconciliação das partes. Pode convocá-las para audiência a qualquer tempo, sempre que vislumbre possível um acerto amigável, seja pelas circunstâncias do caso, seja a requerimento dos advogados ou do Ministério Público, assim como por sugestão dos auxiliares nos trabalhos de campo, que são os assistentes sociais e psicólogos designados como peritos do juízo O tradicional papel do advogado litigante cede lugar ao do advogado negociador, que, juntamente com o juiz conciliador, aponta ao interessado o modo mais conveniente para obter a solução do conflito que lhe aflige. Ninguém, principalmente os operadores que trabalham com a família, não podem esquecer que o Direito também é vida, é

gente, é sociedade, é incessante e desesperada ânsia de alcançar

o justo.


5.3. INTERDISCIPLINARIDADE — Nesse delicado ramo do direi-to, as questões sociais e as condições psicológicas devem ser
8 Fátima Nancy Andrighi. Juizado especial de família, 182.

9 Peterson Barroso Simão. Os profissionais jurídicos no litígio de família, 38.

10 Maria Antonieta Pisano Motta. Além dos fatos e dos relatos:..., 43.

11 Euclides de Oliveira. Os operadores do direito..., 157.

12 Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 26.

13 Sérgio Gischkow Pereira. Estudos do direito de família, 12.

valoradas para melhor compreender-se a realidade das partes. Assim, cada vez mais é indispensável mesclar o direito com outras áreas do conhecimento que têm na família seu objeto de estudo e identificação. Nesta perspectiva, a psicanálise, a psicologia, a sociologia, a assistência social vêm se inserindo no direito das famílias, desenvolvendo um trabalho muito mais integrado. O aporte interdisciplinar, ao ampliar a compreensão do sujeito, traz ferramentas valorosas para a compreensão das relações dos indivíduos, sujeitos e operadores do direito com a

lei


Desde que Freud revelou ao mundo a existência do inconsciente, fundando a psicanálise, o pensamento contemporâneo ocidental tomou outro rumo. A interferência da psicanálise aportou no direito das famílias, pois introduziu nova noção de conjugabilidade. A consideração do sujeito de direito fez despertar a consciência da não-obrigatoriedade dos vínculos conjugais. Assim, Freud foi o grande responsável pela compreensão de um novo discurso sobre o afeto: a legalidade da subjetividade A psicanálise veio demonstrar que a objetividade dos fatos jurídicos está permeada de uma subjetividade que o direito não pode mais desconsiderar, 16 além de se tornar, cada vez mais, indispensável no trato das questões familiares.

5.4. MEDIAÇÃO - A mediação familiar, como técnica alternativa para levar as partes a encontrar uma solução consensual, vem ganhando cada vez mais espaço. Pode ser definida como um acompanhamento das partes na gestão de seus conflitos, para que tomem uma decisão rápida, ponderada, eficaz e satisfatórias aos interesses em conflitos A decisão não é tomada pelo media-dor, mas pelas partes, pois a finalidade da mediação é permitir que os interessados resgatem a responsabilidade por suas próprias escolhas. Não é um meio substitutivo da via judicial. Estabelece uma complementaridade que qualifica as decisões judiciais, tornando-as verdadeiramente eficazes.

5.5. ESPECIALIZAÇÃO - As peculiaridades do direito das famílias levou à criação de varas especializadas, atendidas por juízes, promotores e defensores com mais sensibilidade, pois

14 Giselle Groeninga e Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de familia e psicanálise, 12.

15 Rodrigo da Cunha Pereira. Princípios fundamentais..., 17.

16 Rodrigo da Cunha Pereira. Pai, porque me abandonaste?, 219.

17 Águida Arruda Barbosa. Mediação familiar:..., 342.

tratam com a vida afetiva das pessoas. A justiça de família, tal qual a própria família, só pode ganhar ao concentrar-se no que constitui o seu fazer específico, o que importará tratamento mais adequado dos problemas submetidos à sua jurisdição Cada

vez mais tais estruturas diferenciadas contam com o auxílio tecnico de terapeutas, psicólogos e assistentes sociais. É imprescindível a intervenção interdisciplinar, uma vez que a decisão judicial não tem, por si só, o condão de sanar os conflitos afetivos dos envolvendo A existência de profissionais específicos - conciliadores, terapeutas e mediadores - é essencial ao pleno funcionamento dos juízos de familia A realização de estudos sociais e avaliações psicológicas estão se tornando ferramentas indispensáveis no julgamento das questões que envolvem vínculos interpessoais. Alguns tribunais também já contam com câmaras especializadas em direito de família e o apoio de mediadores, que realizam sessões de conciliação, na instância recursal, na busca de soluções que melhor atendam ao interesse das partes. A proposta conciliatória, no segundo grau, tem bem mais chance de sucesso, pois as partes, sabedoras do resultado da ação na primeira instância, conseguem avaliar a situação de forma mais realista. Merece aplauso a proposta de criação dos juizados especiais de família mecanismo mais ágil para solver os conflitos. A urgência que exige a grande maioria das demandas de família não pode ficar sujeita a longas esperas e à designação de audiência em datas muito distantes.

5.6. AçõEs DE FAMÍLIA - As peculiaridades das questões de família refletem-se nas normas de competência. As ações devem ser movidas na comarca em que reside o réu. Essa é a regra da competência territorial. No entanto, nas ações envolvendo vínculos familiares, a mulher dispõe de foro privilegiado, pode ingressar com a ação no local onde reside (CPC 100 I). Também, em se tratando de alimentos, modifica-se a regra geral, devendo a ação ser proposta no domicílio ou residência do alimentando (CPC 100 II). A competência com relação ao idoso é absoluta (EI 80).

João Baptista Villela. Repensando o direito de família, 29.

Maria Claudia C. Brauner e Maria Regina Fay de Azambuja. A releitura..., 41.

Lourival de Jesus Serejo Sousa. A ética e as angústias do juiz de família, 351.

21 O projeto "Apelo a um acordo", instalado nas câmaras especializadas do TJRGS, é um exemplo pioneiro de conciliação nas ações de família no segundo grau de jurisdição.

22 Fatima Nancy Andrighi. Juizado Especial de Família.

Não é mais possível desvincular, diante da sistemática atual, o direito das famílias do direito da criança e do adolescente. Ambos formam uma teia, um emaranhado de conexões que não podem ser desmembradas na atuação dos profissionais do direito, em especial, nos casos que são submetidos à apreciação do juízo de família Sempre que é acionada a jurisdição, faz-se necessário identificar o juízo competente: vara de família ou infância e juventude. As questões de família são solvidas nos juizados especializados da família. O simples fato de disputas envolverem crianças não desloca a demanda para o juízo infanto-juvenil. Não estando afastadas de uma estrutura familiar, ainda que seus pais ou representantes se encontrem em conflito, não estando o menor em situação de risco (ECA 98), o juízo é o da família. Assim, o que define a competência é a condição da criança envolvida na demanda, sua condição familiar. Uma advertência é necessária: em face do reconhecimento da união estável como entidade familiar, as demandas têm trânsito nas varas de família, e, sempre que a lei fala em cônjuge, deve-se ler cônjuge ou companheiro. As ações envolvendo uniões homoafetivas e uniões paralelas devem tramitar nos juízos de família, ainda que a tendência seja reconhecer, equivocadamente, a presença de sociedade de fato.

Nas ações de família, litigiosas ou consensuais, as partes precisam ser representadas por seu advogado. De forma muito freqüente, realizam-se estudos sociais e avaliações psicológicas. As ações têm toda uma dinâmica diferenciada. Quer os limites subjetivos, quer os objetivos, e mesmo os efeitos da sentença, fogem às regras do processo civil. A legitimidade das partes tem características próprias. Basta lembrar que na ação de separação são definidos os alimentos aos filhos, os quais não são partes no processo. A sentença transborda seus limites nas ações de estado, atingindo terceiros. A própria coisa julgada, que tem assento constitucional, cede na busca a identidade dos vínculos de filiação. Outra regra processual que não se aplica às ações envolvendo questões de família são os efeitos da revelia. De modo geral, o silêncio do réu enseja a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor (CPC 319). Mas as ações de família não estão sujeitas a tais efeitos (CPC 320 II). Igualmente, como

envolvem direitos indisponíveis, não vale a confissão das partes (CPC 351).

23 Maria Regina Fay de Azambuja. A criança no novo direito de família, 288.

Rege o processo o princípio dispositivo, que preconiza a inércia do juiz. Depende da iniciativa das partes a propositura da ação e a definição do objeto litigioso, não podendo a sentença transbordar os limites da demanda (CPC 2°, 128 e 460). No entanto, no estágio de apuração da verdade, o juiz não é, nem pode ser, mero expectador. Na concepção mais moderna do processo, dispõe o magistrado de um amplo espaço, podendo movimentar-se de forma bastante livre na busca da prova. No direito familiar a prova merece tratamento especial, temperando-se os rigores de suas formalidades legais, frente à peculiaridade do bem da vida em jogo e a presença de direitos indisponíveis. 25

Não cabe dividir de forma tarifada os encargos probatórios segundo o molde do artigo 333 do CPC que impõe, ao autor, a prova constitutiva dos seus direitos e, ao réu, o ônus de comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Também o juiz faz parte desta dança. Sua possibilidade investigatória encontra-se expressa no estatuto processual (CPC 14, 125, 130 e 339). Pode tomar a iniciativa, ao invés de quedar-se inerte esperando as provas trazidas pelas partes. É o que se chama de distribuição dinâmica da prova ou ativismo judicial. As ações de direito de família, de um modo geral, envolvem situações pessoais e familiares, daí serem chamadas de ação de estado, pois dizem com a condição da parte enquanto pessoa e enquanto integrante de um grupo familiar. Assim, as ações correm em segredo de justiça (CPC 155 II), são processadas e julgadas por juiz de direito (CPC 92 II), sendo obrigatória a participação do Ministério Público (CPC 82 II).

Com relação aos efeitos da sentença, também é diferencia-do o tratamento outorgado às ações de estado, sede em que se situa a grande maioria das demandas envolvendo direito das famílias. A sentença faz coisa julgada entre as partes, não beneficiando e nem prejudicando terceiros (CPC 472). Este é um dos dogmas mais preciosos do processo. Porém, em se tratando de demandas relativas à questão de estado, citados todos os interessados como litisconsortes necessários, a sentença faz coisa julgada em relação a terceiros. Isso é o que está dito na lei. No entanto, é mister reconhecer que o que atinge terceiros não é a sentença, mas a própria natureza do objeto da ação que,

24 Mauro Nicolau Junior. Coisa julgada ou DNA negativo.... 136.

25 José Carlos Teixeira Giorgis. O direito de família e as provas ilícitas. 170.

dizendo com direitos absolutos, dispõe de sujeitos passivos totais.

A peculiaridade das demandas envolvendo vínculos afetivos, ligadas à vida das pessoas, exige respostas imediatas e soluções rápidas. Assim, a concessão, tanto de medidas provisionais, como de medidas cautelares, na pendência da ação principal é de largo uso. É cabível a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e filhos, o deferimento da guarda provisória de filhos, a regulamentação das visitas, o afastamento de menor autorizado a casar contra a vontade dos pais e o afastamento de um dos cônjuges do lar comum (CPC 888 II e VII). Fora essas medidas, todas as demais questões que exigem urgência, ainda que não estejam especificadas na lei, chegam a juízo como cautelar inominada. O poder geral de cautela (CPC 273) em direito das famílias, tem um caráter mais impositivo do que permissivo. O magistrado tem o dever de acautelar direitos e prevenir a ocorrência de danos.

O CPC prevê o procedimento de alimentos provisionais (CPC 852 a 855), mas as demais medidas cautelares também têm imensa aplicação, como arresto, seqüestro, busca e apreensão e arrolamento de bens. É o estatuto processual que regulamenta a ação de separação consensual (CPC 1.120 a 1.124) e o decreto da tutela e curatela (CPC 1.177 a 1.210).

5.7. O Juiz NA FAMÍLIA - Veda a lei (1.513) a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família. Esta norma, no entanto, não se dirige ao juiz. Não é ele o destinatário dessa proibição. Sua presença é convocada não só para solver questões decorrentes do fim dos vínculos afetivos. De modo freqüente, o legislador instala o juiz dentro da família para solver conflitos e desentendimento surgi-dos mesmo durante o período de convívio.

Quer o profundo interesse do Estado na manutenção do casamento, quer a dificuldade de as questões que dizem com os sentimentos serem solucionadas de forma equilibrada, despida de emoções, ressentimentos e mágoas, o fato é que o juiz é chamado a dirimir as brigas do casal. A inserção do princípio da igualdade nas relações familiares, não dando prevalência à vontade de qualquer do par, faz com que o juiz seja acionado para solver conflitos. Mesmo que essa interferência conte com a

26 Maria Berenice Dias. O terceiro no processo, 48.

chancela legal, a presença de um estranho no seio da família não deixa de configurar afronta à intimidade, à própria privacidade de seus membros. Dita participação, no entanto, tem uma razão de ser. Notadamente, quando há interesse de crianças, adolescentes e idosos, o socorro ao Judiciário faz com que sejam eles preservados, tanto que nessas demandas a iniciativa do juiz na busca de provas não é só permitida, é recomendada e até incentivada.

Quando o casal ainda mantém vida em comum, e o juiz é convocado a resolver algum conflito, não é necessário que a ação seja litigiosa, ainda que cada cônjuge possa estar representado por seu advogado. Ultimado o processo, prolatada a sentença, tudo volta ao normal, e o par segue vivendo na santa paz conjugal. A título de curiosidade, cabe trazer alguns exemplos da participação do juiz nos conflitos familiares:

Art. 1.567 § único - A lei impõe a ambos os cônjuges os deveres de mútua assistência (1.566 III), sustento, guarda e educação dos filhos (1.566 IV). Como a direção da sociedade conjugal é exercida por ambos, eventuais divergências devem ser solvidas judicialmente. Assim, discorrendo os pais sobre, por exemplo, que colégio matricular o filho, cabível buscar uma solução na Justiça.

Art. 1.573 - Para a propositura da ação de separação, indispensável que indique o autor a atitude do réu que importou em grave violação dos deveres do casamento, a tornar insuportável a vida em comum. Ainda que comprove o autor alguma das hipóteses que a lei reconhece como configuradoras de culpa, é delegado ao juiz o encargo de identificar a repercussão do agir de um dos cônjuges no íntimo do outro, a tornar insuportável a convivência. Mesmo não comprovada nenhuma das causas elencadas, fica ao livre arbítrio do juiz considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade do convívio mútuo. Porém, não se convencendo o magistrado de que os fatos alegados pelo autor impossibilitam a continuação do casamento, pode, simplesmente, julgar improcedente a ação e condenar as partes a continuarem casados.

Art. 1.574 § único - Inconstitucional e arbitrário o poder discricionário conferido ao juiz de negar homologação à separação consensual, se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. E o que a doutrina chama de cláusula de dureza. O juiz tem a possibilidade de obrigar os cônjuges a seguir casados, mesmo que tenham eles, de modo livre, e de comum acordo, buscado a

separação. De forma absolutamente aleatória, é autorizado ao juiz opor-se à vontade das partes. Porém, não há como impor a alguém que permaneça casado por determinação judicial. O que pode o juiz fazer, é, no máximo, negar homologação a alguma cláusula do acordo. Se a partilha de bens mostrar-se ruinosa a um dos cônjuges, ou o valor dos alimentos não atende ao princípio da proporcionalidade, deve decretar a separação e determinar o prosseguimento da ação sobre tais pontos. Poderá, inclusive, convocar o Ministério Público para agir como substituto processual, mas jamais pode deixar de chancelar a vontade do casal e não decretar a separação.

Art. 1.584 - Dificilmente haverá alguém com mais aptidão para saber o que melhor atende aos interesses dos filhos do que os seus pais. Porém, em demandas de separação, modo freqüente, não consegue o casal decidir, de comum acordo, sobre a guarda dos filhos. Assim, esta árdua missão é transferida ao juiz que deve, por todos os meios, tentar descobrir quem revela melhores condições, se o pai ou a mãe. Verificando que nenhum deles deve permanecer com a guarda dos filhos, cabe buscar outra pessoa, de preferência parentes, que tenham com as crianças um vínculo de afinidade e afetividade. De qualquer modo, é de todo descabido inquirir a criança para que diga com qual dos pais quer ficar. Certamente entrará em crise de lealdade ao ter que optar por um dos genitores. A sorte é que, cada vez mais, vem a justiça contando com a colaboração de serviços interdisciplinares especializados que fornecem ricos subsídios.

Art. 1.589 - Deferida a separação e definida a guarda dos filhos, não havendo acordo entre os pais sobre o exercício do direito de visitas, mais uma vez é chamado o juiz. Assim, acaba ele estabelecendo um rígido calendário, com horários precisos, identificação de quem irá buscar o filho, enfim, toda uma série de detalhes para tentar evitar que os atritos entre os pais acabem trazendo prejuízo ao sadio desenvolvimento dos filhos.

Art. 1.612 - Reconhecido o filho havido fora do matrimônio, ficará sob a guarda de quem o reconheceu. Aliás, outra não pode ser a solução, quando está ele registrado somente no nome de um dos pais. No entanto, se o genitor for casado, só poderá ficar com o filho sob sua guarda se o cônjuge consentir. A regra e das mais absurdas, pois o que deve prevalecer sempre é o melhor interesse do menor, e não a vontade do cônjuge do genitor. No entanto, se o filho for reconhecido por ambos os pais, em não havendo acordo sobre a guarda, cabe mais uma vez ao

juiz o duro ônus de definir quem melhor irá atender aos seus interesses.

Art. 1.631 § único - O poder familiar é muito mais um conjunto de deveres do que de direitos dos pais com relação aos filhos. Como é um encargo atribuído a ambos os pais em igualdade de condições (CF 266 § 50), as divergências são solvidas judicialmente. Independentemente de os genitores terem vida em comum ou não, em qualquer hipótese o juiz pode ser convocado a sentar-se à mesa de conversações e, a três, será decidido como atender ao melhor interesse dos filhos.

Art. 1.639 § 2° - Ainda que sejam os noivos livres para, antes do casamento, estipularem de forma livre o que lhes aprouver com relação aos seus bens, depois do casamento a mudança no regime de bens depende de autorização judicial. Ou seja, é necessário que os cônjuges comprovem os motivos do pedido, cabendo ao juiz reconhecer a conveniência da pretensão. O que antes de casar podiam fazer de forma livre, depois precisam submeter-se à concordância judicial. Assim, mesmo que haja pleno acordo entre os cônjuges na modificação, ficam à mercê do amém do magistrado. Como restam preservados interesses de terceiros, difícil identificar a necessidade do referendo estatal ou motivos para eventual recusa.

Art. 1.648 - Com exceção do regime da separação absoluta, em qualquer dos outros regimes de bens, nenhum dos cônjuges pode vender, doar, gravar de ônus reais, prestar fiança ou aval e reivindicar bens ou direitos em juízo sem a autorização do outro. Negando-se o cônjuge a concordar com algum desses atos, cabe ao juiz decidir se a resistência é injustificada ou não. Convencido que descabida é a negativa, haverá o suprimento judicial do consentimento (CPC 11).

Art. 1.663 § 3° - No regime da comunhão parcial, a administração dos bens comuns compete a qualquer dos cônjuges. No entanto, em caso de malversação dos bens, mesmo na constância do casamento, poderá o juiz atribuir a administração do patrimônio a somente um dos cônjuges.

Art. 1.690 § único - Dispõem ambos os pais, na condição de detentores do poder familiar, do encargo de administrar os bens dos filhos, devendo resolver de comum acordo as questões relativas a seus bens. Havendo divergência, cabe socorrerem-se do juiz.

Art. 1.691 - Ainda que sejam os pais administr' dores e usufrutuários dos bens dos filhos, não podem alienar e nem


gravar de ônus real o patrimônio da prole. Também não podem contrair obrigações que ultrapassem a simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse. Ao juiz cabe avaliar

se tais pretensões atendem ao interesse dos filhos e autorizar as transações.


Art. 1.701 § único - Os alimentos podem ser atendidos mediante o fornecimento de hospedagem e sustento, sem prejuízo do necessário à educação, quando o alimentando for menor.

Nessa hipótese, é delegada ao magistrado a fixação da forma de cumprimento das prestações irt natura.

Art. 1.720 - A administração do bem de família é de ambos os cônjuges. No entanto, em caso de divergência, cabe à justiça resolver. Mais uma vez intromete a lei o juiz na vida conjugal ao atribuir-lhe o encargo identificar, afinal, o que é melhor para a

família, quando os seus integrantes não conseguem chegar a um acordo.


Art. 1.740 II - É facultado ao juiz que tome as medidas correcionais que "houver por bem", com relação a quem esta sob tutela. Talvez este seja o traço diferenciador entre poder familiar e tutela. O dever correcional dos pais não pode ser delegado. Mas o tutor pode socorrer-se do juiz que resta com o encargo de, enfim, exercer um dos deveres do poder familiar.

5.8. MINISTÉRIO PÚBLICO - A jurisdição é uma atividade que depende da iniciativa da parte e raramente a iniciativa pode ser do juiz. Porém, há situações em que o Estado não pode se quedar inerte e legitima a atuação de uma instituição integrante de sua estrutura política. Tal é o que legitima o Ministério Público, que exerce o direito de agir do Estado A defesa à ordem jurídica que lhe é atribuída não é exclusivamente processual, pois entre

suas missões institucionais encontra-se uma gama infindável de atividades extraprocessuais
Quando o Ministério Público toma a iniciativa de provocar a jurisdição, na condição de autor, sujeito ativo da relação processual, atua como órgão agente (CPC 81). A depender da natureza dos interesses tutelados, pode agir tanto como substituto processual, na tutela de interesses personalizados, como na condição de parte pro populo, quando defende interesses não personalizados (CPC 82). Também como órgão interveniente (CPC 83), age

27 Sérgio Gilberto Porto. Sobre o Ministério Público..., 26.

28 Sérgio Gilberto Porto. Sobre o Ministério Público.., 17.

-como custos legis, isto é, como fiscal da lei, não estando vinculado ao interesse de nenhuma das partes conflitantes: quer que a vontade estatal manifestada na lei seja observada.

Em sede de direito das famílias, é essencial sua presença, tanto pela natureza da demanda, quanto pela qualidade da parte. De forma explícita, é determinada a intervenção do agente ministerial nas ações envolvendo interesses de incapaz (CPC 82 1), estado das pessoas, poder familiar, tutela, curatela, interdição e casamento (CPC 82 II). Assim, a ausência de participação do Ministério Público em todas as fases do processo impõe a anulação da ação (CPC 84 e 246 e ECA 204).

Fonte de inúmeras controvérsias, em sede jurisprudencial, diz respeito às seqüelas da omissão do Ministério Público nas demandas. Trata-se de nulidade absoluta, por ferir norma de ordem pública, podendo ser decretada de ofício. No entanto, nas ,ações em que atua como fiscal da lei, a tendência é não desconstituir o processo, ao menos quando não é indicado qual o prejuízo sofrido pela parte com a ausência do Ministério Públi-

co. Quando age na condição de substituto processual, como representante da parte que saiu vencedora, também não se anula o processo, invocando-se o princípio da ausência de prejuízo (CPC 249 § 1°). No entanto, ao atuar pro populo, ou seja, em defesa da sociedade, a omissão leva sempre à desconstituição da ação. De qualquer maneira, o fato de serem considerados válidos os processos em que não houve a participação do Ministerio Público, nem por isso se pode dizer que se trata de mera irregularidade. O vício existiu, mas se prestigia a imutabilidade da ação e a ausência de prejuízo.

O livro de direito de família faz escassas referências à atuação d) Ministério Público: é ouvido na habilitação de casamento (1.526) e tem legitimidade para promover ação de anulação de casamento inquinado de nulidade absoluta (1.549). Em caso de

abuso de autoridade por parte dos pais, pode requerer a adoção le medida protetiva ou a suspensão do poder familiar (1.637), requerendo nomeação de curador especial, quando colidir o

Cândido Rangel Dinamarco. Fundamentos do processo civil moderno, 328.

" INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM 2° GRAU. Interesse de menor. Precedentes da Corte reconhecem que a ausência de intervenção do Ministério Público em 1° grau de jurisdição pode ser suprida com a manifestação no grau de apelação, conside-

rando as circunstâncias concretas de cada caso, descartando a tese da existência de anulidade absoluta, que não pode ser suprida. (STJ - REsp 554.623/RS - 3° T - Rel. `-im. Carlos Alberto Menezes Direito - j. 29/06/2004).

Teresa Arruda Alvim Wambier. Nulidade do processo e da sentença, 248.

Cabe trazer, no âmbito do direito de família, a atuação do Ministério Público em seus diversos papéis. Atua como fiscal da lei nas demandas em que haja interesse de incapazes (CPC 82 I) e nas concernentes ao estado da pessoa, poder familiar, casamento, tutela, curatela, interdição e casamento (CPC 82 II). Também atua nas ações de separação judicial litigiosa e consensual (CPC 1.122 § 1°); anulação e nulidade de casamento (1.549 e 1.550); retificação de registro civil (LRP, 109 § 1°, 57); posse em nome de nascituro (CPC 877); tutela ou curatela (CPC 1.189); interdições (CPC 1.177 III, 1.178, 1.179 e 1.182 § 1°); e busca e apreensão de menores (CPC 888 V).

Como autor, age na condição de substituto processual e tem legitimidade de propor ação de alimentos (ECA 201 III), execução de alimentos (CPC 732 a 735); nomeação de curador especial para incapaz (1.692, CPC 1.104); suspensão (1.637) e destituição de poder familiar (1.638) ; remoção, suspensão ou destituição de tutor ou curador (CPC 1.194); interdição (1.768 III e 1.770 e CPC 1.177 III e 1.178); prestação de contas de inventariante, tutor ou curador (CPC 1.189); emancipação (CPC 1.104 e 1.112 I); alienação, arrendamento ou oneração de bens de incapazes (CPC 1.104); suplementação de capacidade (CPC 1.103 e 1.104); restauração de autos, quando for parte (CPC 1.063); cautelar de depósito de incapaz (CPC 888 V); embargos do devedor, em favor de incapaz (CPC 9 I e 736 § único); e investigação de paternidade (L 8.560/92 2° § 4°).

Atua o Ministério Público como parte pro populo nas ações de nulidade de casamento (1.549), destituição do poder familiar (1.637, ECA 155), retificação, restauração e suprimento de as-sento de registro civil (CPC 1.104, LRP 109), internação de psicopatas, toxicômanos e intoxicados habituais (D 24.559/34 11, L 6.368/76, 10, DL 891/38, 29 § 10)

interesse dos pais com o dos filhos (1.692). Cabe manifestar-se sobre o pedido de alienação (1.717), extinção ou sub-rogação (1.719) de bem de família. Pode promover a interdição de incapaz (1.768 III e 1.769) ou ser defensor do interditando (1.770).

Algumas competências são atribuídas ao Ministério Público em leis extravagantes. O ECA dedica-lhe um capítulo (ECA 200 a 205). No âmbito da jurisdição de família, dispõe de significativos poderes, no que respeita à guarda (ECA 35); à adoção (ECA 50 § 1°); à perda ou suspensão do poder familiar (ECA 155); a alimentos, à nomeação e à remoção de curadores e guardiões (ECA 201 III). Deve oficiar em todos os procedimentos da competência da Justiça da Infância e da Juventude (ECA 201 III). Atua tanto como parte, como na condição de fiscal da lei, devendo sempre ser intimado pessoalmente (ECA 203). Dispõe também de amplos poderes investigatórios, devendo zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais asseguradas a crianças e adolescentes (ECA 201 VIII). Tem livre acesso a todo local onde se encontre criança ou adolescente (ECA 201 § 3°). A legitimação do Ministério Público é concorrente, sendo mera-mente exemplificativo o rol legal de atribuições.

O Estatuto do Idoso defere legitimidade ao Ministério Pú-blico para atuar como substituto processual (EI 74 III) sempre que o idoso se encontrar em situação de risco (EI 43). A obrigação alimentar, mediante acordo referendado pelo agente ministerial, constitui título executivo a autorizar o uso do processo de execução (EI 13). De todo injustificável a negativa da jurisprudência em conceder ao título executivo assim constituído (CPC 585 III) força executória para o uso da ação pelo rito da prisão (CPC 733). E obrigatória sua intervenção em todos os processos, sob pena de nulidade absoluta (EI 77).

A Lei de Alimentos determina a participação do agente ministerial na audiência (LA 9°), dispondo de espaço para apresentar alegações finais (LA 11). Igualmente, dispõe o agente ministerial de legitimidade para propor ação de alimentos (ECA 201 III), pouco interessando a existência, ou não, de serviço de gratuidade judiciária.

Quando o procedimento de averiguação não levar ao reconhecimento da filiação, cabe ao Ministério Público propor ação de investigação de paternidade (L 8.560/92 2° § 40).33

32 Cristiano Chaves de Farias. A legitimidade do Ministério Público..., 49.

33 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Ação proposta pelo ministério público. Tratando-se de matéria de ordem pública, que é a filiação, o Ministério Público age em nome próprio e não em nome da parte. Em sendo assim, apesar de, no 1° grau, o entendimento

Leitura complementar


AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicação do direito e contexto social. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

do Juiz a quo ter sido pela improcedéncia, não há óbice tanto a menor investigante como a sua mãe que, não sendo atingidas pela coisa julgada, intentem nova ação investiga-((iria. Apelo parcialmente provido para retirar a condenação à autora pelos ónus de sucumbéncia. Por maioria. (TJRGS - AC 598.013.993 - 7ª C.Cív. - Rel. Des. Eliseu

Gomes Torres - j. 10/02/ 1999).

34 Sérgio Gilberto Porto faz essa distinção no âmbito do direito não criminal (Sobre o

Ministério Público..., 44).

BARBOSA, Águida Arruda. Mediação familiar: uma vivência interdisciplinar. In: GROENINGA,

Giselle Câmara; PEREIRA. Rodrigo da Cunha (coord.). Direito de Família e Psicanálise. São Paulo: (lmago, 2003, p. 339-346.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Nulidade processual e instrumentalidade do processo

(a não intervenção do Ministério Público e a nulidade do processo). Justitia, São Paulo, n. 52, abr./jun. 1990.

FARIAS, Cristiano Chaves de. A legitimidade do Ministério Público para a ação de alimentos:

uma questão constitucional. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 8, p. 39-51, jan./mar. 2001.

GRISARD FILHO, Waldyr. Mediação: o recurso da mediação nos conflitos de família. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 14, p. 11-19, jul./set. 2002.

OLIVEIRA, Ana Maria de. A atuação do Ministério Público nos processos judiciais de família. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do 1 Congresso Brasileiro de Direito de Família. Repensando o Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 419-425.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. A tutela de urgência e o Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 1998.

OLIVEIRA, Euclides de. Os operadores do direito frente às questões da parentalidade. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 20, p. 150-161, out./nov. 2003.


PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre o Ministério Público no processo não-criminal. Rio de Janeiro: Aide, 1998.

PRADO, Lídia Reis de Almeida. 0 juiz e a Emoção. Campinas: Milennium Editora, 2003.

6. Situação Legal da Mulher

Embora acanhada e vagarosamente, os textos legais acabam retratando a trajetória da mulher. Ainda que lenta, a emancipação jurídica da mulher, a conquista por "um lugar ao sol" abalou a organização da família forçando o declínio da sociedade conjugal patriarcal. Com a conquista das mulheres de um lugar de "sujeito de desejo", o princípio da indissolubilidade do casamento ruiu, uma vez que a resignação histórica das mulheres é que sustentava os casamentos Hoje a mulher, na plenitude de sua condição feminina, parte fundante da estrutura social, exerce funções relevantes para sua emancipação pessoal e profissional, para a sociedade e para a família Falar em mulher sempre impõe que se rendam homenagens ao movimento feminista que, apesar de tão ridicularizado, enfim conseguiu o que todas sempre ansiaram: a liberdade e a igualdade.

Assim, não há como adentrar no direito das famílias sem antes trazer — ainda que de forma breve — o longo calvário a que foram submetidas as mulheres até conseguirem alcançar, ao menos no plano constitucional, a tão esperada igualdade. Grandes foram os avanços, mais no âmbito legal do que no plano cultural. Foram necessários 462 anos para a mulher casada deixar de ser considerada relativamente incapaz (Estatuto da Mulher Casada — Lei 4.121/62); foram necessários mais 26 anos para consumar a igualdade de direitos e deveres na família (Constituição de 1988).4

A presença da mulher é a história de uma ausência. Sempre esteve subordinada ao marido. Sempre esteve excluída do poder e dos negócios jurídicos, econômicos e científicos O lugar dado


Rodrigo da Cunha Pereira. Princípios fundamentais..., 12. 2 Rodrigo da Cunha Pereira. Princípios fundamentais..., 14. '' Rosana Fachin. Do parentesco e da filiação, 138. 4 Paulo Luiz Netto Lõbo. Do poder familiar, 179.

-' Florisa Verucci. Os direitos da mulher nas convenções internacionais. 175.

pelo direito à mulher sempre foi um não-lugar. Relegada da cena pública e política, sua força produtiva sempre foi desconsidera-da, não sendo reconhecido o valor econômico dos afazeres domésticos. Mas acabou sendo trilhado um caminho para o estabelecimento da igualdade de direitos entre homens e mulheres, fato que exige um novo tipo de contrato conjugal, pois hoje as mulheres não são mais esposas sem voz e voto.'

Para que o Direito possa apreender a idéia de justiça é necessário compreender a subjetividade feminina. Esta é a grande contribuição da psicanálise para o Direito. É preciso desfazer a confusão de que a igualdade é possível sem considerar que o campo da objetividade perpassa pelas subjetividades masculina e feminina É mister que as saudáveis e naturais diferenças entre homens e mulheres sejam tratadas dentro do princípio da igualdade. Implementar a igualdade não é conceder à mulher o tratamento privilegiado que os homens sempre desfrutaram, sob pena de reconhecer-se que o modelo é o masculino. Desconhecer as diferenças, pode levar à eliminação das características femininas. No entanto, alcançada a igualdade jurídica, não se podem afastar as diferenças. Para se pensar a cidadania, hoje, há que se substituir o discurso da igualdade pelo discurso da diferença. Certas discriminações são positivas, pois, constituem, na verdade, preceitos compensatórios como solução para superar as diferenças Mesmo que o tratamento isonômico já esteja na lei, há de se percorrer um longo caminho para que a família se transforme em um espaço de igualdade. O grande desafio é compatibilizar as diferenças com o princípio da igualdade jurídica, para que não se retroceda à discriminação em razão do sexo, o que a Constituição veda.

6.1. NA LEGISLAÇÃO PRETÉRITA — O Código Civil de 1916 era uma codificação do século XIX, pois Clóvis Bevilaqua foi encarregado de elaborá-lo no ano de 1899. Retratava a sociedade da época, marcadamente conservadora e patriarcal. Assim, só podia consagrar a superioridade do homem. Sua força física foi transformada em poder pessoal, em autoridade, outorgando-lhe o comando exclusivo da família. Por isso, a mulher, ao casar,

6 Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de família e psicanálise, 123.

7 Leila Maria Torraca de Brito. Igualdade e divisão de responsabilidades 325.

8 Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de família e psicanálise, 132.

9 Rodrigo da Cunha Pereira. A desigualdade dos gêneros..., 167.

10 Paulo Luiz Netto Lõbo. Educação: o ensino do direito de família, 333.

perdia sua plena capacidade, tornando-se relativamente incapaz, como os índios, os pródigos e os menores. Para trabalhar precisava da autorização do marido. A família se identificava pelo nome do varão, sendo a mulher obrigada a adotar o sobrenome dele. O casamento era indissolúvel. Só havia o desquite - significando não quites, em débito para com a sociedade - que rompia o casamento, mas não dissolvia a sociedade conjugal.

Somente o casamento constituía a família legítima. Os vínculos extramatrimoniais, além de não reconhecidos, eram punidos. Com o nome de concubinato, eram condenados à clandestinidade e à exclusão não só social, mas também jurídica, não gerando quaisquer direitos. Em face da posição inferiorizada da mulher, às claras, era ela a grande prejudicada. Como o patrimônio normalmente estava em nome do homem, quando do fim do relacionamento, quer pela separação, quer pela morte do companheiro, elas nada recebiam.

A condição matrimonial dos pais levava a uma cruel divisão entre os filhos. Era alijada de qualquer direito a prole concebida fora do casamento. Nominados de naturais, espúrios, adulterinos, incestuosos, eram todos ilegítimos e sem direito de buscar sua identidade. Não podiam ser reconhecidos enquanto o pai fosse casado. Só o desquite ou a morte do genitor permitia a demanda investigatória de paternidade. Os filhos eram punidos pela postura do pai que saía premiado, não assumindo qualquer responsabilidade para com os frutos de suas aventuras extra-matrimoniais. Quem era onerada era a mãe, que acabava tendo que sustentar sozinha o filho, pagando o preço pela "desonra" de ter dado à luz um "bastardo".

O primeiro grande marco para romper a hegemonia masculina foi a edição do chamado Estatuto da Mulher Casada (L 6.121/62). Foi devolvida a plena capacidade à mulher, que passou à condição de colaboradora do marido na administração da sociedade conjugal. Foi reconhecido o direito de a mulher ficar com a guarda dos filhos menores, no caso de serem ambos os cônjuges culpados pela separação. Porém, sua posição ainda era subalterna, pois persistia o elenco diferenciado de direitos e deveres, sempre em desfavor da mulher." Não mais havia a necessidade da autorização marital para o trabalho, tendo sido instituído o que se chamou de bens reservados, assim denominado o patrimônio adquirido pela esposa com o produto de seu


11 Paulo Luiz Neto Lõbo. As vicissitudes da igualdade, 9.

trabalho. Esses bens não respondiam pelas dívidas do marido,

ainda que presumivelmente contraídas em benefício da família.

O passo seguinte, e muito significativo, foi a aprovação do

divórcio, rompendo uma resistência secular capitaneada pela

Igreja Católica. A resistência era de tal ordem que foi necessária

a alteração da própria Constituição Federal, uma vez que a

indissolubilidade do casamento ela consagrada constitucional-

mente.

A Lei do Divórcio (L 6.515/77), ao invés de regular o divórcio, limitou-se a substituir a palavra desquite pela expressão separação judicial, mantendo as mesmas exigências para sua concessão. Mas trouxe alguns avanços em relação à mulher. Tornou facultativa a adoção do patronímico do marido. Em nome da eqüidade, estendeu ao marido o direito de pedir alimentos, direito que antes só era assegurado à mulher "honesta e pobre". Outra alteração significativa foi a mudança do regime legal de bens. No silêncio dos nubentes, ao invés da comunhão universal passou a vigorar o regime da comunhão parcial de



bens.

6.2. FRENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL - A chamada Consti-

tuição Cidadã patrocinou a maior reforma já ocorrida no direito de família. Três eixos nortearam uma grande reviravolta. Ainda que o princípio da igualdade já viesse consagrado desde a Carta Política de 1937, a atual Lei Maior foi além. Já no preâmbulo assegura o direito à igualdade e estabelece como objetivo funda-mental do Estado promover o bem de todos, sem preconceito de sexo (CF 2° IV). Além da igualdade de todos perante a lei (CF 50), pela primeira vez é enfatizada a igualdade entre homens e mulheres, em direitos e obrigações (CF 5° I). De forma até repetitiva, afirma que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (CF 226 § 5°). Também foi imposta a isonomia entre os filhos ao ser proibida quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, todos têm os mesmos direitos e qualificações (CF 227 § 6°).O próprio conceito de família recebeu da Constituição tratamento abrangente e igualitário (CF 226). Foi reconhecida como entidade familiar não só a família constituída pelo casamento. Acabaram albergadas nesse conceito tanto a união estável entre o

12 Paulo Luiz Neto Lõbo. As vicissitudes da igualdade, 9.homem e a mulher, como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Mesmo após a implantação da nova ordem constitucional, estabelecendo a plena igualdade entre homens, mulheres, filhos f' entidades familiares, injustificadamente o legislador sequer adequou os dispositivos da legislação infraconstitucional não recepcionados pelo novo sistema jurídico. Ainda que letra morta, ainda que normas não mais vigorantes, pois apartadas da diretriz constitucional, continuavam no ordenamento jurídico. Um dos dispositivos que mais revolta gerava - ao menos entre as mulheres - era o fato de o defloramento da mulher configurar erro essencial sobre a pessoa. Ignorando o marido tal "defeito", podia pedir a anulação do casamento (CC16 219 IV). Apesar de a doutrina e a jurisprudência majoritária ter passado a decantar a inconstitucionalidade desse dispositivo, decisões judiciais ainda anulavam o casamento sob esse fundamento.

Mas não era só. Mantinha o Código Civil de 1916, em elencos distintos, os direitos e deveres do marido (CC16 233 a 239) e da mulher (CF16 240 a 255). Permaneciam no texto legal assertivas como essas (CC16 233): o marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, competindo-lhe: I - a representação legal da família; II - a administração dos bens comuns e dos particulares da mulher; III - o direito de fixar o domicílio da família; IV - prover a manutenção da família. Normas outras também previam trata-mento diferenciado entre os cônjuges. Somente a mulher tinha o direito de pedir alimentos provisionais (CC 16 224). A obrigação de sustentar a mulher cessava, para o marido, quando ela abandonava sem justo motivo a habitação conjugal e recusava-se a voltar (CC16 234). Todos estes dispositivos continuavam escritos na lei, apesar de há muito não mais se justificarem, até porque a Lei do Divórcio estabelecia a reciprocidade da obrigação alimentar. Não mais se podia falar em família ilegítima, mas a lei ainda consignava que o casamento criava a família legítima e reconhecia como legítimos os filhos comuns (CC 16 229). Igual-mente a filiação não mais podia ser rotulada de forma discriminatória e nem se sujeitar a seqüelas de ordem patrimonial pelo fato de a concepção ter ocorrido fora da "família legítima". Assim, toda a adjetivação que acompanhava os filhos não mais vigorava, mas continuava na legislação infraconstitucional.

6.3. NA LEI ATUAL - Ainda que transcorridos quase 100 anos entre os dois códigos, período em que grandes foram as trans-

formações sociais, principalmente no âmbito da família, deixou o legislador de rever alguns princípios que, se serviam para a família de um século atrás, não mais se justificam nos dias de hoje. A sacralização da família e a preservação do casamento persistem. Basta lembrar, como exemplo, que é possível casar por procuração (1.542), mas, na ação de separação (1.576) e na de divórcio (1.582), a representação dos cônjuges não pode ser por mandatário.

Talvez um dos grandes méritos do atual Código Civil tenha sido afastar toda uma terminologia discriminatória, não só com relação à mulher, mas também com referência à família e à filiação. A tentativa do legislador de sepultar as regras jurídicas que já não mais existiam, no entanto, não foi de todo feliz. Alguns dispositivos de conteúdo discriminatório ainda se encontram na nova lei.

A possibilidade de transformar a mulher em excludente da criminalidade se deve nominar, no mínimo, de odiosa. Permite, em caráter excepcional, o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (16 anos), para evitar imposição de pena criminal ou em caso de gravidez (1.520).13 Tal possibilidade nada mais significa do que descriminalizar o estupro, absolvendo o estuprador se ele casar com a vítima, mesmo que seja ela menor de idade.

A menos-valia da mulher também resta clara ao não ser concedida qualquer credibilidade à sua palavra. Não basta o adultério, ainda qúe confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade (1.600).14 Ora, em época em que a identificação do vínculo biológico já obtém índices tão significativos por meio do exame do DNA, nada justifica tal desprestígio à mulher.

Persiste o tratamento discriminatório ao ser admitido que as mulheres casadas possam escusar-se da tutela (1.736 I). O dispositivo é inconstitucional por tratar desigualmente homem e mulher, já que não é assegurada ao homem casado igual possibilidade. Tal prerrogativa traz o ranço do regime de submissão, que condicionava a vontade da mulher à vênia do marido,

tanto que o simples fato de ser casada lhe autoriza declinar do encargo.

13 o Código Civil de 1916 já trazia igual possibilidade, sem a previsão da gravidez, autorizando, no entanto, o juiz a ordenar a separação de corpos.

14 o artigo 343 do Código Civil de 1916 tinha a seguinte redação: Não basta o adultério

da mulher com quem o marido vivia sob o mesmo teto, para ilidir a presunção legal de legitimidade da prole.

Outras desequiparações são mais sutis, mas não menos perversas. Dispensar o adimplemento das obrigações assumi-das na separação para a sua conversão em divórcio e permitir a concessão do divórcio sem prévia partilha dos bens, foi um duro golpe em prejuízo das mulheres. A postura do legislador, ao incorporar a interpretação jurisprudencial, revela-se prejudicial principalmente às mulheres e aos filhos. Por uma contin-

gência histórica e cultural, normalmente o patrimônio ainda está na posse e administração do varão, enquanto a esposa se dedica prioritariamente aos afazeres domésticos e à criação e educação dos filhos. Assim, não há como deixar de reconhecer que o viés patriarcal da família ainda subsiste: o patrimônio está nas mãos dos homens, os filhos ficam sob a guarda materna e os pais são os grandes devedores de alimentos.

Desde o advento da Constituição, que admitiu a concessão do divórcio, após o decurso do prazo de dois anos da separação de fato, passaram os juízes a considerar derrogadas as causas impeditivas para a decretação do divórcio. Foi dispensada a partilha de bens para a decretação o divórcio (LD 31), bem como se passou a não mais exigir o cumprimento das obrigações assumidas na separação para convertê-la em divórcio (LD 36 II). Fica claro que a jurisprudência atropelou a exigência legal, 15 pois o fato de a norma constitucional não ter estabelecido tais condicionamentos não significa que derrogou a lei ordinária. Ainda assim, o Código Civil nada mais fez do que cristalizar a orientação já consolidada na Justiça. Expressamente dispensou a partilha de bens para a concessão do divórcio (1.581) e deixou de impor empecilhos para a conversão da separação em divórcio, permanecendo somente a exigência do implemento do prazo de um ano da separação com referendo judicial (1580).

Ao ser permitida a conversão da separação em divórcio, sem que esteja formalizada a partilha de bem e comprovado o cumprimento das obrigações assumidas (pagamento dos alimentos devidos aos filhos, por exemplo), abandona-se um eficaz instrumento para compelir o adimplemento desses encargos. A vontade de obter o divórcio levava o devedor a pagar a dívida alimentar eventualmente existente e a efetivar a partilha dos bens. A dispensa da partição do patrimônio comum quando do divórcio e desvantajosa às mulheres eis que, via de regra, a administração dos bens está em mãos masculinas.

15 Silvio Venosa. Direito civil: direito de família, 213.

De outro lado, a redução do prazo prescricional da obrigação alimentar de cinco para dois anos (206 § 2°) igualmente vem em desfavor da mulher. É ela que tem os filhos consigo. A ela cabe cobrar os alimentos, muitas vezes enfrentando a resistência dos próprios filhos que não querem ver "o pai na cadeia", ainda que ele não lhes alcance alimentos. Como na origem da obrigação existe um vínculo afetivo que foi desfeito, deixando mágoas e ressentimentos, fácil é escoar o limitado prazo, antes de vencida a dificuldade de propor uma ação de cobrança.

A mantença de dispositivos na nova lei, cuja inconstitucionalidade já vinha sendo decantada pela jurisprudência, de-monstra a resistência do legislador em se afastar do modelo de família que o Código Civil de 1916 retratava, ainda que não mais sirva às atuais estruturas familiares. A desnecessidade de identificar uma causa para o pedido de separação de há muito vinha sendo decantado pela doutrina, tanto que a jurisprudência vem dispensando a perquirição da culpa. Ainda assim, foi mantido o instituto e com um colorido bem mais intenso. De todo inútil, onerosa e dolorosa a pesquisa da culpa. Além disso, a caça de um culpado para fins de concessão da separação traz maiores prejuízos à mulher. É bem mais restrita a moral sexual feminina. Sua liberdade ainda não foi assimilada, tanto que é rotulada com uma série de qualificativos. Virtude, honestidade, seriedade, castidade e pureza são atributos que só dizem com o exercício da sexualidade feminina, ou melhor, com a abstinência sexual.

Restrição outra se mostra injustificável. É a imposição coacta do regime de separação de bens (1.641 I). Talvez para atender ao ditame da igualdade, limitou-se o codificador a conceder mais dez anos de capacidade às mulheres para escolherem livremente o regime de bens Assim, foi alterada de 50 para 60 anos a obrigatoriedade do regime da separação de bens. Agora ambos os noivos a partir dos 60 anos passam a ser alvos do "golpe do baú", pois perderam a possibilidade de despertar o amor sincero de alguém. Ultrapassada esta idade, os idosos podem livremente dispor de seu patrimônio mas, paradoxalmente, o casamento não autoriza envolvimento de ordem patrimonial. Nada justifica a mantença dessa capitis deminutio que gera presunção de incapacidade exclusivamente para a escolha do regime de bens. Sem atentar para o fato de que vem aumentando a longevidade e a qualidade de vida das pessoas, a regra denota

16 o artigo 258, II, do Código Civil de 1916, impunha a obrigatoriedade do regime da separação de bens do maior de 60 anos e da maior de 50 anos.

preconceito contra pessoas idosas, o que é vedado pelo Estatuto do Idoso. A limitação, exclusivamente para a escolha do regime de bens, é desarrazoada, não se conseguindo identificar qual o bem que pretende preservar. Se visa a proteger o idoso, protege o homem, pois é ele que, com 60 anos de idade, tem muito mais possibilidade de casar do que uma mulher sexagenária. Assim, se a lei protege o noivo idoso, desprotege sua "jovem" esposa.

Outro questionamento que merece ser feito diz respeito à exclusão do concubinato como entidade familiar (1.727). Nítida a tentativa de negar proteção legal às uniões paralelas, chama-das de concubinato adulterino, impuro, de má-fé ou até de "concubinagem". Acabou a nova codificação civil ressuscitando a expressão concubinato, sepultada, em boa hora, pela Lei do Divórcio. Ao vetar a possibilidade de reconhecimento a essas entidades familiares, está-se subtraindo efeitos patrimoniais de um vínculo que, com ou sem o respaldo social, existe.

Mas cabe perguntar quem mantém uniões simultâneas? Não foi o homem que traiu? Quem afrontou o princípio da monogamia, cometeu adultério e deixou de cumprir o dever de fidelidade? Logo, injustificável que seja beneficiado aquele que mantém um duplo vínculo afetivo. Questiona-se somente a ele a intenção de constituir família. Presume-se que o fato de manter duas entidades familiares significa que não quis formar família com nenhuma. Assim, o homem sai do relacionamento sem qualquer responsabilidade, e o prejuízo é sempre da mulher. O que parece ser um castigo é um privilégio que só beneficia o parceiro adúltero, que não divide o patrimônio amealhado com a colaboração da mulher e nem lhe presta alimentos.

6.4. OMISSÕES INJUSTIFICÁVEIS — Na ânsia em estabelecer a igualdade, olvidou-se o Código Civil de marcar a diferença. A mulher ainda está fora do mercado de trabalho mais qualificado, ganha menos no desempenho das mesmas funções e tem dupla jornada de trabalho. Ou seja, ainda não dá para falar em igualdade.

Mas omissões não faltam. Não foram regulamentadas as novas estruturas familiares. Deixou a lei de atentar que a Constituição reconheceu as famílias monoparentais. A omissão de regulamentar tais estruturas revela desatenção do legislador para com entidades que merecem tratamento diferenciado. Em números quase absolutos, os filhos ficam sob a guarda da mãe, ou seja, as famílias monoparentais são constituídas por mulheres.

Também não há qualquer punição a quem se exime de pagar alimentos de forma reiterada. Não gera a lei, por exemplo, a obrigação solidária de quem se omite ou dá informações falsas, causando prejuízos ao credor de alimentos. Nada acontece a quem não cumpre ordem de desconto de alimentos, ou auxilia o alimentante a ocultar ou dissimular bens. Para essas omissões não existe qualquer seqüela, não há nenhum meio legal de coibir a irresponsabilidade paterna.

A obrigação parental não é somente o pagamento de alimentos. Há um leque de encargos que não se mensuram monetariamente. Mas nenhuma conseqüência é imposta a quem descumpre os deveres inerentes ao poder familiar. Separado o casal, o pai, na maioria dos casos, nem ao menos divide os deveres de criação e de educação do filho, pois raramente reconhece sua responsabilidade de acompanhar o seu desenvolvimento. De forma freqüente, sequer exerce a obrigação de visitas.

Não é prevista a guarda compartilhada. De outro lado, a falta de regulamentação da filiação socioafetiva impede que sejam estabelecidos vínculos de filiação com quem exerce as funções parentais. Os exemplos são por demais freqüentes. Completamente abandonados pelo pai, os filhos passam a ter estreita vinculação com o companheiro ou marido da mãe. O impedimento da adoção, sem o consentimento expresso do pai, a falta de previsão de concessão da guarda e até da possibilidade de substituição do sobrenome do pai biológico pelo daquele que desempenha o papel de pai são silêncios que não se justificam. Revelam a sacralização do vínculo familiar originário, ainda que desfeito, em detrimento do elo de afetividade que se estabeleceu. Igualmente não foram regulamentadas, de forma mais explícita, as obrigações dos avós, não tendo sequer sido assegurado a eles o direito de visita. Assim, não auxiliam a genitora quer nos cuidados, quer na subsistência os netos.

Talvez a mais saliente omissão seja com relação à violência doméstica. Deixou o legislador de cumprir o comando constitucional que impõe a criação de mecanismos para coibir a violência no âmbito das relações familiares (CF 227 § 8°). Ainda assim, não há qualquer pena ou responsabilização, no sentido de reparar danos e prejuízos, para quem pratica violência familiar. Não é determinado ao juiz que, de ofício, tome algumas medidas para fazer cessar a agressão e punir o agressor, tais como afastá-lo do lar comum e impor-lhe a obrigação de continuar mantendo o lar, encargo que não se confunde com alimentos. Também deve-ria haver a previsão para o juiz, ex officio, vedar que o agressorse aproxime dos membros da família, mantendo certa distância e impedir sua ida a determinados lugares, como a casa, a escola, o local de trabalho da mulher ou dos filhos. Deveria ser imposta, ao juiz, a obrigação de determinar a instauração de processo criminal ao tomar ciência da prática delitiva, sob pena de responsabilização pessoal.

Tais falhas revelam que a lei reflete a profunda insensibilidade social e a tendência generalizada de fingir que não existe o que desagrada aos homens. São eles que fazem as leis, que detêm o monopólio do exercício do poder. E fácil fazer de conta que o normal é o majoritário e, então, aceitável. Essa é uma forma cruel e perversa de excluir o que não se quer ver. Relegar à invisibilidade o que existe, não faz nada deixar de existir, e o simples fato de existir merece a proteção do Estado. O Código Civil esqueceu de ver muitas coisas que não são novas. Essas omissões e equívocos do legislador fazem com que a sociedade continue a depender da sensibilidade dos juízes.

6.5. No JUDICIÁRIO - O Poder Judiciário ainda é uma das instituições mais conservadoras e sempre manteve uma posição discriminatória quanto aos gêneros masculino e feminino. Em face de uma visão estereotipada da mulher, exige a Justiça uma atitude de recato, impondo-lhe uma situação de dependência. Persiste nos julgados uma tendência eminentemente protecionista, o que dispõe de unia dupla moral. Nas decisões judiciais, aparecem com extrema freqüência termos como inocência da mulher, conduta desregrada, perversidade, comportamento extravagante, vida dissoluta, situação moralmente irregular, expressões essas que contêm forte carga ideológica. Na Constituição Federal, a igualdade formal vem decantada enfaticamente em duas oportunidades (CF 5° I e 266 § 5°) . Porém, a constitucionalização da igualdade não basta, por si só, para alcançar a absoluta equivalência social e jurídica de homens e

mulheres.

Emergiram novos valores sociais referentes à dignidade feminina e à sua autonomia, liberdade e privacidade na área da sexualidade. Mas, forte é a resistência para reconhecer os novos papéis desempenhados pela mulher. Aceita-se com mais facilidade sua profissionalização, até por fatores econômicos, mas tímida é sua participação na vida pública. Nos processos envolvendo relações familiares, é onde mais se vê que os avanços legislativos ocorridos nos últimos tempos não alterara o discurso dos juízes.

Limitações que não estão na lei acabam sendo impostas às mulheres com acentuada conotação discriminatória, pois não são exigidas dos homens.

Cabem alguns exemplos.

Em se tratando de guarda de filhos, vê-se com bastante clareza que, muitas vezes, é desconsiderada a liberdade da mulher, É feita uma avaliação comportamental dentro de requisitos de adequação a determinados papéis sociais. Inúmeros julgados estabelecem uma certa confusão entre a vida sexual da mulher e sua capacidade de ser boa mãe, não considerando aspectos afetivos e culturais para o pleno desenvolvimento dos filhos.

Ainda é predominante o entendimento jurisprudencial de que, com a viuvez, não pode a mulher excluir o nome do marido. A limitação não tem qualquer justificativa. Com a dissolução do casamento, o direito de escolha é somente dela, de continuar com o nome de casada ou retornar ao nome de solteira. O fato de o casamento ter sido dissolvido pela morte, nada justifica a permanência do uso do nome de casada se essa não for a sua vontade.

Injustificada também é a tendência, que felizmente vem sendo abandonada, de impedir que seja corrigido, na certidão de nascimento do filho, o nome de sua genitora, alterado em face da posterior separação ou divórcio. Nada, absolutamente nada impõe essa restrição, sendo a motivação de todo preconceituosa e até de certo conteúdo punitivo.

Mas, apesar dos empecilhos legais e das resistências no âmbito judicial, vão as mulheres trilhando o seu caminho na busca da igualdade, mas exigindo o respeito à diferença.

Leitura complementar

AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Violência sexual intra familiar. é possível proteger a criança? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre a mulher e seus direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

HESKETH, Avelina Imbiriba. (Org.) Cidadania da mulher. uma questão de justiça. Brasília: OAB Editora, 2003.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A desigualdade dos gêneros, o declínio do patriarcalismo e as discriminações positivas. In: —. (coord.) Anais do l Congresso Brasileiro de Direito de Família. Repensando o direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 161-173..

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

PIMENTEL, Silvia et al. A figura/personagem mulher em processos de família. Porto Alegre:

Fabris, 1993.

PINHO, Leda de Oliveira. Princípio da igualdade: investigação na perspectiva de gênero.

Porto Alegre: Fabris, 2005.

ROVINSKI, Sonia Liane Reichert. Dano psíquico em mulheres vítimas de violência. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2004.

VERUCCI, Florisa. O direito da mulher em mutação: os desafios da igualdade. Belo Horizon-

te: Dei Rey, 1999.

VERUCCI, Florisa. Os direitos da mulher nas convenções internacionais - sua integração nos mecanismos dos direitos humanos. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do 1 Congresso Brasileiro de Direito de Família. Repensando o Direito de Família. Belo

Horizonte: Del Rey, 1999. 175-188.

7. Culpa

Referências legais - CC 1.564, 1.572, 1.573, 1.578, 1.694 § 2°, 1.702, 1.704 e 1.830.

A averiguação, identificação e apenação de um culpado só têm significado quando o agir de alguém coloca em risco a vida ou a integridade física, moral, psíquica ou patrimonial de outra ou de outras pessoas, ou de algum bem jurídico tutelado pelo Direito. Fora disso, não se encontram motivos que levem o Estado a perseguir culpados e, muito menos, tentar puni-los. A culpa sempre dispôs de espaço próprio no âmbito do direito penal, bem como no do direito comercial e no do direito civil, na órbita obrigacional e contratual, enfim, onde o agir está ligado a um ato de vontade.

Fatores culturais e religiosos buscam preservar o casamento como meio de manter a família, cantada e decantada como célula mater da sociedade. A idéia sacralizada da família, considerada durante muito tempo como uma instituição, justifica a necessidade de buscar a identificação de um culpado para o fim de uma relação que é alvo da especial proteção do Estado. Tal fez migrar o instituto da culpa para o âmbito do direito de família. O descumprimento dos deveres do casamento acarreta imposição de sanções. É castigado quem dá causa à dissolução da sociedade conjugal. Adotou a legislação pátria o princípio da culpa como único fundamento para a dissolução coacta do casamento. Não havendo consenso, o cônjuge culpado, pelo menos durante um ano, não pode pedir a separação.

A não ser o interesse do Estado na manutenção da família, como forma de atribuir-lhe o ônus da mútua assistência, em face da solidariedade familiar, nada justifica a inserção da culpa no âmbito das relações familiares. O Estado, ao transferir à família os deveres de garantir a sobrevivência do cidadão, bem como a responsabilidade de atender a todos os direitos das crianças,

adolescentes e idosos, tenta desestimular a dissolução da família, intimidando os cônjuges para que não saiam do casamento. Sempre que a lei permite ou impõe a identificação de culpados, aplica penas, no mais das vezes, de conteúdo econômico.

Essa postura punitiva conta com um dado de ordem psicológica. É enorme a dificuldade de qualquer pessoa de romper um vínculo que foi estabelecido para ser eterno. A separação abala a própria identidade da pessoa e é difícil aceitar o fim de uma união sem ceder à tentação de culpar e tentar punir quem tomou a iniciativa de, finalmente, pôr fim à infelicidade. Há, pelo jeito, uma convergência de interesses na apenação de infratores, tanto que vários institutos perseguem culpados e aplicam-lhes sanções.

7.1. ANULAÇÃO DO CASAMENTO - Elenca a lei as causas que levam à necessária anulação do casamento, bem como os motivos que ensejam a sua anulabilidade. Ainda que, de forma expressa, estejam identificadas as hipóteses que obrigam ou facultam a anulação do casamento, é permitida a perquirição da culpa pela desconstituição do vínculo matrimonial com a imposição de pena de caráter pecuniário.

Diz a lei quem não pode casar (1.548). Quem infringe tais proibições se sujeita ã anulação do casamento, a ser promovida a qualquer tempo, por qualquer interessado e até pelo Ministério Público. Aquele que desatende à recomendação legal de que não deve casar (1.550), pelo período de até quatro anos, pode ver o casamento desfeito, pois esse é o prazo máximo prescricional para a desconstituição do casamento anulável (1.560).

As causas que geram tanto a nulidade absoluta, como a nulidade relativa do casamento, são declinadas modo detalhado. Mesmo assim, o legislador não resiste. Busca impor penas a quem eventualmente pode ter tido alguma responsabilidade pelà anulação do casamento. O culpado perde as vantagens havidas do cônjuge inocente (1.564 I). O único benefício que pode ser obtido com o casamento é no regime da comunhão universal, em face da comunicabilidade dos bens particulares. Também o culpado é obrigado a cumprir as promessas feitas no pacto antenupcial. Assim, ainda que a anulação do casamento subtraia a eficácia de tal avença, permanece sua higidez no que diz respeito às obrigações assumidas no contrato nupcial.

7.2. SEPARAÇÃO - Tenta de tantas formas o legislador impedir a dissolução dos vínculos conjugais, que impossibilita queum dos cônjuges busque a separação se não tiver motivo que possa imputar ao outro. Nítida a postura punitiva do Estado e a intenção de manter, a qualquer preço, o laço matrimonial. Quem nada tem contra o par, quem não consegue identificar uma causa culposa atribuível ao cônjuge, não tem como ingressar com a ação. Assim, aquele que praticou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento, de modo a tornar insuportável a vida em comum, não pode pedir a separação. Somente o "inocente" tem legitimidade para buscar a desconstituição do casamento. O responsável pelo fim do casa-mento fica refém da vontade do outro. Não concordando o "inocente" com a separação consensual, precisa o culpado, mes-mo assim, esperar que aquele tome a iniciativa da ação. Nada fazendo, precisa aguardar o prazo de um ano do fim da vida em comum para buscar a separação (1.572 § 1 °) , ou o decurso de dois anos para obter o divórcio (1.580 § 2°).

Elenca a lei um rol de "culpas" (1.573) e impõe ao cônjuge que identifique qual o comportamento do par. Faz-se necessário, dessa forma, que revele a maneira de como o casal vivia no interior do lar, infringindo o cânone constitucional que garante o direito à privacidade e à intimidade, não de apenas um, mas de ambos os cônjuges. O casamento não outorga o direito de invadir essa auréola da individualidade. Portanto, é de todo incabível que, para a dissolução do casamento, obrigue a lei, a um dos cônjuges, expor a vida do outro ao juiz, para que ele avalie a conveniência de extinguir o vínculo matrimonial. Além da indevida ingerência na vida privada, é despropositado impor a alguém a prova da conduta culposa do seu consorte para conseguir desvencilhar-se do casamento.

Parece que o legislador esqueceu que a Constituição prioriza a dignidade da pessoa humana, consagrando como fundamental o direito à liberdade. Assim, não cabe condicionar a desconstituição do casamento ao decurso de prazos e à identificação de causas. Talvez o mais surpreendente é que, se o autor não conseguir provar a responsabilidade do réu pelo fim do casamento, o pedido de separação não é acolhido. A ação é julgada improcedente, e as partes continuam casadas mesmo depois de todo o desgaste de um processo judicial, em que houve troca de acusações.

Cresce a perplexidade ao se perceber que a curiosidade do Estado em identificar um culpado persiste somente por diminuto espaço de tempo. A comprovação da causa do fim do casamento só é exigida pelo período de um ano. Após decorrido esse lapso

temporal, qualquer um pode pedir a separação apenas pelo decurso desse interstício. Mas quem esperar mais um ano, pode pedir o divórcio, quando, então, passa a ser descabido identificar a causa do desenlace do matrimônio. Também na conversão da separação em divórcio, o culpado é absolvido, pois é vedado que a sentença revele o motivo da separação.

A lei, no entanto, não contempla a única causa que pode tornar insuportável a vida em comum. Nenhuma das diversas hipóteses elencadas na lei permite a identificação de um culpa-do. O que traz a lei são meras conseqüências. A causa é uma só. Comete adultério, tenta matar, agride, abandona, mantém conduta desonrosa quem não ama mais. As atitudes previstas pelo legislador são meros reflexos do fim do amor. O esgotamento do vínculo de afetividade é que leva alguém a violar os deveres do casamento.

Não bastasse tudo isso, não deixa de causar estranheza que toda essa averiguação só cabe no processo de separação, sendo absolutamente imprópria quando se tratar de união estável. Nada mais é preciso, além da identificação do lapso temporal do período de convívio, para a declaração da dissolução da entidade familiar extramatrimonial.

7.3. NoME - A perquirição da culpa, além de ser de todo impertinente, tem seqüelas perversas que evidenciam que o interesse do legislador é simplesmente a mantença dos sagrados laços do matrimônio. Pune quem dele quer se afastar. Quem adotou, ao casar, o sobrenome do outro, quando da separação, pode livremente escolher sua exclusão ou o retorno ao nome de solteiro. No entanto, o culpado pelo fim do casamento fica sujeito a perder a própria identidade, pois o uso do nome depende da benemerência do inocente (1.578). Se for reconhecida a sua culpa, só há possibilidade de continuar com o nome se, com isso, concordar o "dono" do nome. Fora disso, o culpado precisa conseguir provar que a mudança do nome pode acarretar evidente prejuízo para sua identificação, manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos ou dano grave assim reconhecido pelo juiz.

7.4. ALIMENTOS - Impõe a lei a solidariedade familiar de forma recíproca, estabelecendo a obrigação alimentar entre parentes, cônjuges e companheiros. Além de identificar quem são os obrigados, também são estabelecidos os limites para a quantificação do valor dos alimentos (1.694): deve ser assegurado aoalimentando viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender às necessidades de educação.

No entanto, se a situação de necessidade resultar da culpa de quem os pleiteia. os alimentos serão limitados a simplesmente assegurar o indispensável à sobrevivência (1.694 § 2°). A postura é nitidamente punitiva. Não explicita a lei quais credores sujeitam-se a essa limitação. Pelo jeito, a restrição atinge até a obrigação decorrente do poder familiar. Assim, ainda que os genitores tenham para com os filhos as obrigações elencadas em sede constitucional (CF 227), se o filho der causa ao pagamento dos alimentos, ou seja, afastar-se do convívio familiar, o encargo será limitado. Sequer tem o pai a obrigação de assegurar-lhe o acesso à educação.

O Código Civil mitiga um pouco a verdadeira pena de morte que a legislação passada impunha ao culpado pela separação. A culpa excluía o direito. Agora, quem dá causa à separação pode perceber alimentos. Mas para isso é necessário que não tenha aptidão para o trabalho e também que não exista qualquer parente em condições de socorrê-lo. Ainda assim, o valor do encargo será apenas o indispensável à sua subsistência (1.704). Volta o legislador a carga contra o culpado pelo fim do casamento, ao garantir, de modo explícito, somente ao cônjuge inocente (1.702) alimentos que lhe permitam educação e mantença da mesma condição social.

7.5. SucEsSÃO - Mesmo depois da morte, não abandona o Estado o interesse em identificar culpados. No âmbito do direito sucessório, a culpa, ou melhor, a sua ausência, traz benefícios (1.830). Mesmo estando o casal separado de fato há dois anos, é possível que o cônjuge sobrevivente faça jus à herança. Basta que a convivência não tenha se tornado insuportável por responsabilidade sua. Assim, o viúvo, se não foi o culpado pelo fim do casamento, mesmo decorridos dois longos anos da separação, acaba sendo premiado com os direitos sucessórios do culpado finado. O que não explicita a lei é em que sede esta culpa cabe ser averiguada, se no âmbito do inventário, ou na via ordinária, o que parece mais razoável. De qualquer forma, nessa hipótese, o inventário ficará suspenso até que se julgue a culpa de quem ja morreu.

Leitura complementar

FARIAS, Cristiano Chaves de. A proclamação da liberdade de permanecer casado ou Um réquiem para a culpa na dissolução das relações afetivas. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 18, p. 49-82, jun./jul. 2003

PELUSO, Antonio Cezar. A culpa na separação e no divórcio. (Contribuição para uma revisão legislativa). In: ZIMERMAN, David; COLTRO, Antônio Carlos Mathias. (coord.) Aspectos psicológicos na prática jurídica. Campinas: Millennium, 2002, p. 555-572.

TEPEDINO, Gustavo. O papel da culpa na separação e no divórcio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do 1 Congresso Brasileiro de Direito de Família. Repensando o Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 191-206.

8. Dano Moral

A responsabilidade decorrente das relações afetivas deveria ter por base a repetida frase de Saint-Exupéry: És responsável por quem cativas. E só isso que o amor deveria gerar: o direito de ser feliz e o dever de fazer o outro feliz. Mas, infelizmente, como diz a velha canção: o anel que tu me deste era vidro e se quebrou, o amor que tu me tinhas era pouco e...

Há uma acentuada tendência de ampliar o instituto da responsabilização civil. O eixo desloca-se do elemento do "fato ilícito" para, cada vez mais, se preocupar com a reparação do "dano injusto".' O desdobramento dos direitos de personalidade faz aumentar as hipóteses de ofensa a tais direitos, ampliando-se as oportunidades para o reconhecimento da existência de danos A busca de indenização por dano moral transformou-se na panacéia para todos os males. Visualiza-se abalo moral diante de qualquer fato que possa gerar algum desconforto, aflição, apreensão ou dissabor. Claro que esta tendência acabou se alastrando até as relações familiares. A tentativa é migrar a responsabilidade decorrente da manifestação de vontade para o âmbito dos vínculos afetivos, olvidando-se de que o direito das famílias é o único campo do direito privado cujo objeto não é a vontade, é o afeto. O amor está para o direito de família assim como o acordo de vontades está para o direito dos contratos Sob esses fundamentos, se está querendo transformar a desilusão pelo fim dos vínculos afetivos em obrigação indenizatória.

Passou a doutrina a apregoar a possibilidade de busca de indenização por danos morais quando do fim dos vínculos afetivos. A hora da dissolução do casamento é o momento mais propício para veicular pretensão indenizatória. Porém, cada vez


Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Responsabilidade civil..., 360.

Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Responsabilidade civil..., 361.

3 João Baptista Villela. Repensando o direito de família, 20.

mais vem sendo afastada a culpa para resolver as ações de dissolução do vínculo matrimonial. Ainda que não haja expressa previsão sobre a possibilidade de indenização em decorrência da vida em comum, a lei também não a proíbe. Ruy Rosado de Aguiar enumera os dispositivos que apontam condutas a serem observadas pelos cônjuges, parentes, herdeiros, tutores e cura-dores, cujo descumprimento gera direito de indenização: 12; 1.572; 1.573; 1.637; 1.638; 1.752; 1.774; 1.814 e 1.995.4

Todas as relações que têm origem em um vínculo de afetividade se propõem eternas, estáveis, duradouras e com uma perspectiva infinita de vida em comum: até que a morte os separe. Todos os pares carregam a expectativa de um completar o outro na satisfação de suas necessidades de afeto, amor, relacionamento social, etc. A separação representa o rompimento desse projeto Um dos mais sofridos e traumáticos ritos de passagem é o da separação conjugal A dor, comum no fim de todos os relacionamentos, muitas vezes serve de justificativa à pretensão indenizatória, a título de dano moral. Trata-se da monetarização das relações erótico-afetivas, como refere Sérgio Gischkow Pereira, o que termina com a paixão, liquida com o amor, aprisiona a libido, abafa a força do sexo, impondo um puritanismo retrógrado Fatores socioculturais e de ordem religiosa justificam a necessidade de buscar a identificação de um culpado para o fim de uma relação. Evidencia-se a tentativa de manter a função institucional do casamento como meio de preservar a família, tida como a célula mater da sociedade. Por isso, adotou a legislação pátria o princípio da culpa como único fundamento para a dissolução coacta do casamento. Não havendo consenso, antes do decurso de um ano, o cônjuge culpado não pode pedir a separação.

Impositivo é distinguir dano que decorre da prática de ato ilícito, o que sempre gera obrigação indenizatória, de grave infração dos deveres do casamento, a tornar insuportável a vida em comum O dano decorrente de agressões e injúria, por exemplo, são indenizáveis, quer tenha sido causado ao cônjuge, quer a qualquer pessoa. Assim, comprovada a culpa ou a prática de ato ilícito (927), o infrator está sujeito a indenizar não só os

4 Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Responsabilidade civil..., 367.

5 Melanie Falkas. O luto de uma separação, 366.

6 Rodrigo da Cunha Pereira. Separação e ritos de passagem, 362.

7 Sérgio Gischkow Pereira. Estudos de direito de família, 82.

8 Yussef Cahali. Dano moral, 671.danos físicos, mas também os psíquicos e os morais decorrentes de tais agressões

Inclina-se a doutrina a sustentar que a violação dos deveres do casamento acarreta imposição de sanções. Assim, o fim do amor geraria o dever de indenizar. A tentativa é de aplicação de penalidade a quem deu causa à dissolução da sociedade conjugal. A busca da separação enseja responsabilidade indenizatória pela reparação dos danos oriundos de sua ruptura, bastando ao ofendido demonstrar a infração e os danos dela oriundos para que se estabeleça o efeito, que é a responsabilidade do faltoso. Não importa a culpa para impor a obrigação de ressarcir os danos. A simples inobservância dos deveres do casamento configuraria danos alvo de indenização.

Essa linha de sustentação não encontra ressonância na

jurisprudência. Ninguém pode ser considerado culpado por

deixar de amar. O sonho do amor eterno, quando acaba, certa-

mente traz dor e sofrimento, e a tendência sempre é culpar o

outro pelo fim de um amor jurado eterno. O desamor, a solidão,

a frustração de uma expectativa de vida a dois não são indeni-

záveis. Para a configuração do dever de indenizar, não é suficien-

te o ofendido demonstrar sua dor. Somente ocorrerá a

responsabilidade civil se presentes todos os seus elementos

essenciais: dano, ilicitude e nexo causal." Não se pode querer

que se indenize alguém pelo fim de uma relação conjugal.

Pode-se afirmar que a dor e a frustração, se não são queridas,

são ao menos previsíveis, lícitas e, portanto, não indenizáveis

Os vínculos afetivos não são singelos contratos regidos pela

vontade. São relacionamentos que têm como causa de sua

constituição o afeto. Basta ver o rol de deveres impostos ao

casamento (1.566) e à união estável (1.724). Assim, quando o

9 CASAMENTO RELIGIOSO. Termo não levado ao registro civil por consciente omissão do varão nubente. Responsabilidade civil. Danos material e moral. Comprovando-se que foi o varão que, tendo a posse do termo do casamento religioso, omitiu-se em levá-lo ao registro civil, embora ciente das conseqüências jurídicas, responde o mesmo pelas indenizações material e moral devidas pela frustração causada à mulher. Demonstração do dano moral: caráter normativo. A comprovação da lesão moral se satisfaz com a simples demonstração do fato que conduziu à mesma. Arbitramento. A reparação do dano moral há de se fazer pelo prudente e motivado critério do Juiz, como permite o disposto no art. 1.553 do CC, pois não há outro modo de avaliá-lo. Tal critério é uma contingência inelutável, dadas a crescente complexidade do comércio jurídico e a im-Possibilidade de prever o legislador todos os casos que surgem daquele comércio. (TJRJ - AC 2001.001.05602 - 4ª C. Civ. - Rel. Des. Nagib Slaibi Filho - DORJ 29/11/2001).

10 Regina Beatriz Tavares da Silva. Reparação civil na separação e no divórcio, 184.

11 Humberto Theodoro Júnior. Dano moral, 6.

12 Nara Rubia Alves de Resende. Da possibilidade de ressarcimento dos danos..., 30.

amor acaba, não há como impor responsabilidade indenizatória. O descumprimento das promessas feita no limiar da união independe da vontade do par, não podendo gerar obrigação ressarcitória. Impor tal espécie de obrigação constituiria verdadeiro obstáculo à liberdade de entrar e sair do casamento ou da união estável. A ninguém é lícito impor a permanéncia em um relacionamento sob a alegação de que sua conduta importe violação à moral do consorte Estariam, o cônjuge e o companheiro, impedidos de exercer direito constitucionalmente garantido. Essa limitação infringiria, além do princípio da liberdade, o próprio princípio de respeito à dignidade da pessoa humana. .O amor é uma via de mão dupla na qual os dois sujeitos da relação são responsáveis pelos seus atos e suas escolhas

Como diz Vinícius de Moraes: o amor é eterno enquanto dura. Ninguém pode ser responsabilizado quando se apaga a chama da paixão. O casamento não impõe obrigação ou compromisso de caráter definitivo, cujo "distrato" possa ensejar o reconheci-mento da ocorrência de dano moral indenizável. Descabido impor obrigação de caráter indenizatório pelo fim do afeto, até porque o desenlace do casamento é muitas vezes o melhor caminho para a felicidade.

8. 1. DEVERES DO CASAMENTO E DA UNIÃO ESTÁVEL — Ainda que

seja forçoso reconhecer como indevida qualquer intromissão do Estado na intimidade da vida a dois, o fato é que a lei impõe deveres e assegura direito tanto no casamento (1.566) , como na união estável (1.724). Porém, a violação desses deveres não constitui, por si só, ofensa à honra e à dignidade do consorte a ponto de gerar obrigação indenizatória por danos morais.

O dever de fidelidade recíproca e de mantença de vida em comum, que existe entre os cónjuges, bem como o dever de lealdade, imposto aos companheiros, não significam obrigação de manter relações sexuais. Não há a imposição do debitum conjugale, infeliz locução que significa o dever de alguém se sujeitar a contatos sexuais contra a sua vontade. Desarrazoado e desmedido pretender que a ausência de contato físico de natureza sexual seja reconhecida como inadimplemento de dever conjugal a justificar obrigação indenizatória por dano moral.

Tanto a tentativa de morte, como as sevícias (1.573 II e III), além de caracterizarem a impossibilidade da comunhão da

13 Belmiro Pedro Welter. Estatuto da união estável, 230.

14 Rodrigo da Cunha Pereira. Do concubinato, 274.

vida, geram direitos indenizatórios a título de dano moral, sem due seja necessária a comprovação das seqüelas na pessoa da vitima. Os danos psíquicos são inquestionáveis. Nesta seara, no entanto, a obrigação indenizatória decorre do ato ilícito (186) consumado ou tentado, e não da existéncia do vínculo familiar. A origem da obrigação é a prática de delito penal, e não o descumprimento de um dos deveres conjugais.

Quanto à violação dos demais deveres do casamento, como adultério, abandono do lar, condenação criminal, conduta desonrosa, que podem servir de motivação para a ação de separação (1.573 I, IV a VI), não geram por si só obrigação indenizatória. Porém, se tais posturas ostentarem de maneira publica, comprometerem a reputação, a imagem e a dignidade do par, cabe a indenização por danos morais. No entanto, é mister a comprovação dos elementos caracterizadores da culpa: dano, culpa e nexo de causalidade, ou seja, que os atos pratica-dos tenham sido martirizantes, advindo profundo mal-estar e angústia. Assim, como diz Belmiro Welter, impossível não se sensibilizar pela tese da reparabilidade dos danos morais resultantes da dissolução da sociedade conjugal

É difícil vencer a controvérsia sobre a responsabilidade civil por ato praticado no âmbito do direito de família, uma vez que a resposta deve levar em linha de conta inúmeros fatores de ordem jurídica e até moral Cabe ao juiz ponderar os valores éticos em conflito, não podendo deixar de perceber que. na especialidade da relação fundada no amor, o desaparecimento da afeição não pode ser, por si, causa de indenização.''

8.2. DANo MORAL E ALIMENTOS — Não se pode confundir alimentos com indenização por danos morais. A obrigação de pagamento de alimentos, que subsiste após o rompimento do casamento e da união estável, não dispõe de natureza indenizatória, ainda que o quantum da verba alimentar esteja condicionado à identificação da culpa do credor (1.694 § 2°). O inocente perceberá alimentos em montante que lhe permita viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação (1.694). Já quem agiu com "culpa", faz jus a alimentos, se não tiver aptidão para o trabalho e nem parentes em condições de prestá-los. Ainda
16 Belmiro Pedro Welter. Dano moral na separação judicial..., 135. 16 Ruv Rosado de Aguiar Júnior. Responsabilidade civil..., 365. 1 Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Responsabilidade civil.... 371.

assim, os alimento serão fixados em valor indispensável à sua subsistência (1.704 § único).


Mesmo que haja alguma relação entre alimentos e culpa, em termos de valores, o reconhecimento da obrigação alimentar não é uma condenação por danos morais. Os alimentos são devidos não pelo fato da culpa, pois o próprio "culpado" tem direito a alimentos. A obrigação alimentar tem como causa a necessidade, ou seja, a impossibilidade de alguém prover por si a própria subsistência. Tanto é assim que, se o "inocente" não tiver necessidade, não perceberá alimentos do "culpado". Ao depois, os alimentos estão sujeitos à revisão e à exoneração, possibilidades que não se coadunam com a responsabilidade civil.'$ Assim, se o cônjuge praticou um ato antijurídico, se infligiu um dano

injusto ao outro, tudo isso não se apaga com a separação e a pensão

Estabelece José Aguiar Dias a diferença entre pensão alimentar e indenização: os alimentos só podem ser exigidos pelo cônjuge que prova necessidade, ao passo que a reparação civil pode ser exigida independentemente da situação econômica do prejudicado. A indenização tem caráter definitivo, não pode ser suprimida, aumentada ou diminuída, enquanto a pensão alimentar é essencialmente variável, por atender às necessidades do alimentando e às condições econômicas do alimentando Ainda que não se confundam, nada impede que a indenização por dano moral seja paga de forma parcelada, em prestações mensais. A indenização, mesmo paga parceladamente, não inibe

o pagamento dos alimentos, que podem ser devidos simultaneamente.

8.3. NOIVADO E NAMORO - Falando em dano moral e ressarcimento pela dor do fim do sonho acabado, o término de um namoro também poderia originar responsabilidade por dano moral Porém, nem a ruptura do noivado, em si, é fonte de responsabilidade. O noivado recebia o nome de esponsais e era tratado como uma promessa de contratar, ou seja, a promessa de casamento, que poderia ensejar a indenização.

Quando se dissolve o noivado, com alguma freqüência é buscada indenização não só referente aos gastos feitos com os

18 Nara Rubia Alves de Resende. Da possibilidade de ressarcimento dos danos..., 12.

19 José de Castro Bigi. Dano moral em separação e divórcio, 49.

20 José de Aguiar Dias. Da responsabilidade civil, 170.

21 Sérgio Gischkow Pereira. Estudos de direito de família, 82.

preparativos do casamento, que se frustrou, mas também aos danos morais. Compete à parte demonstrar as circunstãncias prejudiciais em face das providências porventura tomadas em vista da expectativa do casamento. Não se indenizam lucros cessantes, mas tão-somente os prejuízos diretamente causados pela quebra do compromisso, a outro título que não o de considerar o casamento como um negócio, uma forma de obter lucro ou vantagem. Esta é a postura que norteia a jurisprudência

8.4. DEVER DE CONVIVÊNCIA - A falta de convívio dos pais com os filhos, em face do rompimento do elo de afetividade, pode gerar severas seqüelas psicológicas e comprometer o desenvolvimento saudável da prole. A omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando atender ao deveres de ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de reparação. Tal comprovação, facilitada pela interdisciplinaridade, cada vez mais presente no âmbito do direito das famílias, tem levado a jurisprudência a reconhecer a obrigação indenizatória por danos morais. Ainda que a falta de afetividade não seja indenizável, o reconhecimento da existência do dano psicológico deve servir, no mínimo, para gerar o com-prometimento do pai com o pleno e sadio desenvolvimento do filho. Não se trata de impor um valor ao amor, mas reconhecer que o afeto é um bem muito valioso!

Leitura complementar

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Responsabilidade civil no Direito de Família. In: WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf Hanssen. (coord.) Direitos fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 359-372.

FREIRE, Denise Dias. O preço do amor. Jornal Mulher. Porto Alegre, n. 40, p. 7. nov. 2004.
MORAES, Maria Celina Bodin. Danos morais e relações de família. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Afeto, ética e família e o novo Código Civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 399-415.

22 José de Aguiar Dias. Da responsabilidade civil, 162.

23 RESPONSABILIDADE CIVIL. Indenização. Dano moral. Rompimento de noivado. O noivado não tem sentido de obrigatoriedade. Pode ser rompido de modo unilateral até o momento da celebração do casamento, mas a ruptura imotivada gera responsabilidade ciai', inclusive por dano moral. O valor do dano moral tem efeito reparatório ou compensatório (reparar ou compensar a dor sofrida pela vitima) e também o efeito punitivo ou repressivo (para que o réu não cometa outros fatos desta natureza). A fixação do valor não pode ser também fator de enriquecimento fácil e indevido da vítima. A reparação é um sucedâneo da dor, do sofrimento. (TJPR - AC 52.648-3 - 4ª C.Cív. - Rel. Juiz Conv. Lauro Laertes de Oliveira - DJPR 11 /05/ 1998).

24 Denise Dias Freire. O preço do amor, 7.

OLTRAMARI, Vitor Ugo. O dano moral na ruptura da sociedade conjugal. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

PEREIRA, Sérgio Gischkow. Estudos de Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, 77-92.

SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Reparação civil na separação e no divórcio. São Paulo: Saraiva, 1999.

WELTER, Belmiro Pedro. Dano moral na separação judicial, divórcio e união estável, Revista dos Tribunais, n. 775, p. 128-135, mai. 2000.

9. Nome

Referências legais - CC 1.565 §1 °, 1571 § 1°, 1578 e 1.627; Lei 8.560/92 3° § único; Lei 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos - LRP) 53 a 66; Lei 8.069/90 (ECA) 47 § 5°.


9. 1. TENTATIVA CONCEITUAL — OS direitos de personalidade constituem direitos inatos, cabendo apenas ao Estado reconhecê-los e sancioná-los, dotando-os de proteção própria.' São indisponíveis, inalienáveis, vitalícios, intransmissíveis, extrapatrimoniais, irrenunciáveis, imprescritíveis e oponíveis erga omnes. O nome é um dos direitos mais essenciais da personalidade Reconhecido como um bem jurídico que tutela a intimidade e permite a individualização da pessoa, merece a proteção do ordenamento jurídico de forma ampla. Assim, o nome dispõe de um valor que se insere no conceito de dignidade da pessoa humana (CF 1° III).

Todos têm direito a um nome. Não só ao próprio nome, mas também à identificação de sua origem familiar. O nome dos pais e dos ancestrais comprova que a pessoa está inserida em um grupo familiar. O patronímico pertence à entidade familiar e identifica os vínculos de parentesco. Adquire-se o direito ao nome mesmo antes de nascer. Ocorrendo o nascimento sem vida, ainda assim é necessário o registro do natimorto (LRP 53), com a indicação de seu nome e prenome (LRP 54). O nome individualiza as pessoas, distinguindo-as durante a vida sendo um elemento da personalidade que sobrevive à morte.

Os membros de uma família têm um nome que os identifica enquanto seus integrantes e mostra a ascendência familiar.
Carlos Alberto Bittar. Os direitos de personalidade, 7.

2 Caio Mário da Silva Pereira. Reconhecimento da paternidade e seus efeitos, 144. Maria Celina Bodin de Moraes. Sobre o nome da pessoa humana, 39.

4 Silmara Juny Chinelato. Do nome da mulher casada, 66.

5 Alice de Souza Birchal. A relação processual dos avós no direito de família, 43.

6 Maria Celina Bodin de Moraes. Sobre o nome da pessoa humana, 59.

Quem nasce dentro de uma família constituída pelo casamento recebe também uma denominação referente aos vínculos de parentesco que marca sua posição dentro da família. Com o casamento, os cônjuges passam à condição de marido e mulher. Os pais transformam-se em sogro e sogra do cônjuge e eles em nora e genro. Fora disso, todos os demais parentes dispõem de uma nomenclatura própria que os identifica dentro do universo familiar. As expressões tios, sobrinhos, primos, cunhados sinalizam o lugar que cada qual ocupa no seio de sua família.

Com relação ao chamado nome próprio, existe toda uma proteção à sua imutabilidade, visando a preservar a segurança das relações sociais. Assim, há severa resistência em admitir alterações do nome ou sobrenome. Restrições existem inclusive à retificação do nome dos pais ou dos avós no registro de nascimento Pretendendo alguém mudar o nome que lhe desagrada, só pode fazê-lo no período de um ano após ter atingido a maioridade (LRP 56). A exceção à regra da imutabilidade justifica-se, pois a pessoa não participa da escolha do seu nome e, no limiar da plena capacidade, a alteração não gera maiores transtornos pessoais ou sociais. Mudanças posteriores somente são possíveis por exceção e de forma justificada, mediante sentença judicial (LRP 57). São admitidos pedidos de retificações por erro gráfico, ou quando o nome expõe seu portador ao ridículo, representando afronta à sua dignidade (LRP 58). Também ocorre alteração do nome quando da adoção (1.627 e ECA
47 § 5°).

Fora dessas hipóteses, é possível mudar o nome por ocasião do casamento, sendo facultado a qualquer dos noivos adotar o nome do outro (1.565 § 1°) . Aqui abandona o legislador a preocupação com a segurança jurídica e empresta mais valor à identificação da família que, afinal, é considerada a base da sociedade. Admissível é também a adoção do nome do companheiro na união estável (LRP 57§ 2°). Nova mudança do nome é permitida quando da separação ou do divórcio, restando ao livre arbítrio de quem mudou o nome retornar ao que possuía antes do casamento. Só em uma inconstitucional hipótese é imposta a exclusão do patronímico adotado durante o matrimônio (I.571 § 2°), mas existem exceções (1.578).

7 Tanto o recente modismo da numerologia, como a busca da dupla cidadania provoca-

ram um derrame de ações retificativas, quer do nome, quer do sobrenome dos ascendentes.

9.2. COMPOSIÇÃO - É indispensável o registro do recém-nascido no prazo de 15 dias de seu nascimento (LRP 50). No assento de nascimento, é indicado o prenome, o nome dos pais e dos avós maternos e paternos (LRP 54). O nome da pessoa tem dois elementos. A expressão nome tem um significado genérico e compreende tanto o prenome, como o sobrenome. Comumente se chama de nome o prenome. Sobrenome é o elemento do nome que identifica a estirpe familiar. Patronímico é o nome pai. Apelido de família também se refere à ascendência masculina.

De modo geral, o nome da pessoa é composto por prenome, sobrenome da mãe e patronímico do pai, a evidenciar a ascendência materna e paterna. Por pura tradição, fruto da cultura marcadamente patriarcal quando do registro de nascimento do filho, costuma-se inserir primeiro o sobrenome materno e depois o paterno. Também é amplamente aceito proceder ao registro somente com o sobrenome paterno, excluindo a ascendência materna. Cabível, no entanto, é a inserção do sobrenome materno depois do paterno, possibilidade que não encontra óbice legal e atende ao princípio da igualdade Na composição do nome, é possível acrescentar o sobrenome das avós, maternas e paternas, ao invés da ascendência masculina

9.3. NOMEs DA FAMÍLIA - No modelo tradicional, família era a união de um homem e uma mulher, pelos sagrados laços do matrimônio, com o fim precípuo de perpetuar a espécie. Nessa constelação familiar, todos dispõem de um nome que identifica o lugar de cada um. O casamento constitui a família formada pelo marido e pela mulher, que geram filhos. Integra o conceito de família as relações de parentesco natural: avós, irmãos, tios, sobrinhos, primos, netos, etc. O casamento gera novas relações de parentesco, havendo toda uma terminologia própria para identificar o parentesco civil, universo que compreende

8 Arnaldo Rizzardo. Direito de família, 421.

9 REGISTRO CIVIL. Nome do filho. Ordem dos nomes. A tradição brasileira, no que diz com o registro do nome, dá mais importãncia ao nome do pai, colocando o apelido paterno em último lugar. Contudo, o art. 55 da L 6015/73 é lacunoso a respeito. Logo, é possível uma interpretação contrária ao costume e a favor da conquista da igualdade cios sexos, tal como consagrada na CF. Deram provimento. (TJRGS - AC 70004782199 - 8ª C.Cív. - Rel. Des. Rui Portanova - j. 28/11/2002).

10 REGISTRO CIVIL. Nome da pessoa. Possibilidade de adoção de qualquer dos patronímicos de ambos os pais. Se a finalidade do nome é a identificação do indivíduo e da sua origem familiar perante a sociedade, não encontra qualquer óbice legal a pretensão de registrar filho com o penúltimo sobrenome de cada um dos pais, ou seja, aqueles herdados da linhagem materna de cada um deles. Deram provimento. Unânime (TJRGS - AC 70010103349 - 7ª C.Cív. - Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos - j. 22/12/2004).

sogros, genros, noras, cunhados, etc. No contexto atual, em que a família se tornou plural, e o casamento não mais serve para o reconhecimento da entidade familiar, não se pode mais pensar a família no singular, e imperiosa é a busca de uma nova terminologia em face do pluralismo de formas que esta assumiu.

A Constituição, ao emprestar juridicidade ao afeto, redimensionou o conceito de família que passou a ter perfil multifacetário. Foram reconhecidas como entidades familiares merecedoras da proteção do Estado a união estável e a comunidade dos pais com seus descendentes. É por esse prisma plural que hoje se deve ver a família e buscar não só um novo conceito para defini-la, mas uma nomenclatura que identifique os integrantes dos atuais vínculos familiares. Não bastam os vocábulos dispo-níveis para diferenciar o par formado por quem é egresso de relacionamentos anteriores. Chamar essa nova família só de família supõe uma conduta de ocultamento da realidade sem identificar as especificidades tanto sociais e afetivas como jurídicas dos novos vínculos Não dispõe a língua portuguesa de uma palavra que permita ao filho identificar quem seja, por exemplo, o companheiro da mãe. Não se sabe como chamar o filho da mulher do pai. Também na há um vocábulo que permita distinguir o filho comum frente aos filhos de cada um do par, frutos de relacionamentos anteriores. Claro que os termos madrasta, padrasto, enteado, assim como as expressões filho da companheira do pai, ou filha do convivente da mãe e meio-irmão não servem, pois trazem uma forte carga de negatividade, resquício da intolerância social.

É chegada a hora de se encontrar uma nova terminologia para as novas famílias, que são chamadas por muitos de reconstituídas ou reconstruídas. Como geram entre seus membros um vínculo de afinidade, a sugestão é acrescentar a palavra afim, portanto, pai afim, mãe afim, e até filho afim. Difícil aceitar tais composições que não se revestem de sonoridade. De qualquer forma, persiste o desafio de encontrar nomes que identifiquem as relações em que a diferença de sexos não é elemento essencial, e o vínculo biológico não serve como fator exclusivo para determinar os laços de parentesco.

Os relacionamentos que florescem exclusivamente na trilha do companheirismo e do comprometimento mútuo merecem um

11 Rodrigo da Cunha Pereira. Concubinato e união estável, 42

12 Waldyr Grisard Filho. Famílias reconstituídas:..., 660.

13 Waldyr Grisard Filho. Famílias reconstituídas:..., 661.

nome que retrate o vínculo de afeto que os enlaça. Como o termo casamento é reservado a quem contrai justas núpcias, para usar a expressão de Clovis Bevilaqua outros nomes precisam ser cunhados para identificar as famílias não constituídas pelos sagrados laços do matrimônio. As palavras amigado, amasiado ou concubino pertencem ao passado, quando faziam referência às relações espúrias ou pecaminosas.

A lei e a própria Justiça encarregaram-se de alijar os vínculos extramatrimoniais do direito das famílias, deferindo-lhes alguma visibilidade somente no âmbito obrigacional. Exclusiva-mente para evitar o enriquecimento injustificado de um dos sócios em detrimento do outro, era determinada a partição dos bens amealhados durante a vida em comum. Mesmo diante de sociedades de afeto, tais relacionamentos eram tratados como fictícias sociedades de fato.

A Constituição acabou curvando-se à realidade e enlaçou o afeto no âmbito da proteção do Estado. Para afastar o estigma do termo concubinato, o constituinte chamou de união estável a relação não-matrimonial entre um homem e uma mulher. Só que dita locução não serve para a identificação dos partícipes dessa nova entidade familiar. O Código Civil aleatoriamente fala em companheiro e convivente, fazendo uso também da expressão concubino. Mas nenhuma dessas denominações mereceu a aceitação social, e, conforme bem lembra Rodrigo da Cunha Pereira, a determinação e a nomeação dos sujeitos de uma relação concubinária serão aquelas que o costume consagrar.

Além de dificuldades sociais, problemas de outra ordem surgem em decorrência da falta de uma terminologia adequada para as novas estruturas de convívio elencadas em sede constitucional como entidades familiares. A partir do momento em que um relacionamento passa a gerar seqüelas patrimoniais, com reflexos sobre terceiros, torna-se imperiosa a sua perfeita identificação, até para emprestar segurança às relações jurídicas. Não é somente o casamento que impõe alterações de ordem patrimonial. Também a união estável, ao modificar a titularidade dos bens adquiridos em sua constância, altera o estado civil dos..., como se diria, concubinos, companheiros, conviventes, parceiros? Enfim, do par. Assim, quem mantém união estável não pode dizer que é solteiro ou viúvo, nem tampouco se identificar como casado. Igualmente não cabe se qualificar como
14 Clovis Bevilaqua. Código civil comentado, 327.

15 Rodrigo da Cunha Pereira. Concubinato e união estável, 69.

separado ou divorciado, pois não mais é essa sua condição de vida.

Os solteiros, separados, divorciados ou viúvos são pessoas que vivem sós, são donas exclusivas do seu patrimônio e dele podem dispor livremente. Quem mantém uma convivência dura-doura, pública e contínua com outrem, constitui uma família e precisa se identificar e ser identificado como integrante de uma nova verdade social e jurídica. Mas, em face da ausência de um nome, continuam os integrantes dessas novas famílias se identificando como solteiros ou divorciados ou viúvos. Adquirem bens ou os alienam, ainda que mantenham uniões estáveis. Como não há obrigação legal de revelarem o vínculo de convivência, há uma grave ameaça à ordem econômica, pondo em perigo a transmissão de bens, com a possibilidade de severos prejuízos ou a terceiros ou ao companheiro. Imprescindível, portanto, encontrar nomes para essas novas famílias que não nascem, como o casamento, de um ato que as formalize. São relacionamentos que surgem do afeto, impondo que se procure novas palavras que assinalem a origem e a natureza desses vínculos carentes de denominação.

Por mais que se tente, não há expressão mais adequada para definir quem ama e quem é amado do que a palavra amante. No latim, amante, particípio presente do verbo amar, significa aquele que ama. Se duas pessoas estão juntas exclusivamente em razão do amor que as une, aquela que ama é amante, como também é amante quem é amado. O fato de os amores, outrora estigmatizados pela clandestinidade, haverem se apropriado desse termo, não pode permitir que esse belo vocábulo seja condenado para sempre ou relegado ao esquecimento. Ao contrário, seu real sentido deve ser o bastante para revivificá-lo em uma nova dimensão, que não é outra senão a sua acepção nativa: amantes são aqueles que se amam.

Amante serviria, pois, para denominar os partícipes da uma nova entidade familiar. Ao constituírem-se, passariam ambos a se qualificarem como amantes, assim sendo denominado seu estado civil. Desse modo, com facilidade seriam identificados os que vivem um vínculo que leva à perda da titularidade exclusiva de seu patrimônio e a constituição de um condomínio. Para usar termo do agrado da doutrina, gera-se o estado de mancomunhão, propriedade em mão comum. Assim, todos saberiam, afinal, qual é a condição das pessoas e dos bens de quem vive com outrem. Não são casadas, nem solteiras, separadas, divorciadas ou viúvas. São amantes porque se amam e, com oseu amor, formam uma união de afeto. Afinal, é apenas a afetividade, e não a lei, que as mantém unidas. O amor é o elemento constitutivo do vínculo pessoal e patrimonial. A partir da assunção de uma terminologia adequada, cessam inseguranças e incertezas. Com facilidade, poder-se-ia nominar os demais integrantes da nova constelação familiar: os filhos de cada um seriam apresentados como os filhos do meu amante, assim como os irmãos, os pais e os demais parentes.

Dentro deste universo de novos vínculos que vêm merecendo aceitação social, as únicas que lograram cunhar uma expressão que as identifica são as uniões de pessoas do mesmo sexo. A partir do momento em que começaram a receber reconhecimento jurídico, os relacionamentos, que eram chamados pelo estigmatizante nome de uniões homossexuais, passaram a realçar o que dá sentido à relação: a afetividade. Daí, uniões

homoafetivas.

Ainda que nomes não tenham efeito mágico, quem sabe, a partir do momento em que se realce a natureza afetiva dos vínculos familiares, as pessoas se amem mais e vivam suas relações com a cumplicidade, o companheirismo e o carinho que somente aqueles que amam - ou seja, os amantes - sabem viver.

9.4. NOME DA MULHER - Até a vigência da atual legislação, sempre se falava em nome da mulher. A expressão encerra sabidas ambigüidades. De forma paradoxal o nome da mulher dela não é. O nome é do marido. Aliás, o direito jamais trataria do nome da mulher se ele não fosse o nome do marido."

O Código Civil pretérito obrigava a mulher a adotar os apelidos do marido. A imposição, de forte colorido dominador, estava ligada à feição patriarcal da família. A mudança de um dos atributos da personalidade tinha por justificativa a necessi-dade de identificar a família pelo patronímico do varão. A adoção do nome do marido sempre simbolizou a transferência do poder familiar para o poder marital. A alteração não ensejava quais-quer questionamentos sobre eventuais seqüelas que a mudança poderia trazer à segurança jurídica. Aliás, nem havia motivo para maiores preocupações. E que, com o casamento, a mulher perdia a plenitude de sua capacidade civil. O homem era o cabeça do casal e o chefe da sociedade conjugal, competindo-lhe
16 Paulo Luiz Netto Lõbo. Identidades familiares constitucionalizadas:.... 97. '7 Marcos Alves da Silva. Nome da mulher:.... 25. 16 Paulo Luiz Netto Lôbo. As vicissitudes da igualdade. 9.

a representação legal da família e a administração dos bens da esposa. Dispunha de mais-valia a identificação da família do que a preservação da estabilidade jurídica, partindo da crença de que as mulheres nada poderiam fazer a ponto de abalar a segurança social. Essa crença perdurou mesmo depois do chamado Estatuto da Mulher Casada (L 4.121/62), que devolveu à esposa a plena capacidade. A ninguém assaltou a idéia de que, no pleno uso da capacidade civil e podendo trabalhar sem depender da autorização do marido, a alteração do nome, levada a efeito pelo casamento, poderia trazer alguma insegurança à sociedade.

A partir do momento em que o sistema jurídico afastou a indissolubilidade do casamento, a temática envolvendo o nome adquiriu novos contornos. A Lei do Divórcio tornou facultativa a alteração do nome da mulher quando do casamento. Era sua a opção de continuar usando o nome de casada quando da separação. No entanto, quando tomava a iniciativa da ação, ou era reconhecida sua culpa pelo fim do casamento, voltava compulsoriamente ao nome de solteira. A partir de 1992,19 na conversão da separação em divórcio, a exclusão do sobrenome do marido passou a ser obrigatória. Porém não existia igual determinação quando se tratava de divórcio direto. A perda do nome era decretada mesmo contra a vontade das partes, em clara afronta ao direito à identidade. Somente em raras hipóteses, havia a possibilidade da mantença do nome. Era tão evidente o desrespeito ao princípio da dignidade humana, que a inconstitucionalidade da determinação passou a ser proclamada por alguns julgados.

9.5. CASAMENTO - De forma inusitada, o Código Civil faculta a qualquer dos noivos acrescer, ao seu, o sobrenome do outro (I.565 § 1 °). Parece que dita possibilidade busca levar o princípio da isonomia às últimas conseqüências. No entanto, sequer se justifica a mudança de tão significativo sinal de identidade. Com o divórcio e a constitucionalização da união estável, a origem familiar deixou de servir de referencial à identidade do indivíduo. Nos dias de hoje, o casamento perdeu a conotação sacralizada e sua finitude é previsível. De qualquer forma, a solução jurídica mais harmoniosa, com a plena igualdade entre os cônjuges, não parece ser a possibilidade de se oferecer ao marido a opção de

19 A Lei 8.408/92 deu nova redação ao § único do art. 25 da LD.

2o As hipóteses elencadas na Lei do Divórcio 25, II, são as mesmas que constam do artigo 1.578.adotar o sobrenome da mulher, mas, ao revés, a de estabelecer a regra da inalterabilidade do sobrenome de cada cônjuge após o casamento. Sequer havia um reclamo social que justificasse tal novidade. Aliás, nem se trata de uma novidade. Inexiste qualquer vedação na Lei de Registros Públicos, tanto que judicialmente esse direito era assegurado.

Como é facultado a qualquer do par, quando do casamento, alterar o nome, pode a noiva adotar o nome do noivo, não havendo qualquer impedimento para que ele adote o nome dela. Sem limitação na lei, não há como descartar a hipótese de ambos trocarem o nome. Igualmente, é possível que cada um exclua o seu nome de família, passando a se identificar pelo sobrenome do cônjuge. A recíproca mudança permite que ambos portem somente o sobrenome do outro. Não há qualquer vedação legal à permuta. Essa possibilidade acaba por subtrair do nome de família sua característica de sinalizar o núcleo familiar. Como não há mais qualquer necessidade da identificação da estirpe familiar, não se pode reconhecer nessas mudanças comprometimento da segurança das relações jurídicas. Tal receio levou ao surgimento de uma corrente jurisprudencial, tornando imperativa a mantença do nome de solteiro e simples acréscimo do nome do cônjuge. No entanto, sempre foi permitido à mulher, por ocasião do casamento, excluir um, ou todos os nomes de família, passando a identificar-se exclusivamente pelo sobrenome do marido. Apesar da dicção da lei anterior, não se visualizava qualquer impedimento. O Código Civil repete ipsis litteris a norma revogada (1.565 § 1°): qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. Ainda que não tenha havido mudança no texto legal, passou a se sustentar a necessidade da identificação da origem da família. Porém, é impositiva a mesma leitura. Não existe impedimento a qualquer dos nubentes de suprimir seu nome de família e trocá-lo pelo sobrenome do par. Não se pode interpretar de forma mais restritiva o dispositivo legal que se manteve inalterado. Tal limitação vem de encontro ao primado do princípio da liberdade.

21 Maria Celina Bodin de Moraes. Sobre o nome da pessoa humana, 53.

22 cc16 240 § único: A mulher poderá acrescer aos seus os apelidos do marido.

23 HABILITAÇÃO DE CASAMENTO. Supressão do patronímico materno e paterno. O CC, em seu art. 1.565, não veda a supressão dos sobrenomes materno e paterno, trata apenas dos acréscimos. Mostra-se preconceituosa a autorização para supressão apenas do nome materno, obrigando-se à manutenção do paterno. Aplicação do contido no art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil. Apelação não provida por maioria. (TJRGS - AC 70009591405 - 7ª C.Cív. - Rel. Dra. Walda Maria Melo Pierro - j. 22/09/2004).

Nada justifica trilhar o caminho inverso e impor limitações ou excluir direitos. Não se preocupou o legislador em corrigir a tendência consolidada. Quisesse o legislador a simples adição, em vez de copiar o dispositivo do código anterior, deveria, no mínimo, ter acrescentado a expressão "sem prejuízo dos apelidos próprios", como faz a lei registral (LRP 57 § 2°).

9.6. UNIÃO ESTÁVEL, - O Código Civil prevê a possibilidade de alteração do nome somente no casamento (1.565 § 11. No entanto, a Lei de Registros Públicos permite, excepcionalmente, à mulher solteira, desquitada ou viúva, desde que viva há mais de cinco anos com homem solteiro, desquitado ou viúvo, ou possua filhos fruto da união, averbar no registro de nascimento o patronímico do companheiro (LRP 57 § 2° a 6°). A possibilidade é tão-só de acréscimo, não podendo a companheira substituir seu sobrenome pelo do varão. A autorização judicial depende ainda de um motivo ponderável e que um ou ambos estejam impedidos de casar em decorrência do estado civil. Portanto, é imprescindível que ao menos um dos conviventes seja separado de fato ou judicialmente para a mulher fazer uso dessa faculdade legal. Mais um requisito faz-se indispensável: que a ex-mulher do varão não mais use o seu sobrenome. Pelo jeito, não queria a lei, com todas as limitações e condicionamentos impostos, que duas mulheres tivessem o sobrenome de um mesmo homem.

Necessário, no entanto, adequar o texto ao novo panorama constitucional. Os requisitos da Lei de Registros Públicos, como vida em comum por no mínimo cinco anos, filhos comuns e inexistência de impedimento para o casamento, não mais se justificam. Tampouco a exigência de a ex-mulher não usar o nome do ex-marido tem razão de ser. Basta a comprovação da união estável (I.723) para que seja autorizada a mudança. Trata-se de procedimento de jurisdição voluntária perante o juízo das varas do registro público, sendo dispensável prévia demanda de reconhecimento da existência da união. De outro lado, quer em face do princípio da igualdade, quer porque a união estável constitui uma entidade familiar, é imperioso reconhecer a possibilidade de qualquer dos companheiros optar pelo nome do outro. Agora, não só a mulher, também o homem tem o direito de alterar seu nome, passando a usar o da companheira.

24 Cabe atentar que a Lei 6.015/73 é anterior à Lei do Divórcio (L 6.515/77).

9.7. SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO - Tanto o homem como a mulher,

quando do casamento, podem adotar o sobrenome do cônjuge (I.565 § 10). Também é facultada a mantença do nome de casado ou o retorno ao nome de solteiro quando da separação ou divórcio. Tais alterações dependem da livre vontade de cada um dos cõnjuges. Nada impede também que, depois da separação ou mesmo do divórcio, a volta ao nome de casado, se assim concordarem os ex-cônjuges.

Tanto na separação, como no divórcio direto, ou por conversão, a mantença ou a mudança do nome depende exclusivamente do desejo do cônjuge que o adotou. Dois dispositivos tratam do tema. Na separação judicial, apesar da forma de como está redigido o texto legal (1.578), o cônjuge, mesmo declarado culpado, não perde o direito de continuar sendo identificado pelo nome que escolheu ao casar. Esta é a regra. Há uma única exceção, a saber, quando dispuser em contrário a sentença de separação judicial. O juiz só poderá excluir o nome se atendidos três pressupostos: (a) o cônjuge for declarado culpado; (b) não concordar o outro com a mantença do nome e (c) não conseguir o cônjuge culpado comprovar a necessidade da sua mantença em face de (1578): I - evidente prejuízo para a sua identificação, II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida ou III - dano grave reconhecido na decisão judicial. Esses pressupostos são cumulativos. Somente nessa única hipótese, subordinada ao capricho do vencedor da ação, é possível a perda do nome.

Decretada a separação e condenada a parte-ré à perda do nome, na conversão em divórcio, persiste a exclusão do nome. E o que diz o outro artigo que trata do tema (1.571 § 2°). Assim, também no divórcio direto e por conversão, a regra é deixar a questão do nome à vontade de quem o usa. Em nenhuma dessas demandas é possível haver deliberação a respeito do nome. Portanto, somente na hipótese de reconhecimento de "culpa" na sentença de separação é possível haver a mudança coacta do nome. Ainda assim, quando houver expressa negativa do outro, contra o uso do mesmo. Via de conseqüência, mesmo que tenha

25 AÇÃO DE CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO CONSENSUAL EM DIVÓRCIO. Uso do nome de casada pela divorcianda. Em separação consensual, opção pelo nome de solteira. Em divórcio modificação da cláusula acordada para voltar a usar o nome de casada. Possibilidade. Sentença em processo de jurisdição voluntária não transita em julgado, podendo os interessados, a qualquer momento, mediante acordo mútuo, modificar as cláusulas anteriormente acordadas. (TJBA - AC 24.784-8/00 - 4ª C.Cív. - Rel. Dra. Marielza Brandão Franco - j. 08/08/2001).

havido a declaração de culpa, sem manifestação contrária do "dono do nome", o juiz não pode excluí-lo. Mais. Declarada a culpa e, não retirado o nome, preclui o direito à exclusão compulsória.

Sem oposição quando da separação, em momento posterior, não é mais possível ao "inocente" buscar a retirada do nome do ex-consorte que permaneceu usando o sobrenome de casado. Nem na conversão da separação em divórcio ou no divórcio direto é possível a exclusão. Mesmo que, eventualmente, adote o ex-cônjuge postura considerada inadequada. Não há como ser "resgatado" o nome, nem sob a alegação de estar sendo "enxovalhando" o nome "alheio". A identificação da "culpa", a ensejar a perda do nome, é aferível tão-só no momento da separação, como forma de punir o responsável pela ruptura do casamento. Após, cristaliza-se o direito de uso do nome, nada cabendo questionar sobre a vida e o comportamento do ex-consorte. Tal possibilidade, aliás, poderia trazer grande insegurança a quem continua a usar o nome do cônjuge. Quem sabe dar ensejo à crença equivocada da necessidade de manter uma vida monástica (o que para as mulheres significa limitação ao exercício da sexualidade), pelo temor de perder um símbolo da própria personalidade.

A honra é um atributo personalíssimo, e a postura de um dos cônjuges não se reflete na imagem do outro, a não ser que se considere que o casamento gera o direito de propriedade sobre o par. A regra deveria ser a plena liberdade de manter o nome quando da separação ou do divórcio podendo, posteriormente, a qualquer tempo, abandoná-lo. Condicionar à concordância do "dono" do nome infringe o sagrado princípio constitucional de respeito à dignidade. Não pode a perda da própria identidade ficar condicionada ao favor de alguém, à condescendência de outrem, descabendo perquirir sobre a vida particular do ex-cônjuge para, como uma apenação, limitar o uso do nome.

O legislador, ao delegar a um dos cônjuges a possibilidade de subtrair o nome de quem deixou de lhe amar, chancela atitude vingativa. Trata-se de verdadeira condenação do "culpa-do" pela separação. A partir do casamento, o nome de um passa a ser também do outro. Ou seja - para se ficar com a novidade - se adota o marido o nome da mulher, este passa a ser seu nome, integra sua personalidade. O nome não é mais do outro, é seu também. O nome adotado com o casamento passa a ser o nome de família e o seu nome próprio, integrando seu direito à perso-

nalidade. Assim, nada justifica a perda do nome por vontade de outrem.


9.8. ANULAÇÃO DO CASAMENTO — Anulado o casamento, os efeitos desconstitutivos retroagem à data da sua celebração (1.563). É como se não tivesse existido. No entanto, na hipótese do casamento putativo, em que é reconhecida a boa-fé do cônjuge, o matrimônio é eficaz da data de sua celebração até o trânsito em julgado da sentença anulatória (1.561). Assim, nada impede que o cônjuge de boa-fé, que adotou o sobrenome do outro, mantenha o nome de casado. Sequer há necessidade de alegar ou provar motivos (1.578), pois descabida a oposição do cônjuge que agiu de má-fé.
9.9. NoME DO HOMEM - Quando do casamento, qualquer dos nubentes pode adotar o nome do outro (1.565 § 10). A partir de 11/1/2003, quando da edição do Código Civil, é que surgiu a possibilidade de também o noivo adotar o sobrenome da noiva. Antes não havia a previsão de o varão trocar o nome, havendo necessidade de se socorrer à via judicial. Tendo o casamento ocorrido antes da data de vigência da nova lei, nada obsta que o marido pleiteie agora a alteração do nome, passando a se identificar pelo sobrenome da mulher. Ainda que a lei fale em "nubente", expressão que designa a condição de alguém antes do casamento, como se trata de direito novo, este pode ser buscado em momento posterior às núpcias. Inexiste direito adquirido à exclusão de direito. Com o advento de lei concessiva de uma benesse, nada impede a mudança em momento posterior. Basta haver a concordância da mulher, não importando o fato de ela ter aderido ao nome do marido quando do casamento.

9.10. REINTEGRAÇÃO DO NOME — A Lei do Divórcio determinava a exclusão do nome quando da conversão da separação em divórcio, ablação feita pelo juiz, mesmo que houvesse a concordância do marido de que a mulher permanecesse usando o seu nome (LD 25 II). Afastada, em boa hora, essa imposição a partir da vigência do Código Civil, há a possibilidade de a mulher buscar o restabelecimento do nome de casada que lhe foi subtraído contra sua vontade. Sequer é necessária a concordância ou a citação do ex-marido, pois não pode ele, pelo atual


26 Silmara Juny Chinelato. Do nome da mulher casada, 138.

sistema, opor-se ao desejo de quem quer permanecer com o nome. A vontade do titular do nome só tem significado quando há o reconhecimento da culpa de quem porta o nome do outro, única hipótese em que é necessária a vênia conjugal para a mantença do sobrenome. Ora, se na separação permaneceu a mulher com o nome de casada, é porque não houve a declaração de sua culpa pelo fim do casamento. Assim, se foi excluído o nome na conversão da separação em divórcio, significa que não houve o reconhecimento de culpa. Afastada agora a norma legal restritiva, é possível buscar o retorno ao nome de casada. Não se faz necessário declinar qualquer justificativa, basta formular o pedido, através de procedimento de jurisdição voluntária, ao juízo da vara dos registros públicos. É preciso somente anexar a sentença da ação de conversão que determinou a exclusão do nome. É o suficiente para provar que não foi declarada sua culpa na separação. Difícil será, no entanto, a retificação sem a inter-

ferência judicial.

9.11. Viuvez - Mudanças no nome sempre estiveram ligadas ao casamento. A possibilidade de alteração surge quando da constituição de uma nova família. No fim do casamento, abre-se nova oportunidade de alteração. Quem adotou o nome do cônjuge ao casar, pode abandoná-lo e voltar ao nome de solteiro. A exclusão do nome é um direito, ainda que às vezes possa ser

uma imposição (1.578).

Tanto a morte, como o divórcio dissolvem o casamento (1.571 § 1°) . Como é possível à divorciada - pois atende tal hipótese à grande maioria dos casos - excluir a qualquer tempo o sobrenome adotado quando do casamento (1.578 § I0), nada justifica que se negue tal direito à viúva. Assim, mais do que razoável excluir o nome do cônjuge que faleceu e que fora adotado quando do casamento. Basta singelamente manifestar tal desejo, sendo desnecessário declinar motivos, pois se trata do exercício de um direito Aliás, sequer há a necessidade do uso da via judicial. Ainda assim, reluta a jurisprudência em aceitar a alteração, e é predominante o entendimento de que a supressão só é possível no caso de novo casamento ou por algum

27 APELIDOS DO MARIDO. Alteração pedida pela viúva para restabelecer o nome de solteira. Possibilidade jurídica do pedido. Não é irrenunciável o direito ao uso dos apelidos do marido, sendo possível, juridicamente, o pedido de restabelecimento do nome de solteira, presentes circunstãncias próprias que justifiquem a alteração do registro. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - Resp 363794/DF - 3a T - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito - j 27/06/2002).

motivo justificado. No entanto, a simples apresentação perante o registro civil da certidão de óbito deve ensejar a alteração do nome. De todo descabido exigir qualquer motivação ao pedido. O fundamento é o fim do estado de casado.

9.12. CASAMeNTO e NOMe DOS FILHOS - Nascido o filho e

registrado no nome da mãe, vindo esta a casar, modo expresso é assegurado o direito de averbar a alteração do registro de nascimento do filho (L 8.560/92 3° § único). Ou seja, se ao casar a mãe adota o nome do marido, está autorizada a solicitar a retificação no registro de nascimento do filho. A intenção da lei é clara, evitar que o registro revele que o filho nasceu antes do casamento de seus pais, valorando a família constituída pelo matrimônio. No entanto, tal dispositivo não diz que a retificação só é admitida quando ocorrer o casamento da mãe com o pai de seu filho. Assim, registrado o filho com o nome de solteira da mãe, vindo ela a casar, seja com quem for, nada impede que altere seu nome no assento de nascimento do filho, ainda que este não seja filho de seu marido. O que a lei não veda o intérprete não pode limitar.

De outro lado, em face da possibilidade de também o marido adotar o sobrenome da mulher (1.565 § 1°) , imperioso reconhecer que não há empecilho para que qualquer dos genitores retifique o seu nome no registro de nascimento da sua prole, ainda que não sejam filhos do cônjuge com quem se casou. Assim, adotando o marido o nome da nova esposa, possível que busque a retificação do registro de nascimento de seu filho, nascido do casamento anterior com outra mulher. Não há vedação legal. Trata-se de simples exercício de direitos que vem, cada vez com mais desenvoltura, se afastando do viés sacramental do casamento. Esta linha argumentativa também cabe em se tratando de mudança do nome em decorrência da união estável. Alterando o nome, o homem ou a mulher, em decorrência da união estável (LRP 57 § 2°), nada obsta que procedam a troca do nome no registro no nascimento de seus filhos.

28 ALTERACAO DE NOME. Viúva que pretende a supressão do nome do marido para que não conste no registro de nascimento de filho concebido com seu atual companheiro. Motivo relevante. Ainda que inexista impedimento legal para o casamento com o pai de seu filho, pode a viúva suprimir do seu nome do marido falecido, independentemente de novo matrimónio. Mostra-se relevante o motivo de afastar do registro de nascimento da criança qualquer referência ao nome do falecido marido da mãe, mormente quando ela demonstra a união estável com o atual companheiro. (TJRGS - AC 597' -1609 - 4a C.Cív. - Rel. Des. João Carlos Branco Cardoso - j. 03/09/1997).

9.13. SePARAÇÃO E NOMe DOS FILHOS - Registrado o filho na

constância do casamento, quando da separação dos pais, modo geral, abandona o cônjuge o nome que adotara ao casar. Assim, há uma discrepância entre o nome do genitor e o nome que consta do assento de nascimento de seus filhos. O registro indica uma realidade que não existe. Ou seja, o que está registrado não corresponde à verdade. Geralmente essa situação é verifica-da em relação à mulher, pois, até agora, era ela quem adotava o patronímico do marido.


Sob o fundamento de que os registros públicos precisam refletir os dados presentes no momento de sua lavratura, a tendência é não admitir a retificação para que seja alterado o nome do genitor, modificado após a separação ou divórcio. Mas, a imodificabilidade dos registros públicos não é absoluta. Comporta exceção exatamente na situação inversa. É possível a averbação do patronímico materno no termo de nascimento do filho nascido e registrado antes do casamento da mãe (L 8.560/92 3° § único). Se existe tal possibilidade de alteração para adequar o nome do filho ao nome da mãe, em razão do seu casamento, imperativo reconhecer, até em respeito ao princípio da simetria, a mesma possibilidade de harmonização quando a mudança ocorrer em razão da separação ou do divórcio.

Nada justifica dita resistência, cuja motivação é de todo preconceituosa, dispondo até de certo conteúdo punitivo. Não é autorizada a alteração para evitar que se abra a possibilidade de os sucessivos casamentos da mãe ensejarem constantes alterações no registro de nascimento de seus filhos. No fundo, esta linha de raciocínio visa a impedir singelo exercício de um direito: o direito de casar, o direito de alterar o nome no casamento, de casar novamente e mudar o nome quanta vezes quiser. Como tal não pode ser obstaculizado, também não pode ser vedado que se busque adequar a realidade registral. E preciso assegurar que, no registro de nascimento dos filhos, conste o nome dos seus pais até para a garantia das relações jurídicas. Felizmente, vem se cristalizando uma nova orientação jurisprudencial no sentido de permitir alteração do assento de nascimento do filho, quando o nome dos genitores sofrer alteração em razão de divórcio

29 REGISTRO CIVIL. Tendo a genitora alterado seu nome quando do divórcio, cabível mostra-se o acréscimo de seu patronímico de solteira ao nome do filho, a fim de não causar distinção quanto à prole. Apelo provido. (TJRGS - AC 70005459227 - 7ª C.Cív. - Rel. Des. António Carlos Stangler Pereira - j. 18/12/2003).

9.14. ADOÇÃO - A adoção atribui ao adotado a condição de filho para todos os efeitos, sendo vedada qualquer designação discriminatória entre filhos (CF 227 § 6°). Assim, não deve constar nenhuma observação no registro de nascimento do adotado sobre a origem da filiação. O registro anterior é cancelado. No novo, deve constar, além do nome do adotante, o de seus ascendentes (ECA 47). Na adoção de maior de idade há a alteração do sobrenome (I.627 CC). Em se tratando de adoção de criança e adolescente, possível é alteração também do prenome 1.727 e ECA 47 § 5°).


9.15. T1ANSEXUALIDADE - A falta de coincidência entre o sexo anatõmico e o psicológico chama-se transexualidade. É uma realidade que está a reclamar regulamentação, pois se reflete na identidade do indivíduo e na sua inserção no contexto social. A proteção do transexual inicia-se no direito à intimida-de, quando constatada sua situação e a dificuldade de vivenciála. Assim, situa-se como direito de personalidade, direito que merece destacada atenção constitucional.

A identificação do indivíduo é feita no momento do nasci-mento, por meio do critério anatõmico, de acordo com o aspecto de sua genitália externa. O sistema jurídico, cioso de seus mecanismos de controle, estabelece, desde logo, com o nasci-mento, uma identidade sexual teoricamente imutável e única No entanto, a aparência externa não é a única circunstância para a atribuição da identidade sexual, pois com o lado externo concorre o elemento psicológico Assim, sexo civil ou jurídico deve espelhar e coincidir com o sexo vivido socialmente pela

pessoa

Com a evolução das técnicas cirúrgicas, tornou-se possível mudar a morfologia sexual externa para encontrar a identificação da aparência com o sexo desejado. No entanto, após a realização da cirurgia, que extirpa ou constrói os órgãos genitais aparentes, adaptando o sexo à identidade psicossocial, questão de outra ordem se apresenta: a necessidade de retificar o registro de nascimento. A lei registral consagra o princípio da imutabilidade relativa do nome (LRP 58). É vetado, salvo prova de erro ou falsidade, vindicar estado contrário ao que resulta do registro


Luiz Alberto David Araújo. A proteção constitucional do transexual, 69.

31 Luiz Edson Fachin. Elementos críticos do direito de família, 96.

32 Antonio Chaves. Castração - esterilização - mudança artificial de sexo, 16.

33 Elimar Szaniawski. Homossexualidade: um lugar ..., 264.

de nascimento (1.604). Tais restrições legais sempre serviram de obstáculo à pretensão dos transexuais de alterar o nome e a identidade sexual. No entanto, vem a jurisprudência, em respeito ao princípio da dignidade humana, admitindo a adequação do registro, e autorizando tais mudança Alterado o prenome e a identificação do sexo nome, nada justifica subtrair do transexual o direito de casar, descabendo revelar a modificação registral levada a efeito até para fins matrimoniais. Ainda que o cônjuge desconheça a mudança ocorrida, o casamento é válido.

9.16. IMPÉRIO DA LIBeRDADe - A relevância do nome não mais se reduz, como outrora, a identificar alguém pelo fato de pertencer a uma família. Deixou de ter a função de indicar o tronco ancestral, a continuidade da família pela estirpe masculina, dentro de uma cadeia registral. É mais do que um simples designativo da origem familiar. Significa a própria individualidade da pessoa, frente os demais. Passou a ser reconhecido como um atributo da personalidade, suporte não só da identidade social, mas também da identidade subjetiva, sede do seu amor-próprio.

À luz dos valores constitucionais, a regra da imutabilidade do nome encontra limite no respeito à dignidade, garantindo o direito à real adequação individualizada da pessoa humana, suplantando a proibição de alteração Principalmente em se tratando de filhos menores, cuja mudança em nada compromete a segurança jurídica, não se justifica impedir alterações e adequações. Dentro desse novo espaço, vem cada vez mais sendo respeitada a liberdade na sua estruturação, permitindo que se componha o nome dos filhos da forma desejada.

Também com relação aos vínculos afetivos, mister respeitar a liberdade do par, ainda que a maior expressão da liberdade

34 REGISTRO CIVIL. Alteração do registro de nascimento. Nome e sexo. Transexualismo. Sentença acolhendo o pedido de alteração do nome e do sexo, mas determinando segredo de justiça e vedando a extração de certidões referentes à situação anterior. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJRGS - AC 70006828321 - 7ª C.Cív. - Rel. Dra. Catarina Rita Krieger Martins - j. 11/12/2003).
35 Antonio Chaves. Castração - esterilização - mudança artificial de sexo. 18.

36 Maria Celina Bodin de Moraes. Sobre o nome da pessoa humana, 41.

37 Maria Celina Bodin de Moraes. Sobre o nome da pessoa humana, 59.
38 REGISTRO CIVIL. Retificação de assento de nascimento. Pretensão de que se excluam patronímicos da filha, com pouco menos de um ano de idade. Admissibilidade. Pedido que não causa prejuízos a terceiros ou à ordem pública, nem para segurança jurídica. (TJSP - AC 302.878-4/2 - 1ª C. D.Priv. - Rel. Des. Gildo dos Santos - DOESP 10/02/2004).seja simplesmente ninguém abandonar a própria identidade em razão do casamento ou da constituição da união estável. Nunca, em parte nenhuma do mundo, a identidade do nome consolida a cumplicidade que, afinal, é o único elemento que identifica um

casal.


Leitura complementar

CHINELATO, Silmara Juny. Do nome da mulher casada. São Paulo: Forense Universitária,

2001.

DIAS, Maria Berenice. Em nome do quê? In: Conversando sobre Família, Sucessões e o novo Código Civil, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, 35-40.



GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas. Novas relações depois das separações.

Parentesco e autoridade parental. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV

Congresso Brasileiro de Direito de Família. Afeto, ética e família e o novo Código Civil

brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 181-185.

MORAES. Maria Celina Bodin de. Sobre o nome da pessoa humana. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 7, p. 38-59, out./dez. 2000.

OLIVEIRA. Euclides. Direito ao nome. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo. (coord.) Questões controvertidas no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2004, p. 67-88.

v. 2.

SILVA, Marcos Alves da. Nome da mulher - Um estudo na perspectiva dos direitos da personalidade. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 9, p. 21-38,



abr./jun. 2001.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O divórcio e o nome da mulher divorciada. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 5, p. 51-58, abr./jun. 2000.

10. Casamento

Referências legais - CF 226; CC 977, 1.489 II, 1.511 a 1.750; DL 3.200/41; DL 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil - LICC) L 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos - LRP) 67 a 76 e Lei 6.015/77 (Lei do Divórcio - LD).

10.1. VISÃO HISTÓRICA - Até o advento da República, em 1889, a única forma de casamento era o religioso, tanto para os católicos como para os não-católicos.' O casamento civil só surgiu em 1861. O conceito de família, identificado com o casamento indissolúvel, mereceu consagração em todas as Constituições Federais.

Quando da edição do Código Civil de 1916, era de tal ordem a sacralização da família, que havia um único modo de se constituir: pelo casamento. A família tinha um viés patriarcal, e as regras legais refletiam esta realidade. Somente era reconhecida a família constituída pelos sagrados laços do matrimônio, única forma de convívio aceitável. O casamento era indissolúvel. A resistência do Estado em admitir vínculos de convivência fora do casamento era de tal ordem que a única possibilidade de romper com o casamento era o desquite. Não dissolvia o vínculo matrimonial, mas impedia novo casamento.

Mesmo com o advento da Lei do Divórcio, a visão matrimonializada da família permaneceu. O desquite transformou-se em separação, passando a existir duas formas de romper o casa-mento: a separação e o divórcio. Na tentativa de manutenção da família, ainda era exigido o decurso de longos prazos, ou a identificação de um culpado pela separação, o qual não podia intentar a ação para dar fim ao casamento. A perda do direito à percepção de alimentos e a exclusão dos apelidos do marido eram penalidades que atingiam o culpado pela separação. Também se sujeitava a tais penalidades quem simplesmente tomava

1 Arnoldo Wald. Direito de família, 39.

a iniciativa da ação de separação, mesmo sem a identificação de responsabilidades.

Mas nova realidade se impôs, acabando por produzir profunda revolução na própria estrutura social. Tornou-se tão saliente o novo perfil da sociedade, que a Constituição de 1988 alargou o conceito de família, passando a albergar, além do casamento, relacionamentos outros. Foi assegurada especial proteção tanto aos vínculos monoparentais - formados por um dos pais com seus filhos - como à união estável: relação de um homem e uma mulher não sacralizada pelo matrimônio (CF 226 § 3°). Deixou de ser o casamento o único marco a identificar a existência de uma família. Porém, o Código Civil, com vigência desde 2003, limitou-se a reproduzir as disposições atinentes ao casamento da legislação anterior. Incorporou a legislação que regulava as uniões estáveis e esqueceu de regulamentar as famílias monoparentais. Assim, no atual estágio da sociedade, soa bastante conservadora a legislação que, em sede de direito das famílias, limita-se a regulamentar, de forma minuciosa e detalhada, exclusivamente o casamento, como se fosse o destino de todos os cidadãos. O casamento parece fundar-se em um ideal de estabilidade e institucionalização de papéis fixos.

10.2. TENTATIVO CONCeITUAL - Claro que o livro do Código Civil que trata do direito das famílias só podia começar pelo casamento, evidenciando a enorme preocupação do legislador com a família decorrente do matrimônio, tanto que lhe dedica nada menos do que 128 artigos. Ainda assim, não traz qualquer definição e nem tenta conceituar o que seja família ou casamento. Também não identifica o sexo dos nubentes. Limita-se a estabelecer requisitos para a sua celebração, elenca direitos e deveres dos cônjuges e disciplina diversos regimes de bens. Também regulamenta o seu fim e as questões patrimoniais que decorrem da dissolução do vínculo conjugal. Ainda que não haja uma definição na lei do que seja casamento, sempre foi reconhecido como o fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada Pontes de Miranda talvez seja quem melhor o defina: o casamento é a relação ética entre um homem e uma

mulher
2 Marcos Colares. A sedução de ser feliz, 62.

3 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, 13.

4 Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, VII, 210.

O casamento gera o que se chama de estado matrimonial, no qual os nubentes ingressam por vontade própria, por meio da chancela estatal. Historicamente, sempre se reconheceu que a constituição da família nasce da lei que celebra o casamento, assegura direitos e impõe deveres no campo pessoal e patrimonial. As pessoas têm a liberdade de casar, mas, uma vez que se decidem, a vontade delas se alheia e só a lei impera na regulamentação de suas relações Assertivas como esta, da doutrina mais tradicional, mostra que a tônica era o interesse de ordem pública, sem maior atenção ao interesse dos próprios cônjuges, o que deveria ser prevalente.

A sacralização do casamento faz parecer que seja esta a única forma de constituir a família. Mas é à família, e não ao casamento, que a Constituição chama de base da sociedade, merecedora da especial atenção do Estado (CF 226). Apesar de ser assegurada assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram (CF 226 § 8°), é imposta à família o dever de garantir à criança e ao adolescente, com absoluta primazia, todos os direitos que lhes são assegurados (CF 227). Também é da família o dever de amparar as pessoas idosas (CF 230). A família é nitidamente instrumental: comunidade intermediária, com especial proteção do Estado, à medida que cumpra o seu papel - a um só tempo dever e justificativa axiológica. Só em caráter secundário toda essa gama de deveres é atribuída à sociedade. A participação do Estado é invocada de forma supletiva ou residual (CF 227 e 239): É dever da família, da sociedade e do Estado... Exime-se o Estado de seus deveres sociais, delegando-os à família, sem garantir ou repassar recursos para o desempenho desses misteres. Inconscientemente, o constituinte vale-se da ideologia da família para, assim, desonerar o Estado - ou pelo menos compartir o ônus - de certas funções públicas e deveres sociais, para cujo desempenho e adimplemento a grande maioria das famílias brasileiras não têm recursos econômicos, nem outras condições.'

Casamento tanto significa o ato de celebração do matrimónio como a relação jurídica que dele se origina, a relação matrimonial. O sentido da relação matrimonial melhor se ex-pressa pela noção de comunhão de vidas, ou comunhão de afetos. O ato do casamento cria um vínculo entre os noivos, que
5 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, 16.

6 Gustavo Tepedino. O papel da culpa na separação e no divórcio. 203.

7 Sérgio Resende de Barros. A ideologia da família, 8.

8 José L. C. de Oliveira e Francisco J. F. Muniz. Direito de família, 291.

passam a desfrutar do estado de casados. Ocorre igualmente a alteração do estado civil dos consortes que, de solteiros, passam à condição de casados. O casamento é uma relação complexa, assumindo o par direitos e deveres recíprocos que acarretam seqüelas não só no âmbito pessoal. A partir de sua celebração, altera-se a situação patrimonial dos bens. A identificação do estado civil serve para dar publicidade, não só de sua condição pessoal, mas também de sua condição patrimonial, destinando-se a proporcionar segurança a terceiros Assim, solteiro é quem nunca se casou; casado é aquele que contraiu núpcias e se mantém na relação marital; separado judicialmente é a pessoa cujo vínculo do casamento se sustenta apesar de a sociedade conjugal estar rompida por decisão judicial; o divorciado teve o vínculo conjugal dissolvido, e o viúvo perdeu a condição de casado em decorrência do falecimento do cônjuge. Em qualquer dessas hipóteses, o elemento diferencial é o casamento.

Apesar de não definir casamento, a lei declina sua finalidade (I.511): estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Também prevê seus efeitos e atribui encargos e ônus ao casal (I.565): homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

I0.3. NATUREZA JURÍDICA - Muito se discute ainda sobre a natureza jurídica do casamento. O primeiro questionamento que surge é se o casamento, o ato mais solene do direito brasileiro, é um instituto de direito público ou de direito privado. Mas as dúvidas não terminam aí. As divergências doutrinárias são tão acentuadas que ensejaram o surgimento de três correntes: (a) a doutrina individualista, influenciada pelo direito canônico, que vê o casamento como um contrato de vontades convergentes para a obtenção de fins jurídicos; (b) a corrente institucional, que destaca o conjunto de normas imperativas a que aderem os nubentes; e a terceira corrente doutrinária chamada (c) eclética, que vê o casamento como um ato complexo, um contrato quando de sua formação e uma instituição no que diz respeito ao seu

conteúdo.

A discussão, ainda que tradicional, se revela estéril e inútil. As pessoas são livres para casar, mas, no que diz com os deveres e direitos, sujeitam-se aos efeitos do casamento, que ocorrem

9 Julie Cristine Delenski. O novo direito da filiação, 67.

'° Silvio Venosa. Direito civil: direito de família, 41.independente da vontade dos cônjuges. Com o casamento, os nubentes aderem a uma estrutura jurídica cogente. Em face do elevado número de regras e imposições que surgem a partir da celebração do matrimônio, por determinação legal e não por livre manifestação do par, o casamento é considerado por muitos uma instituição. Essa visão da família tem como pressuposto a própria formação do Estado, em face do dever de promover o bem de todos (CF 3° IV). No entanto, o aspecto institucional do casamento é muito mais sociológico do que jurídico." Assim, quase se poderia dizer que o casamento é um contrato de adesão, pois efeitos e formas estão previamente estabelecidos na lei, não havendo espaço para a vontade dos noivos, que se limitam a dizer "sim" diante da autoridade civil, o que tem o alcance da concordância com os deveres do casamento

Muitos consideram o casamento um contrato sui generis, isto é, um contrato diferente, com características especiais, ao qual não se aplicam as disposições legais dos negócios patrimonial Daí afirmar-se que o casamento-ato é um negócio jurídico e o casamento-estado é uma instituição De qualquer modo, é descabido tentar identificar o casamento com institutos que tenham por finalidade exclusivamente questões de ordem obrigacional. Os pressupostos dos contratos de direito privado não são suficientes para explicar a sua natureza. O casamento é um negócio jurídico bilateral que não está afeito à teoria dos atos jurídicos. É regido pelo direito de família. Assim, talvez, a idéia de negócio de direito de família seja a expressão que melhor sirva para diferenciar o casamento dos demais negócios de direito privado. Ainda que o casamento não faça surgir apenas direitos e obrigações de caráter patrimonial ou econômico, não se pode negar que decorre de um acordo de vontade. E uma convenção individual, devido ao seu caráter de consenso espontâneo e aos pressupostos exigidos para que as pessoas o possam contrair. Inquestionavelmente, é o envolvimento afetivo que gera o desejo de constituir uma família: lugar idealizado onde é possível integrar sentimentos, esperanças e valores, permitindo, a cada um, se sentir a caminho da realização de seu projeto pessoal de publicidade

11 Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 40.

12 Paulo Lins e Silva. O casamento como contrato de adesão, 44.

13 Orlando Gomes. Direito de família, 48.

14 Silvio Venosa. Direito civil: direito de família, 41.

15 Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, VII, 204.

16 Euclides de Oliveira e Giselda Hironaka. Do casamento, 10.

Peculiaridades envolvem o casamento. De um lado, há o interesse do Estado na constituição da chamada célula mater da sociedade, como elemento estruturante da própria sociedade organizada. A sociedade humana não é uma sociedade de indivíduos, nem a sociedade política é uma sociedade de cidadãos, mas sim de famílias. Aliás, em nome desse interesse prevalente é que se justifica a postura intervencionista do Estado nas relações afetivas. Mas, sob a ótica dos noivos, mais do que no campo da vontade, está-se no domínio dos sentimentos.

A plena comunhão de vida é o efeito por excelência do casamento O casamento, além de estabelecer a sociedade conjugal, procede à alteração do estado civil dos cônjuges, assim como gera dois vínculos: (a) vínculo conjugal entre os cônjuges; (b) vínculo de parentesco por afinidade, ligando um dos cônjuges aos parentes do outro. De solteiros, viúvos ou divorciados, adquirem a condição de casados. Ou seja, de detentores da titularidade exclusiva do patrimônio, tornam-se dependendo do regime de bens, co-proprietários dos seus próprios bens. Assim, ocorrendo o casamento sob o regime da comunhão universal de bens, perde o cônjuge a propriedade de seus bens particulares. Passa a haver um co-proprietário: o cônjuge. Em todos os demais regimes, com exceção ao regime da separação voluntária de bens, o que for adquirido a partir do casamento não pertence com exclusividade aos cõnjuges, ainda que o adquira em nome próprio. O casamento também gera o vínculo de afinidade de cada um dos cônjuges com os parentes do outro. Os pais do noivo tornam-se sogros do outro. Os parentes colaterais até o segundo grau, os irmãos, tornam-se cunhados. Cessado o casamento, o parentesco em linha reta (sogro, sogra, genro e nora) não se dissolve, vindo a gerar, inclusive, impedimento para o casamento (1.521 I).

10.4. EsPÉciEs - O Estado admite duas formas de casamento (CF 226 § 1° e 2°): o civil (1.512) e o religioso com efeitos civis (1.515 e 1.516). Ainda que haja duplicidade de formas, o casamento é regido somente por uma lei, a que regula os requisitos de validade e os efeitos do casamento e de sua disso-

lução.
17 Sérgio Resende de Barros. A ideologia do afeto, 7.

18 José L. C. de Oliveira e Francisco J. F. Muniz. Direito de família, 293.

19 José E C. de Oliveira e Francisco J. F. Muniz. Direito de família, 21.

10.4.1. Civil - A gratuidade da celebração do casamento civil é um preceito constitucional (CF 226 § 1°), repetido no Código Civil (1.512). A isenção do pagamento das custas é estendida para a habilitação, o registro e a primeira certidão de casamento às pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei (1.512 § único). Assim, basta que os nubentes firmem singela declaração de falta de recursos para serem dispensados do pagamento das custas.

10.4.2. Religioso com efeitos civis - A histórica disputa entre Igreja e Estado, em matéria matrimonial, é que empresta tanto prestígio à solenidade religiosa do casamento. É tal a importância concedida ao casamento religioso, que a própria Constituição admite emprestar efeitos civis a este ato (CF 226 § 2°). Basta serem atendidos os requisitos legais (1.515 e 1.516) para o ato religioso ter efeitos civis. Assim, inexiste o ato civil. É suficiente proceder ao registro do matrimônio para que se tenha por realizado o casamento desde a data da sua celebração.

A validade civil do casamento religioso está condicionada à inscrição no Registro Civil das Pessoas Naturais, desde que atendida a providência da habilitação dos nubentes, antes ou depois do ato religioso. Os efeitos civis para o casamento religioso são admitidos a qualquer tempo. Procedida a habilitação e o registro, ainda que tardio, os efeitos civis retroagem à data da solenidade religiosa (1.515). No caso de prévia habilitação, o prazo para registro é de 90 dias. Ainda depois desse prazo, é possível o registro, desde que efetuada nova habilitação. Assim, realizado o casamento religioso sem as formalidades legais, poderá vir a ser inscrito no registro civil, bastando que se proceda à devida habilitação perante a autoridade competente (I.516).

As ações para invalidar o casamento obedecem exclusiva-mente aos preceitos da lei civil. Anulado o casamento religioso, tal não afeta a validade do casamento civil, se ocorrido o respectivo registro. Se entre a celebração e o registro do casamento religioso houver um dos cônjuges "contraído" com outrem casa-mento civil, há impedimento para efetuar-se o registro (1.516 § 3°). É no mínimo engraçado o verbo utilizado pelo legislador. Contrair mais lembra doença ou moléstia do que a realização de um sonho.

Cabe reconhecer a possibilidade de o ato religioso de qual-quer credo servir para fins registrais do casamento, como as cerimônias realizadas por religiões afro-brasileiras e o casa-

mento cigano. Não se pode olvidar que o Brasil é um país laico, não se podendo priorizar uma religião em detrimento de outras. A própria Constituição assegura a inviolabilidade do direito de crença (CF 5° VI), nada justificando que não sejam admitidos efeitos civis aos casamentos celebrados por qualquer religião que não professe fé que se afaste dos princípios estruturantes da sociedade. Claro que não se podem aceitar tais efeitos se a religião, por exemplo, admite a poligamia e celebra múltiplos casamentos de uma mesma pessoa. Fora essas excepcionalidades, nada impede que os casamentos de qualquer crença ou religião sejam levados ao registro civil.

10.4.3. Por procuração - Ainda que não se possa dizer que seja uma espécie de casamento, o casamento por procuração é uma modalidade de casar (1.542). A procuração deve ser outorgada por instrumento público, com poderes especiais. A procuração vale pelo prazo de 90 dias. Ambos os noivos podem ser representados por procurador, por ausência de óbice legal.

Para a revogação do mandato também é necessário instrumento público. Assim, se a revogação não chegar ao conheci-mento do mandatário e for celebrado o casamento, o mandante responderá por perdas e danos. Revogado o mandato, se o casamento for celebrado, em princípio, deveria ser reconhecida sua nulidade absoluta. No entanto, a lei o tem por anulável (1.550 V). Há a possibilidade de o casamento ter "validade" na hipótese de, mesmo revogado o mandato, ocorrer a coabitação entre os cõnjuges. Pelo que se pode perceber, é o contato sexual entre os noivos que concretiza e dá validade ao casamento. Tal disposição legal parece que está a referendar a falsa crença de que o matrimônio se consuma na noite de núpcias! A justificativa doutrinária é pouco convincente: evitar o uso malicioso desse expediente e, com isso, conseguir os favores sexuais do cônju-

ge.

Outro ponto revela a nítida intenção do legislador de incentivar o casamento e prestigiar a sua vigência. É possível casar por procuração, mas não se pode sair do casamento através de procurador. Tanto a ação de separação (1.576 § único), como a



20 UNIÃO ESTÁVEL. Casamento religioso. Religião afro-brasileira. Valor probante. Re-conhecimento de união estável a partir de - e principalmente - casamento religioso devidamente provado com certidão fornecida por federação que congrega casas onde se cultua religião afro-brasileira. Aplicação do § 3° do art. 266 da CF'. Negaram provimento

aos apelos. (TJRGS - AI 70003296555 - 8ª C.Cív. - Rel. Des. Rui Portanova - j. 27/06/2002).


21 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 39.de divórcio (1.582) competem exclusivamente aos cônjuges. O legislador transformou, sem qualquer justificativa plausível, tais ações em personalíssimas.

10.4.4. Nuncupativo ou in extremis - É assim chamado o casamento quando um dos nubentes está em iminente risco de vida (1.540 e 1.541). E possível a celebração sem juiz de paz, sem prévia habilitação, enfim, não são necessários nenhum dos requisitos legais. Basta a presença de seis testemunhas que não tenham parentesco (em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau) com os nubentes. No prazo de 10 dias, as testemunhas devem confirmar o casamento perante a autoridade judicial que, antes de mandar registrar o casamento, procederá a uma verdadeira investigação. Estranhamente, não é prevista a ouvida do cônjuge sobrevivente. Todo esse procedimento é dispensável se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento, na presença da autoridade competente e do oficial do registro. Ainda que não explicite a lei devem ambos os cõnjuges, e não só o enfermo, ratificar o casamento perante a autoridade judicial. Em qualquer das hipóteses, os efeitos do casamento retroagem à data da celebração.

10.4.5. Putativo - Trata-se do casamento nulo ou anulável, porém, contraído de boa-fé por um ou por ambos os cônjuges (1.561). Só produz efeitos com relação ao cônjuge de boa-fé da data da celebração até o trânsito em julgado da sentença anulatória. Os efeitos da sentença não retroagem nem à data do casamento (1.563) e nem à data da sentença anulatória. Com relação aos filhos, os efeitos subsistem sempre, inde-pendentemente da boa ou má-fé dos genitores.

10.4.6. Homossexual - Nem a Constituição e nem a lei ao tratarem do casamento não fazem qualquer referência ao sexo dos nubentes. Assim, não há qualquer impedimento, quer cons-titucional, quer legal, para o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Também, entre os impedimentos para o casamento, não se encontra a diversidade de sexo do par. Assim, o que obstaculiza a realização do casamento é somente o preconceito. Aliás, a construção doutrinária sobre casamento inexiste tem como único ponto de sustentação a alegada impossibilidade do casamento homossexual.

O só-fato de a lei estabelecer (1.565) : pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos sociais, não significa que esteja limitando o casamento heterossexual. Simplesmente o

que está afirmado é que tanto o homem como a mulher assumem tal condição, e não que necessariamente tenham que estar casadas com pessoas do sexo oposto. Tanto é assim que alguns países mais desenvolvidos regulam o casamento entre pessoas, ou seja, independente do sexo do par. De qualquer modo, não há como negar aos transexuais, que se submeteram à cirurgia de redesignação dos órgãos genitais, e que obtiveram a alteração do nome e da identidade de sexo no registro civil, a possibilidade de casar com pessoa do sexo diferente do seu.

10.4.7. Consular - É o casamento de brasileiro realizado no estrangeiro, perante a autoridade consular brasileira. O cidadão brasileiro que reside no exterior tem a opção de se casar conforme a lei pátria, perante a autoridade consular, caso não queira sujeitar-se à legislação local. Deve o casamento ser submetido a registro, no prazo de 180 dias, a contar da volta de um ou ambos os cônjuges para o país. O registro será feito no cartório do domicílio dos nubentes ou, se não tiverem domicílio certo, no 1° Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir (1.544).

10.4.8. De estrangeiros - A Lei de Introdução ao Código Civil (LICC 7°) estabelece que a lei do país onde está domiciliada a pessoa determina as regras gerais sobre direito de família. Para a validade do casamento de estrangeiros no Brasil, vindo o casal a fixar residência aqui, é necessário o registro da certidão do casamento, com a devida tradução e a autenticação pelo agente consular brasileiro (LRP 32).

10.5. CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO - A

possibilidade de converter a união estável em casamento é assegurada constitucionalmente (CF 226 § 3°). De forma singela, a lei civil (1.726) limita-se a dizer que o pedido deve ser formulado em juízo, com posterior assento no registro civil.

A exigência da intervenção judicial afronta a própria recomendação constitucional, de que deve ser facilitada a conversão da união estável em casamento. Ora, a necessidade de um processo judicial, que implica contratação de advogado, pagamento de custas e, quem sabe, até produção de provas, é um fator complicador. Talvez a exigência se justifique para emprestar efeito retroativo ao casamento. Mas, ainda assim, é possível os conviventes obterem tais efeitos por meio de pacto antenupcial.

22 Fabiana Marion Spengler. Os transexuais e a possibilidade de casamento, 118.

De qualquer forma, o casamento é muito mais fácil, mais barato e, é claro, mais romântico.

10.6. CAPACIDADE - A lei estabelece um limite de idade para o casamento. Podem casar os maiores de 18 anos. Dos 16 até os 18 anos as pessoas são relativamente incapazes (4°), precisando ser assistidas para os atos da vida civil. Mas é permitido o casamento a partir da idade de 16 anos (1.517). É a chamada idade núbil. Até que se complete a maioridade civil, é necessária autorização de ambos os pais (1.634 III). Negado o consentimento por um dos pais, tutores ou curadores, é possível buscar o suprimento judicial do consentimento (1.519). Como é necessário o consentimento de ambos os pais, se um não anuir, a manifestação de vontade pode ser suprida pelo juiz (1.517 § único, I.519 e 1.631 § único). A ausência de consentimento torna o casamento anulável (1.550 II). Ainda que tenha sido outorgada autorização, a permissão pode ser revogada, mas somente até a data das núpcias (1.518). De forma de toda desarrazoada, celebrado o casamento mediante autorização judicial, vigora o regi-me da separação legal de bens (1.641 III). Ora, se houve o suprimento do consentimento, é porque a negativa de autorização foi reconhecida como injustificável. Assim, não cabe penalizar os noivos pela resistência indevida de seus representantes. Celebrado o casamento, cessa a menoridade (5° II).

Em caráter excepcional, admite-se o casamento de menores de 16 anos: (a) para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal e (b) no caso de gravidez (1.520). No entanto, em nenhuma dessas hipóteses se encontra justificativa para ser autorizado a um menor - normalmente uma mulher (ou menina?) - de 16 anos casar. A lei penal (CP 107 VII) identificava como causa de extinção da punibilidade os delitos chamados "contra os costumes". Falando a lei em "pena criminal", pressupõe que o criminoso tenha mais de 18 anos, pois o penalmente inimputável não se sujeita ao cumprimento de pena criminal. Os menores de idade que cometem atos infracionais são submetidos a medidas socioeducativas (ECA 112). No entanto, a tendência da doutrina é admitir que a imposição da medida restritiva de liberdade, pode justificar a autorização para o casamento. Sem

23 Esta equivocada expressão do Código Penal referia-se aos crimes cometidos contra a liberdade sexual. Dão ensejo à extinção da punibilidade os delitos de: estupro (CP 213), posse sexual mediante fraude (CP 215), atentado ao pudor (CP 214 e 216), sedução (CP 217), corrupção de menores (CP 218) e rapto (CP 219).

voltar ao passado, em que a sacralização do casamento e a preservação da família sobrepunham-se ao interesse do Estado em punir a prática criminal, em boa hora foi afastada a possibilidade de transformar a mulher em excludente da criminalidade. Nada mais significava do que chancelar o estupro, absolvendo o autor de um crime hediondo ao se casar com a vítima, principalmente no caso de ser ela menor de idade. Inclusive Euclides de Oliveira sustenta que a união estável, entre o agente e a ofendida, igualmente gerava a extinção da punibili-

dade.


Também a gravidez, que pode decorrer de relacionamento sexual ou até de inseminação artificial, não deveria autorizar o casamento de uma menor de 16 anos. Não se justifica tal possibilidade. Sequer para "legitimar" a prole cabe a autorização, até porque não existe prole ilegítima. Ao depois, não há mais qualquer discriminação nem mais social contra filhos havidos fora do casamento. Em caso de gravidez, se houver o casamento sem autorização, não é cabível sua anulação por motivo de idade (1.551). Assim, uma jovem com menos de 16 anos, para casar sem precisar da autorização de ninguém, nem dos pais, nem judicial, basta engravidar.

10.7. IMPEDIMENTOS - Existem duas ordens de impedimentos matrimoniais, a saber, os impedimentos de caráter absoluto (1.521) e os impedimentos relativos, que são chamados de causas suspensivas (I.523). Desatendida a vedação legal, "não podem casar", o casamento é nulo (1.548 II). A infringência à recomendação de "não devem casar" torna o casamento anulável

(I.550).

I0.7.1. Impedimentos absolutos - Diante da expressão genérica - impedimentos matrimoniais - é necessário distinguir incapacidade para o casamento e impedimento matrimonial. A incapacidade para o casamento é uma inaptidão genérica frente a qualquer pessoa, ou seja, alguém que não pode casar com quem quer que seja. A incapacidade para o casamento pode ser absoluta ou relativa. Assim, as pessoas casadas não podem casar com ninguém. Trata-se de incapacidade absoluta, que não pode ser suprida pelo juiz. O casamento entre pessoas casadas é nulo e deve ser desconstituído. Os menores de 16

24 Euclides de Oliveira. União Estável e seus reflexos no Direito Penal, 21.

25 Euclides de Oliveira e Giselda Hironaka. Do casamento, 22.

anos também não podem casar com ninguém. Trata-se, no entanto, de incapacidade relativa, havendo a possibilidade de ser suprida ou sanada. O casamento é anulável.

Já impedimento, em sentido estrito, é a impossibilidade de alguém casar com determinada pessoa. Trata-se de uma proibição que atinge uma pessoa com relação a outra ou outras. Assim, não podem casar ascendentes com descendentes, parentes até o terceiro grau. Não se trata de uma incapacidade para o casamento, mas apenas de um impedimento para casar com determinada pessoa, estando livre, no entanto, para casar com quem lhe aprouver.

A falta de plena capacidade pode ensejar a nulidade do casamento (1.548 I), isto é, casamento contraído por enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil, ou a sua anulabilidade (1.550 III e IV), vício de vontade ou incapacidade de consentir ou manifestar de modo inequívoco o

consentimento.

Entre os impedimentos legais (1.521), encontra-se uma causa de incapacidade absoluta para o casamento: as pessoas casadas (VI). As demais causas são verdadeiramente impedi-mentos, abrangendo causas referentes ao parentesco (I a VI) ou de puro conteúdo moral (VII). A vedação de casamento entre pais e filhos (ascendentes e descendentes), sogros, genro ou noras (parentes afins em linha reta) e entre irmãos (filhos de pais comuns ou não) justifica-se pela lei do incesto. Estendido o vínculo de parentesco também à união estável (1.595), aumentou o rol dos impedimentos. Assim, o ex-companheiro não pode casar com a filha da companheira com quem viveu em união estável. Igualmente, não é possível o casamento entre os filhos dos companheiros advindos das uniões anteriores, pois são reconhecidos como irmãos.

A referência distinta aos filhos adotivos (1.521 III e V) se justifica. A adoção gera duas ordens de impedimentos, tanto em relação à família anterior como em relação à nova família. As razões éticas são as mesmas. Ainda que a Constituição proíba discriminações com referência à filiação (CF 227 § 6°), e o adotado se torne filho igual ao natural, persistem os impedimentos decorrentes da filiação biológica (1.626). Assim, o adotado sofre duplo impedimento matrimonial (1.521 I a V).

26 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 37.

27 Waldyr Grisard Filho. Será verdadeiramente plena..., 39.

Mesmo que seja proibido o casamento de parentes até o terceiro grau (1.521 IV), entre tio e sobrinha, por exemplo, o Decreto Lei 3.200/41 suaviza a vedação, tornando possível a sua realização mediante autorização judicial. Como dita lei não foi revogada, modo expresso, não havendo incompatibilidade entre as duas normas, persiste a possibilidade do casamento com a chancela judicial

A vedação a que pessoas casadas se casem (1.521 VI) enquanto existir o vínculo conjugal, ou seja, antes do divórcio, da anulação do casamento ou da morte de um dos cônjuges, decorre da adoção do regime monogâmico, tanto que a bigamia constitui crime (CP 235). Este é o motivo de o cônjuge sobrevivente não poder casar com quem matou ou tentou matar o outro cônjuge e foi condenado por homicídio ou tentativa de homicídio (1.521 VII). Não disse a lei, mas deveria, que o impedimento é em caso de homicídio doloso. A lei fala em "cônjuge sobrevivente", a significar que o impedimento só tem lugar nos casos de viuvez. Assim, quem se divorcia após a tentativa de morte do cônjuge pode casar com o autor do crime de tentativa de homicídio.

Os impedimentos podem ser suscitados por qualquer pessoa até o momento da celebração do casamento. Devem ser opostos por declaração escrita e assinada e com a indicação das provas (1.549). Celebrado o matrimônio, o casamento é nulo (1.548 II), mas somente os interessados ou o Ministério Público podem, a qualquer tempo, buscar sua anulação.

10.7.2. Causas suspensivas - Traz a lei um rol de hipóteses em que o casamento, ainda que não seja proibido, não é recomendado. Declina aqueles que não devem casar. As causas suspensivas são meramente penalizadoras na esfera patrimonial dos contraentes, sem invalidar o ato patrimonial Assim, mais adequadamente se deveriam chamar de causas restritivas,3o pois, na prática, não se verifica nenhuma suspensão, mas mera restrição de caráter econômico. É imposto o regime da separação com o intuito de que não ocorra o embaralhamento de bens

(1.641 I).

Não devem casar (1.523): I - o viúvo ou a viúva que tiver filho com cônjuge falecido, enquanto não foi feito o inventário e a partilha; III - o divorciado, antes de homologada ou decidida

28 Jones Figueirêdo Alves. Algumas questões controvertidas..., 316.

29 Euclides de Oliveira. Impedimentos matrimoniais na união estável, 190. Valdemar da Luz. Comentários ao código civil: direito de família, 30.

a partilha dos bens; IV - o tutor ou curador e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com o tutelado ou curatelado, enquanto não cessar a tutela ou a curatela e não estiverem saldadas as respectivas contas. Em todas essas hipóteses o interesse é exclusivamente de ordem patrimonial.

Também não devem casar (1.523): II - a viúva ou a mulher cujo casamento se desfez por nulidade ou anulação, até 10 meses depois do começo da viuvez ou da dissolução da sociedade conjugal. Durante esse período existe a presunção de que o filho é do marido (1.597 II). Mas só a morte se presta para o efeito de estabelecer o momento do início do referido prazo. Tanto a anulação do casamento, como a dissolução da sociedade conjugal dependem de ação judicial e só produzem efeito após o trânsito em julgado da sentença. Às claras que não pode ser este o marco para começar a fluir o lapso temporal para definir a paternidade por presunção. É a separação de fato que leva ao fim da convivência ou, ao menos, gera a presunção da ausência de contatos sexuais e, via de conseqüência, da possibilidade de gravidez. Não se aplica a causa suspensiva a partir do momento em que for provado o nascimento do filho, ou a inexistência de gravidez. Ocorrendo o casamento antes desse prazo, se o filho nascer antes de 300 dias, presume-se que é do primeiro marido. Se nascer depois desse prazo, será considerado filho do novo cônjuge (1.598).

Esses impedimentos não vedam a celebração do casamento. Desatendida a recomendação legal, o casamento não é nulo nem anulável. As seqüelas são exclusivamente de ordem patrimonial. Ou seja, limita-se a lei a impor o regime da separação de bens (I.641 I). Ocorrendo o casamento antes da partilha dos bens do anterior matrimônio (1.523 I), a lei confere aos filhos hipoteca legal sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias antes de fazer o inventário do casamento anterior (1.489 II). O juiz pode autorizar o casamento sem aplicar as causas suspensivas (1.523 § único) se os nubentes provarem a ausência de prejuízo. Assim, além de ficar afastado o regime legal de bens, também a hipoteca legal se esvai.

A argüição das causas suspensivas de celebração do matrimônio só é permitida aos parentes em linha reta e aos colaterais em segundo grau de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins (1.524). Deve ser feita por escrito e com as provas do fato

alegado (1.529).

10.8. PROCESSO DE HABILITAÇÃO — Em vez de delegar à lei

registral, sede própria para esses procedimentos, o Código Civil regula de forma minuciosa o processo de habilitação e a celebração do casamento. A quem declarar pobreza, a habilitação, o registro e a primeira certidão são isentos de selos, ou seja, é gratuito (1.512 § único). Trata-se de um procedimento instaura-do perante o cartório do registro civil do domicílio de um ou de ambos os noivos (1.525 a 1.532 e LRP 67 a 69). A habilitação tem eficácia por 90 dias (1.532).

Os nubentes devem preencher um formulário requerendo a habilitação (1.525), no qual declaram o respectivo domicílio e o de seus pais, se forem eles conhecidos (1.525 IV). Dito requeri-mento será assinado por ambos os noivos, ou por procurador com poderes especiais. Deve ser apresentada a certidão de nascimento de ambos, ou, em caso de divórcio ou viuvez, a certidão de casamento (1.525 I). Sendo um ou ambos os noivos menores de 16 anos, é necessária a juntada da autorização por escrito dos pais ou da decisão judicial que supra o consentimento. Nas hipóteses em que existem causas suspensivas (1.523), para ser afastado o regime da separação legal de bens, deve ser juntada a decisão judicial de dispensa (1.523 § único). Também é necessária a declaração de duas testemunhas, que atestem conhecer os noivos e afirmem que desconhecem impedimento que os iniba de casar (1.525 III). Igualmente, é preciso provar que o eventual casamento anterior está desfeito. Para isso, deve ser anexada a certidão de óbito do cônjuge falecido, do registro da sentença do divórcio ou da anulação de casamento (1.525 V). E necessária a juntada do pacto antenupcial (1.653) ou o termo de opção pelo regime de comunhão parcial (1.640 § único). Atendidos a esses requisitos, o oficial extrai o edital que ficará afixado durante 15 dias no cartório em que ocorreu o registro de nascimento de ambos os nubentes. Se houver jornal local, o edital é publicado na imprensa. Este prazo é para a oposição de eventuais impedimentos (1.527). Em caso de urgência, a publicação pode ser dispensada.

Denunciada a existência de impedimentos (1.521) ou cau-

sas suspensivas (1.523), mediante denúncia escrita e acompa-

nhada de provas (1529), o oficial dará ciência aos noivos da

oposição apresentada (1.530). É oportunizada contraprova. Se

evidenciada a ocorrência de má-fé, é possível a qualquer dos

nubentes promover ação civil ou criminal contra o denunciante.

Verificada a inexistência de fatos impeditivos, após vista do

Ministério Público, a habilitação é homologada pelo juiz. A

necessidade da chancela judicial revela-se de todo descabida. É providência burocratizante que não se justifica diante das providências acautelatórias que parecem suficientes em face da necessária fiscalização exercida pelo oficial do registro civil e pelo órgão do Ministério Público

De qualquer forma, não especifica a lei qual o juiz que deverá se manifestar, se o juiz da vara dos registros públicos ou o juiz de paz. Assim, nada impede que as justiças estaduais, por meio de provimento administrativo, atribuam a função mera-mente homologatória à autoridade que celebra o casamento. Somente nos casos de impugnação ou oposição de impedimentos é que se justifica o pronunciamento judicial.

10.9. CELEBRAÇÃO — O casamento, rito de passagem para o estado de casado, é um ato solene, cercado de rigor formal. Sua celebração é gratuita (1.512 e CF 226 § 1°) e ocorre em dia, hora e local previamente designado pelo Juiz de Paz, mediante requerimento dos nubentes, acompanhado do certificado de habilitação (1.533).

O casamento realiza-se nas dependências do cartório de registro civil, onde se procedeu a habilitação, mas pode ocorrer em outro local, mediante autorização do celebrante (1.534). Por ser uma solenidade pública, as portas devem permanecer abertas, até porque há a possibilidade de oposição de impedimentos.

Necessitam estar presentes a autoridade celebrante, os noivos ou procurador especial (1.542), o oficial do registro civil e as testemunhas. As testemunhas, em número de duas, podem ser parentes dos noivos. Na hipótese de algum dos contraentes não saber ou não poder assinar, serão quatro as testemunhas (1.534 § 2°). O juiz de paz pergunta aos nubentes se pretendem casar por livre e espontânea vontade. Ouvida a palavra "sim", o celebrante declara efetuado o casamento: De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados (1.535).

Sempre muito se discutiu sobre o momento em que o casa-mento efetivamente se tem por constituído. Apesar das divergências, predomina o entendimento de que o casamento ocorre mediante um duplo requisito: a manifestação de vontade dos contraentes e a afirmação do celebrante que os declara casados

31 Euclides de Oliveira e Giselda Hironaka. Do casamento, 29.

(1.514). Após a celebração, é lavrado o assento no livro de registro civil das pessoas naturais (1.536), que é assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, testemunhas e oficial de registro. Consta no assento os dados pessoais dos casados, dos seus pais e das testemunhas, além dos dados relativos à habilitação e ao regime de bens adotado no casamento (1.536). Também é anotado o nome que os cônjuges passarão a usar, pois qualquer deles pode adotar o sobrenome do outro (1.565 § 1°) .

O registro do casamento tem finalidade certificatória, e a certidão do registro serve de prova de sua celebração (1.543). Na ausência do registro, justificada sua falta, perda ou extravio, admite-se qualquer outro meio de prova (1.543 § único). Não se trata, por óbvio, da simples perda da certidão, que pode ser substituída por segunda via, mas sim de desaparecimento do próprio registro, seja do livro, seja do cartório onde foi efetuado o lançamento.

O brasileiro casado no estrangeiro perante a autoridade consular deve proceder ao registro no prazo de 180 dias a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao país. O registro é feito no cartório do domicílio dos nubentes ou, se não tiverem domicílio certo, no 1 ° Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir (1.544).

10.10. POSSE DO ESTADO DE CASADO — Não havendo meios de

comprovação do casamento, quer porque os cônjuges não podem, por limitações físicas ou psíquicas, manifestar a vontade, quer porque já são falecidos, socorre-se a lei da teoria da aparência, ao invocar a posse de estado de casado. Presume-se casado quem vive como tal, quem aparenta ser casado, quem goza da aparência de uma situação que corresponde a um direito Desfrutam de uma situação que não lhes corresponde à verdade, mas todos acreditam existir. Assim, a aparência não pode ser desconsiderada. A tutela da aparência acaba dando forma e cor a uma exterioridade que corresponde a uma realidade que não existe. Portanto, diante da inexistência do comprovante de sua celebração, mas frente à prova da posse do estado de casado, o casamento não pode ser contestado. Sua existência é reconhecida se duas pessoas vivem publicamente como se casa-dos fossem. Não é conferir o status de casamento a situações de mera convivência ou coabitação, ainda que haja filhos. Trata-se

32 Euclides de Oliveira e Giselda Hironaka. Do casamento, 52.

33 Julie Cristine Delenski. O novo direito da filiação, 66.

de ausência da prova documental da ocorrência do casamento, que não pode ser comprovado por falta de registro cartorário ou de outro documento hábil. Dessa forma, a posse do estado de casados serve como prova de casamento, além de elemento saneador de algum defeito na sua celebração

O princípio in dubio pro matrimonio visa a proteger o casa-mento, se evidenciada a posse do estado de casado. Trata-se, na verdade, de uma presunção de casamento e só pode ser afastada mediante a prova da existência de casamento anterior. Havendo dúvida quanto à solenidade nupcial, prestigia-se o casamento se os cônjuges vivem como se casados fossem, isto é, se desfrutam da posse do estado de casados (1.545). Resultando a prova da celebração do matrimônio de processo judicial, a sentença será levada a registro, no livro do registro civil, e produzirá todos os efeitos desde a data do casamento, tanto no que toca aos cônjuges, como no que respeita aos filhos (1.546).

Leitura complementar

COLANI, Camilo. Casamento - Conceito e natureza jurídica no novo Código Civil. In: FARIAS, Cristiano Chaves (coord.). Temas atuais de Direito e Processo de Família. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 309-321.

OLIVEIRA, Euclides de e HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes. Do casamento. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord.) Direito de Família e o Novo Código Civil. 3. ed. Belo Horizonte: Dei Rey, 2003. p. 9-34.

OLIVEIRA, Lamartine Correa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Direito de Família. Porto Alegre: Fabris, 1990.

34 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, 118.

35 Euclides de Oliveira e Giselda Hironaka. Do casamento, 33.

11. União Estável

Referências legais - CF 226 § 39; CC 1.723 a 1.727 e 1.790; CPC 155 II; Lei 8.971/94; Lei 9.278/96 e Lei 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos - LRP) 57 § 2°.

11.1. VISÃO HISTÓRICA - Vínculos afetivos fora do casamento sempre existiram, apesar do nítido repúdio do legislador a essas uniões. O Código Civil de 1916, com o propósito de proteger a família constituída pelo casamento, omitiu-se em regular as relações extramatrimoniais. Mas foi além. Restou por puni-las, vedando doações, instituição de seguro e a possibilidade de a concubina ser beneficiada por testamento. Até 1977, inexistia o divórcio. A única modalidade de separação era o desquite que, todavia, impedia novo casamento. Tais reprovações, contudo, não lograram coibir o surgimento de relações destituídas de amparo legal. As uniões, surgidas à margem do matrimónio, eram identificadas com o nome de concubinato. Quando de seu rompimento, pela separação ou morte, os companheiros começaram a bater às portas do Judiciário. Os primeiros julgados, que impulsionaram a construção de uma doutrina concubinária, são da década de 60.1 As soluções encontradas regravam tão-só os efeitos patrimoniais do relacionamento, na tentativa de coibir aberrantes injustiças. Em um primeiro momento, nas situações em que a mulher não exercia atividade remunerada e não tinha outra fonte de renda, os tribunais concediam alimentos de forma "camuflada", sob o nome de indenização por serviços domésticos prestados. O fulcro da decisão era a inadmissibilidade do enriquecimento ilícito: o homem que se aproveita do trabalho e da dedicação de uma mulher não pode abandoná-la sem indenização, nem seus herdeiros podem receber herança sem desconto do que corresponderia ao ressarcimento


1 Rodrigo da Cunha Pereira. Da união estável. 263.

2 Rodrigo da Cunha Pereira. Da união estável, 274.

Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família. 263.

Em face das queixas generalizadas e mais do que justificáveis, passou a Justiça a reconhecer a existência de uma sociedade de fato. Mas, para ensejar a divisão dos bens adquiridos na constância da relação, havia necessidade de prova da contribuição financeira efetiva de cada consorte para a constituição do patrimônio. Ou seja, os companheiros eram considerados sócios, procedendo-se à divisão dos "lucros" a fim de evitar que o acervo adquirido durante a vigência da "sociedade" ficasse somente com um dos "sócios", em detrimento, normalmente, da mulher. Essa solução, inclusive, restou sumulada pelo STF Tais subterfúgios eram utilizados para justificar a partição patrimonial, evitando-se o enriquecimento injustificado de um dos companheiros. Todavia, nada mais se cogitava conceder, nem alimentos, nem direitos sucessórios.

As uniões extramatrimoniais mereceram tal aceitação social que a Constituição Federal deu uma nova dimensão à concepção de família ao introduzir um termo generalizante: entidade familiar. Alargou o conceito de família, passando a albergar relacionamentos outros além dos constituídos pelo laço do casamento. Emprestou juridicidade aos enlaces extramatrimoniais até então marginalizados pela lei. Assim, o concubinato foi colocado sob um regime de absoluta legalidade As uniões de fato entre um homem e uma mulher foram reconhecidas como entidade familiar com o nome de união estável. Também foi estendida proteção estatal aos vínculos monoparentais, forma-dos por um dos pais com seus filhos.

A especial proteção constitucional conferida à união estável de nada ou de muito pouco serviu, pois restou sem reflexos na jurisprudência. Apesar de a doutrina de maior expressão ter visto o surgimento de um novo sistema jurídico de aplicação imediata, não se podendo mais falar em sociedade de fato, o mesmo não aconteceu com os tribunais. A relação concubinária, com a denominação legal de união estável, permaneceu sendo tratada no âmbito do direito das obrigações. Nenhum avanço houve na concessão de direitos, além dos que já vinham sendo deferidos. A Súmula 380 continuou a ser invocada. As demandas permaneceram nas Varas Cíveis, não sendo redistribuídas às varas de família. Nada foi alterado, como se não tivesse existido

4 Súmula 380 do STF: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubi-

nos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do património adquirido pelo esforço comum.


5 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família. 258.a transformação do que antes era considerado um fato espúrio em uma relação jurídica. Também em matéria sucessória não houve nenhuma evolução. Persistiu a vedação de conceder herança ao companheiro sobrevivente e a negativa do usufruto de parte dos bens. Tímidas as mudanças ocorridas e as raras exceções foram decisões isoladas.
11.2. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS — A Constituição, ao garan-

tir especial proteção à família, citou algumas entidades familiares - as mais freqüentes - mas não as desigualou. Limitou-se a elencá-las, não lhes dispensando tratamento diferenciado. O tato de mencionar primeiro o casamento, depois a união estável e após a família monoparental, não significa qualquer preferência e nem revela escala de prioridade entre elas. Ainda que a união estável não se confunda com o casamento, ocorreu a equiparação das duas entidades familiares, merecedoras da mesma proteção. A Constituição acabou por reconhecer juridicidade ao afeto, ao elevar as uniões constituídas pelo vínculo de afetividade à categoria de entidade familiar. Não obstante as interpretações restritivas do texto constitucional pelos profetas da conservação há a necessidade de afastar essa baixa constitucionalidade que se quer emprestar à união estável, a desigualando do casamento. A esse tratamento equalizador foram fiéis as primeiras leis que regulamentaram a união estável, não estabelecendo diferenciações ou revelando preferências.

11.3. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL — Não tendo a nor-

ma constitucional logrado aplicabilidade, duas leis vieram regu-lamentar o novo instituto. A Lei 8.971/94 assegurou direito a alimentos e à sucessão do companheiro. No entanto, conservava, ainda, um certo ranço preconceituoso ao reconhecer como união estável a relação entre pessoas solteiras, judicialmente separadas, divorciadas ou viúvas, deixando fora, injustificada-mente, os separados de fato. Também a lei fixou um prazo, só reconhecendo como estáveis as relações existentes há mais de

5 anos ou das quais houvesse nascido prole, como se tais requisitos purificassem a relação. Assegurou ao companheiro sobrevivente o usufruto sobre parte dos bens deixados pelo de cujus. No caso de inexistirem descendentes ou ascendentes, o companheiro, tal como o cônjuge sobrevivente, foi incluído na ordem de vocação hereditária como herdeiro legítimo.

6 Belmiro Pedro Welter. Estatuto da união estável. 37.

A Lei 9.278/96 teve maior campo de abrangência. Para o reconhecimento da união estável, não quantificou prazo de convivência e albergou as relações entre pessoas separadas de fato. Além de fixar a competência das varas de família para o julgamento dos litígios, reconheceu o direito real de habitação. Gerou a presunção juris et de jure de que os bens adquiridos a título oneroso na constãncia da convivência são frutos do esforço comum, afastando questionamentos sobre a efetiva participação de cada parceiro para proceder à partilha igualitária dos bens.

. 11.4. TENTATIVA CONCEITUAL — Assim como não define a maioria dos institutos que regulamenta, o Código Civil não define a união estável. Nem deveria fazê-lo. Inclusive, esse é o grande desafio do direito das famílias contemporâneo, pois definir união estável começa e termina por entender o que é família.' E não é nada simples, na atualidade, conceituar família que deixou de ser o núcleo econômico e de reprodução para ser o espaço de afeto e de amor.

Nasce a união estável da convivência, simples fato jurídico que evolui para a constituição de ato jurídico, em face dos direitos que brotam dessa relação Por mais que a união estável seja o espaço do não instituído, à medida que é regulamentada, vai ganhando contornos de casamento. Tudo que é disposto sobre as uniões extramatrimoniais tem como referência as matrimonializadas. Com isso, aos poucos, vai deixando de ser uma união livre para ser uma união amarrada às regras impostas pelo Estado. Este é um paradoxo com o qual é preciso aprender a conviver, pois, ao mesmo tempo em que não se quer a intervenção do Estado nas relações mais íntimas, busca-se a sua interferência para lhe dar legitimidade e proteger a parte economicamente mais fraca.'° Ao se criar o instituto da união estável e disciplinar as relações daí decorrentes, não se abandonou a estrutura formal da relação jurídica. O desafio do operador do direito é fazer com que a leitura do fenómeno jurídico da união estável não se opere na perspectiva da valorização abstrata, mas das pessoas concretas que travam essas relações, de tal forma que o modelo possa ser tão-só um instrumento de realização da dignidade humana, e não um fim em si mesmo.' 1

7 Rodrigo da Cunha Pereira. Da união estável, 258.

8 Rodrigo da Cunha Pereira. Da união estável, 258.

9 Euclides Benedito de Oliveira. Impedimentos matrimoniais na união estável, 175.

10 Rodrigo da Cunha Pereira. Da união estável, 270.

11 Carlos Eduardo P. Ruzyk. União estável: entre o formalismo..., 7.

O Código Civil incluiu a união estável no último capítulo do livro do direto de família, somente antes da tutela e da curatela. a justificativa do legislador é que só foi reconhecida pela Constituição quando o Código já estava em elaboração. Porém, inserir a união estável tão distanciada do capítulo do casamento revela resistência para reconhecê-la como entidade familiar de igual .status. Apesar do desdém do legislador, inexiste hierarquia entre os dois institutos. O texto constitucional lhes confere a especial proteção do Estado, sendo ambos fontes geradoras de família de mesmo valor jurídico, sem qualquer adjetivação discriminatória.

Todavia, em que pese a equiparação constitucional, a lei de forma retrógrada e equivocada outorgou à união estável trata-mento notoriamente diferenciado em relação ao matrimônio. Em quatro escassos artigos (1.723 a 1.726), disciplina os aspectos pessoais e patrimoniais da união estável. Fora do capítulo específico, outros dispositivos fazem referência à união estável. É reconhecido o vínculo de afinidade (1.595); autorizada a adoção (1.618 § único e 1.622) e assegurado o poder familiar a ambos os pais (1.631), sendo que sua dissolução não altera as relações entre pais e filhos (1.632). É deferido o direito a alimentos (1.694); de instituir bem de família (1.711); assim como é admitido um ser curador do outro (1.775). O direito sucessório dos companheiros foi tratado - e muito mal tratado - em um único dispositivo (1.790).

O Código Civil reproduziu a legislação existente, reconhecendo como estável a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e de uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família (1.723). Socorre-se o legislador da idéia de família como parâmetro para reconhecer o relacionamento e conceder-lhe efeitos jurídicos. O tratamento, no entanto, não é igual ao do casamento. Ainda que concedido direito a alimentos e assegurada partilha igualitária dos bens, outros direitos são deferidos somente aos cõnjuges. O convivente não está incluído na ordem de vocação hereditária, tendo somente direito de concorrência quanto aos bens adquiridos na vigência do relacionamento. Também é subtraída do parceiro sobrevivente a garantia da quarta parte da herança, quota mínima assegurada ao cônjuge sobrevivo, se concorrer com os filhos comuns (1.832). A disparidade prossegue quanto ao direito real de habitação, outorgado somente ao cônjuge (1.831). A ausência de uniformi-

2 Paulo Luiz Netto Lõbo. Entidades familiares constitucionalizadas:..., 106.

dade levada a efeito é desastrosa e flagrantemente inconstitucional.

Quando a lei trata de forma diferente a união estável em relação ao casamento, é de se ter simplesmente tais referências como não-escritas. Sempre que o legislador deixa de nominar a união estável frente a prerrogativas concedidas ao casamento, outorgando-lhe tratamento diferenciado, devem tais omissões ser tidas por inexistentes, ineficazes e inconstitucionais. Igual-mente, em todo texto em que é citado cônjuge, é necessário ler-se cônjuge ou companheiro. A consagração das entidades familiares e a proteção que lhes foram asseguradas passam a constituir uma garantia constitucional. Não podem sofrer limitações ou restrições da legislação ordinária. É o que se chama de princípio da proibição de retrocesso social A legislação infraconstitucional não pode ter um alcance jurídico social inferior ao que tinha, originariamente, sido estabelecido pelo constituinte, sob pena de ocorrer um retrocesso ao estado pré-constituinte."

1 1.5. QUESTÕES TERMINOLÓGICAS - As expressões mais usa-

das nos textos legais para identificar os sujeitos de uma união estável é companheiro (L. 8.971 /94) e convivente (L 9.278/96). O Código Civil prefere o vocábulo companheiro, mas usa também as expressões convivente e concubino. A expressão concubinato carrega consigo um estigma e um preconceito. Historicamente, sempre traduziu relação escusa e pecaminosa, quase uma depreciação moral. Pela primeira vez, é registrada em um texto legislativo (1.727), no qual procurou o legislador diferenciar o concubinato da união estável. Mas não foi feliz. Certa-mente, a intenção era estabelecer uma distinção entre união estável e uniões paralelas, chamadas doutrinariamente de concubinato adulterino, mas para isso faltou coragem ao legisla-dor. A norma restou incoerente e contraditória. Simplesmente, parece dizer - mas não diz - que as relações paralelas não constituem união estável. Pelo jeito, a pretensão é deixar as uniões "espúrias" fora de qualquer reconhecimento e a descoberto de direitos. Sequer é feita remissão ao direito das obrigações, valendo-se da analogia às sociedades de fato. Nitidamente punitiva a postura da lei, pois condena à invisibilidade e nega proteção jurídica às relações que desaprova, sem atentar que tal

13 Belmiro Pedro Welter. Estatuto da união estável, 219.

14 Lenio Luiz Streck. Hermeneutica juridica e(m) crise. 97.

exclusão pode gerar severas injustiças, dando margem ao enriquecimento ilícito de um dos parceiros. A essas relações é que faz referência a lei ao autorizar a anulação de doações (550 e 1.642 V), suspender o encargo alimentar (1.708) e negar o exercício da inventariança (1.801 III) .

A partir do momento em que a união estável ganhou status de entidade familiar, torna-se injustificável o uso da expressão sociedade de fato, pois se deixa o campo do direito das famílias para ingressar na esfera do direito das obrigações e, mais especificamente, na área do direito societário. Mas a simples leitura do texto legal não permite fazer qualquer analogia entre sociedade de fato e sociedade de afeto (981): Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Às claras, não é esse o propósito com o qual duas pessoas mantêm um relacionamento que as leva a se comprometerem mutuamente e constituírem um

lar.
1 1.6. CARACTERÍSTICAS - A lei não imprime à união estável contornos precisos, limitando-se a elencar suas características (1.723): convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituição de família. Preocupa-se o legisla-dor em identificar a relação pela presença de elementos de ordem objetiva, ainda que o essencial seja a existência de um vínculo de afetividade, ou seja, o desejo de constituir família. O afeto, apesar de não contemplado pelo ordenamento jurídico e ignora-do pela doutrina, ingressou no mundo jurídico, lá demarcando seu território.

Apesar de a lei ter usado o vocábulo público como um dos requisitos para caracterizar a união estável, não se deve interpretá-lo nos extremos de sua significação semântica. O que a lei exige, com certeza, é a notoriedade. Há uma diferença de graus, uma vez que tudo que é público é notório, mas nem tudo que é notório é público. A publicidade denota a notoriedade da relação no meio social freqüentado pelos companheiros, objetivando afastar da definição de entidade familiar as relações menos compromissadas, nas quais os envolvidos não assumem perante a sociedade a condição de "como se casados fossem".


15 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 193.

16 Silvana Maria Carbonera. O papel jurídico do afeto, 502.

17 Zeno Veloso. União estável, 69.

Apesar de a lei não exigir decurso de lapso temporal mínimo para a caracterização da união estável, a relação não deve ser efêmera, circunstancial, mas sim prolongada no tempo e sem solução de continuidade, residindo, nesse aspecto, a durabilidade e continuidade do vínculo. A unicidade do enlace afetivo é detectada sopesando-se todos os requisitos legais de forma conjunta e, ao mesmo tempo. maleável, sob pena de engessamento do instituto.

O objetivo de constituição de família é pressuposto de caráter subjetivo. A origem desse requisito está ligada ao fato de que as uniões extramatrimoniais eram proibidas por lei. Ou seja, a intenção do par era casar, tinham por objetivo constituir uma família, o que não ocorria tão-só por impedimento legal. Assim, a proibição da formação de nova família matrimonializada acabou provocando a valorização dos motivos que levaram os sujei-tos a constituir uma nova família

Com segurança, só se pode afirmar que a união estável inicia por um vínculo afetivo. Ao transbordar o envolvimento o limite do privado, começando duas pessoas a serem identificadas no meio social como um par, o relacionamento transforma-se em uma unidade. A visibilidade do vínculo o faz um ente autônomo merecedor da tutela jurídica como uma entidade. O casal, en-quanto universalidade única, acaba gerando seqüelas de ordem pessoal e patrimonial. Atenta o Direito a essa nova realidade, rotulando-a de união estável. Daí serem a vida em comum e a mútua assistência apontadas como seus elementos caracteriza-dores. Nada mais do que prova da presença do enlaçamento de vida, do comprometimento recíproco. A exigência de notoriedade, continuidade e durabilidade da relação só serve como meio de comprovar a existência do relacionamento.

11.7. ESTADO CIVIL - O estado civil é definido como uma qualidade pessoal. A importância de sua identificação decorre dos reflexos que produz nas questões de ordem pessoal e patrimonial. Daí integrar, inclusive, a qualificação da pessoa. Além de nome e idade, sempre é declinado o estado civil. Até hoje o marco sinalizador do estado civil sempre teve por referencial exclusivamente o casamento. Nem é preciso repetir que a união estável e o casamento são institutos distintos, mas as seqüelas de ordem patrimonial se identificam. Com o casamento ocorre a

18 Silvana Maria Carbonera. 0 papel juridico do afeto, 502.alteração do estado civil dos noivos, que passam à condição de casados. Já a união estável, em geral não tem um elemento constitutivo definindo seu início, mas nem por isso deixa de produzir conseqüências jurídicas desde a sua constituição. Basta lembrar que os bens adquiridos durante a convivência passam, necessariamente, a pertencer ao par, por presunção legal. Assim, imperioso reconhecer que, a partir do momento em que uma estrutura familiar gera conseqüências jurídicas, se está diante de um novo estado civil. A falta de identificação dessa nova situação traz inseguranças e pode causar prejuízos a terceiros que eventualmente desconheçam a condição de vida com quem realizam algum negócio. Como não é definida a união estável como estado civil, quem assim vive não é obrigado a identificar-se como tal. Não falta com a verdade ao se declarar solteiro, separado, divorciado ou viúvo. No entanto, está mascarando a real situação de seu patrimônio. Os bens amealhados durante a união não são de sua propriedade exclusiva, instalando-se um condomínio. Desse modo, a falta de perfeita identificação da situação pessoal e patrimonial de alguém pode induzir outros a erro e gerar prejuízos ou ao par ou a terceiros.

11.8. IMPEDIMENTOS - A Constituição, ao enlaçar no conceito de entidade familiar o que chamou de união estável, acabou por delegar à legislação infraconstitucional sua regulamentação. Assim, o Código Civil, ao dar efetividade a tal comando, regula a união estável à imagem e semelhança do casamento: estabelece requisitos para seu reconhecimento (1.723), impõe direitos e deveres entre os conviventes (1.724) e, de forma absolutamente descabida, tenta impedir sua constituição, socorrendo-se dos impedimentos absolutos para o matrimônio (1.723 § 1°). De maneira até um pouco ingênua, limita a vontade dos parceiros pelos mesmos motivos que lhes nega o direito de casar.

Olvida-se, no entanto, o legislador, de que o casamento depende da chancela do Estado. Assim, quando a lei diz (1.521): não podem casar, há como tornar obrigatório tal comando. Simplesmente deixa de celebrar o casamento. Mais. Desatendida a proibição legal, o casamento é nulo (1.548 II) e pode, a qualquer tempo, ser desconstituído por iniciativa dos interessados ou do Ministério Público (1.549). Mas não é só. Anulado o matrimônio,

19 Em geral. porque podem os conviventes fixar a data de início por meio de contrato de convivência ou até por uma celebração oficiosa.

110.


os efeitos da sentença retroagem à data da celebração (1.563), e o enlace simplesmente desaparece do panorama jurídico.

Com referência à união estável, contudo, não há como fazê-la desaparecer. Dispõe a lei (1.723): a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do artigo 1.521. Ou seja, nas mesmas hipóteses em que é vedado o casamento, é proibida a união estável. No entanto, em que pese a proibição legal, se ainda assim a relação se constitui, não é possível dizer que ela não existe. O Estado não tem meios de, por exemplo, impedir o estabelecimento de uniões incestuosas entre pais e filhos ou entre irmãos, por mais repulsiva que seja essa possibilidade. Da mesma maneira, não há como impedir uniões estáveis entre sogro e nora; companheiro com a filha da ex-companheira; adotante e o cônjuge do adotado ou, ainda, entre a viúva e o assassino de seu cônjuge, apesar das proibições legais (1.521). Tais relações estão sujeitas à reprovação social e legal, mas, nem por isso, há algum meio capaz de coibir sua formação. Como existem, não há como simplesmente ignorá-las.

Cabe questionar o que fazer diante de vínculo de convivência constituído independente da proibição legal, e que persistiu por muitos anos, de forma pública, contínua, duradoura e, muitas vezes, com filhos. Negar-lhe existência, sob o fundamento de ausência do objetivo de constituir família em face do impedimento, é uma atitude meramente punitiva a quem mantém relacionamentos afastados do referendo estatal. Rejeitar qualquer efeito a esses vínculos e condená-los à invisibilidade é gerar irresponsabilidade, é ensejar o enriquecimento ilícito. O resultado é mais do que desastroso, é perverso. Nega-se divisão de patrimônio, nega-se obrigação alimentar, nega-se direito sucessório. Com isso, nada mais se estará fazendo do que incentivando o surgimento desse tipo de relacionamento. Estar à margem do direito traz benefícios, pois não gera obrigação nenhuma. Quem vive com alguém por muitos anos necessita dividir bens e pagar alimentos. Todavia, àquele que vive do modo que a lei desaprova, simplesmente, não lhe advém qualquer responsabilidade, encargo ou ônus. Ao invés de ser punido, acaba sendo privilegiado quem assim age. Ao invés de sofrer sanção, é premiado com a impunidade.

Com ou sem impedimentos para sua constituição, as entidades familiares que se constituem desfocadas do modelo oficial da união estável merecem proteção como núcleo integrante da sociedade. Seus membros formam uma entidade familiar, ainda que sem estrita concepção jurídica. Não podem ser ignorados osefeitos dessa convivência no âmbito interno do grupo e também no plano externo, por seu indisfarçável reflexo social. Diante de atitudes que desatendem às regras de convívio social e que se afastam da forma de família eleita pelo Estado, é mister a adoção de mecanismos de repressão, punindo quem ousa se afastar dos ditames da lei. No entanto, afirmar a inexistência da entidade familiar é, muitas vezes, castigar quem nem sabia da reprovabilidade de tal agir, ou submeteu-se a uma situação que lhe foi imposta. A postura omissiva, a negativa de extrair efeitos jurídicos de situação existente não é a solução mais adequada para atender aos mais elementares princípios da justiça e da ética. O casamento, embora nulo, mas realizado de boa-fé, produz todos os efeitos jurídicos até que seja desconstituído (1.561). No mínimo, em se tratando de união estável constituída em afronta aos impedimentos legais, há que se invocar o mesmo princípio e reconhecer a existência de uma união estável putativa. Estando um ou ambos os conviventes de boa-fé, é mister atribuir efeitos à união, tal como ocorre no casamento.

As causas suspensivas para o casamento (1.723 § 2°) não são invocáveis na união estável. São meramente penalizadoras na esfera patrimonial dos contraentes, sem invalidar o ato patrimonial Assim, não existe idade mínima para a constitui-ção de união estável (1.550 I), até porque, não há como exigir o consentimento dos pais ou responsáveis para sua constituição.

11.9. DIREITOS E DEVERES - Falar em direitos e deveres na união estável sempre acaba levando a um cotejo com os direitos e deveres previstos para o casamento. Ambas são entidades merecedoras da mesma e especial tutela do Estado. Porém, chama a atenção o fato de inexistir paralelismo entre os direitos assegurados e os deveres impostos a cada uma das entidades familiares.

Aos companheiros são estabelecidos deveres de lealdade, respeito e assistência (1.724), enquanto, no casamento, os de fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal e mútua assistência (1.566). As duas têm em comum a obrigação de guarda, sustento e educação dos filhos. Há quase uma simetria entre ambos. As duas são estruturas de convívio que têm origem em um elo afetivo. A divergência diz só com o modo de constituição. Enquanto o casamento tem seu início marcado

20 Euclides de Oliveira. Impedimentos matrimoniais na união estável. 191.

21 Euclides de Oliveira. Impedimentos matrimoniais na união estável, 190.

pela celebração do matrimônio, a união estável não tem termo inicial estabelecido. Nasce da consolidação do vínculo de convivência, do comprometimento mútuo, do entrelaçamento de vidas e do embaralhar de patrimônios. Rodrigo da Cunha Pereira chama de infeliz a equiparação levada a efeito, ao estabelecer regras para tais relações como se fossem um casamento, pois, tenta impor regras do casamento para quem não o escolheu, ou exatamente quis fugir dele.

Um dos deveres do casamento é a vida em comum no domicílio conjugal (1.566 II). Na união estável inexiste essa imposição, nada é dito sobre o domicílio familiar. Assim, a coabitação, ou seja, a vida em comum sob o mesmo teto não é elemento essencial para a sua configuração. Aliás, não era sequer para o reconhecimento do concubinato. A Súmula 382 do STF dispensou a vida more uxório dos concubinos. Ainda que tenha sido editada para interpretar a palavra concubinato para fins de investigação de paternidade, restou cunhado um novo conceito de concubinato, que cabe ser estendido à união estável. No entanto, apesar da ausência de reclamação legal de moradia única, a jurisprudência resiste em reconhecer o relacionamento quando o par não vive em um único lar, embora existam justificativas para a mantença de casas diferentes, como por exemplo, a incompatibilidade entre os filhos de relações anteriores.
Não se atina o motivo de ter o legislador substituído fidelidade por lealdade. Como na união estável é imposto tão-só o dever de lealdade, inexiste a obrigação de fidelidade e de vida em comum sob o mesmo teto. Assim, a mantença de vínculos paralelos não impede o eu reconhecimento. Pelo jeito, autoriza a lei a possibilidade de definir como entidade familiar a relação desprovida dessas características. Logo, se um companheiro não tem o dever de ser fiel ao outro, a mantença de mais de uma união não desconfigura nenhuma delas.

22 Rodrigo da Cunha Pereira. Concubinato e união estável. 112.

23 Súmula 382 do STF: A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato.

24 A alegação do concubinato do investigado com a mãe do investigante era uma das hipóteses admitidas pela lei para a ação de investigação de paternidade (CC 16 363 I).

25 UNIÃO ESTÁVEL. A lei que regulamenta a união estável não distingue o concubinato puro do impuro para extrair efeitos jurídicos do relacionamento. Basta o atendimento aos requisitos postos na Lei n° 9.278/96, entre os quais não se encontra a proibição de os conviventes manterem convivência marital. Apelo provido, por maioria. (TJRS - AC 598.153.815 - 7ª C.Cív. - Rel. Desa. Maria Berenice Dias - j. 14/10/1998).

Como a união se extingue apenas pelo fim da convivência, sem a interferência judicial, descabe a identificação de responsabilidades. A relação finda da mesma maneira como se constituiu. Não havendo espaço para perquirir culpa na união estável, inexiste a imposição de sanções. Assim, de todo infrutífera a tentativa de estabelecer direitos e deveres à semelhança do casamento. Outrossim, eventual não-cumprimento dos deveres legalmente impostos sequer tem o condão de afastar o reconhecimento da existência da entidade familiar, quando presentes os requisitos legais à sua constituição (1.723).

Quanto aos deveres de guarda, sustento e educação dos filhos já estão assegurados de forma minuciosa no ECA, a tornar despicienda novas referências pelo fato de os genitores não serem casados.

11.10. EFEITOS PATRIMONIAIS - Ainda que a união estável

não se confunda com o casamento, gera um quase casamento na identificação de seus efeitos pois têm regras patrimoniais idênticas.

No casamento, os noivos têm a liberdade de escolher um dos regimes de bens disponibilizados na lei (1.658 a 1.688). Por meio de pacto antenupcial, podem optar entre um dos regimes previamente definidos, mesclar mais de um regime, ou estabelecer o que melhor lhes aprouver, desde que não haja afronta à disposição absoluta de lei (1.655). Na união estável, os conviventes têm a faculdade de firmar contrato de convivência (1.725), estipulando o que quiserem, nos termos que melhor lhes convir. Quedando-se em silêncio tanto os noivos (1.640) como os convi-ventes (1.725), a escolha é feita pela lei: incide o regime da comunhão parcial (1.658 a 1.666).

No regime da comunhão parcial, todos os bens amealhados durante o relacionamento são considerados frutos do trabalho comum, adquiridos por colaboração mútua, passando a pertencer a ambos, em parte iguais. Assim, instala-se um estado de condomínio entre o par. Portanto, quem vive em união estável e adquire algum bem, ainda que em nome próprio, não é o seu titular exclusivo. O fato de o patrimônio figurar como de propriedade de um não afasta a co-titularidade do outro. A presunção de propriedade do titular aparente no registro não é mais absoluta, e o companheiro é patrimonialmente equiparado ao

26 Francisco Cahali. Contrato de convivência na união estável. 7.

cônjuge. Adquirido o bem por um, transforma-se em propriedade comum, devendo ser partilhado por metade na hipótese de dissolução do vínculo. Trata-se de presunção juris et de jure, isto é, não admite prova em contrário, ressalvadas as exceções legais de incomunicabilidade (1.659 e 1.661): bens recebidos por herança, doação ou mediante sub-rogação legal. Em face da presunção de comunicabilidade, incumbe a quem alega com-provar a situação que exclui o patrimônio da partilha. Ao convi-vente que quiser livrar da divisão determinado bem adquirido durante o período de convívio cabe a prova de alguma das exceções legais. Igualmente presumem-se adquiridos, durante a vida em comum, os bens móveis existentes à época da dissolução da união, salvo prova em sentido contrário (1.662).

Ainda que a união estável gere a co-propriedade dos bens adquiridos, não há qualquer determinação obrigando o registro em nome de ambos os conviventes. Assim, escriturado um bem imóvel em nome de somente um dos conviventes, o documento público é válido, pois não encerra nenhum vício. Tampouco há quebra da continuidade registral, o que dificulta o encontro de uma justificativa para a anulação do negócio jurídico. A ausência de melhor regulamentação gera incertezas e inseguranças, principalmente a terceiros. Quem adquire o bem não pode ser prejudicado, pois há que se prestigiar tanto a boa-fé do adquirente como a fé do registro público. A problemática envolve duas vítimas: o companheiro, que não teve o nome no registro, e o terceiro de boa-fé, que celebrou o negócio, cuja aparência o fez crer tratar-se do único proprietário do imóvel adquirido. Estabelece-se um conflito entre o direito do terceiro de boa-fé e o do companheiro co-proprietário que não figura no título de propriedade. O sistema jurídico tutela o interesse do terceiro para

27 Marilene Silveira Guimarães. A necessidade de outorga..., 298.
28 SOCIEDADE DE FATO ENTRE CONVIVENTES. A colaboração para a formação do património comum não se faz apenas através de trabalho remunerado fora do lar. Não se pode ignorar o valor da labuta exercida no lar durante 20 anos. A concepção de que a mulher viveu às expensas do companheiro durante todo este tempo e que o seu trabalho no lar resultou pago com sua manutenção durante este período, é machista, ultrapassada e tenta, em pleno século XXI, equiparar o trabalho da mulher ao do escravo. O fato de haver a mulher casado com seu companheiro às vésperas da morte deste, não pode ser visto como renuncia ao patrimônio comum amealhado ao longo de 20 anos de convivéncia, como se casados fossem. Tal absurdo levaria à conclusão surrealista de que a Constituição, ao determinar que lei facilitasse a conversão da união estável em casamento, estivesse, na verdade, preparando uma armadilha para as mulheres incautas. Recurso provido (TJRJ - El 200200500096 - 13° C.Civ. - Rel. Des. José de Samuel Marques - DORJ 11/12/2003).
29 Wania Triginelli. A interface entre o direito de família..., 680.
30 Wania Triginelli. A interface entre o direito de família, ..., 680.

garantir a segurança do tráfico jurídico, sendo que a valorização da publicidade registral é uma das formas de fazê-lo.

A lei estabelece a necessidade da outorga uxória entre os cônjuges para a prática de atos que possam comprometer o patrimônio comum (1.647). Nada é referido acerca da união estável. Em face da omissão do legislador, não é exigido o consentimento do companheiro para a alienação do patrimônio imobiliário, concessão de fiança ou aval e para realizar doações. Todavia, em face do reconhecimento da união estável como entidade familiar, é necessário estender-lhe as mesmas limitações, para salvaguardar o patrimônio do casal e proteger terceiros de boa-fé. A lei estabelece a co-titularidade patrimonial ainda que somente um dos conviventes tenha adquirido o bem. O direito de propriedade resta fracionado em decorrência do condomínio que exsurge ex ui legis. Assim, não pode aliená-lo, pois se trata de bem comum. É necessária a concordância do companheiro. A constituição da união estável leva à perda da disponibilidade dos bens adquiridos, revelando-se indispensável a expressa manifestação de ambos os proprietários para o aperfeiçoamento de todo e qualquer ato de disposição do patrimônio comum. A tendência é reconhecer a ineficácia do ato praticado sem a vênia do par, preservando o patrimônio de quem não firmou o compromisso. Portanto, se um dos companheiros praticar sozinho qualquer dos atos elencados como proibidos (1.647), ainda que se não decrete sua nulidade, é de ser resguardada a meação do parceiro. Ou seja, o ato dispositivo não atinge a metade do patrimônio comum, tornando-se ineficaz frente à metade do convivente. A meação do companheiro não se comunica, restando como bem reservado.

11.11. USUFRUTO E DIREITO REAL DE HABITAÇÃO — A Lei

8.971/94 garante o usufruto da metade ou da quarta parte da

31 UNIÃO ESTÁVEL. Fiança. Ausência da outorga marital. Validade da garantia. Reserva da meação. Responsabilidade da companheira garantidora. Mantida a penhora ante o caráter de indivisibilidade do bem constrito. Considerando que a CF, art. 226, §3°, conferiu o status de entidade familiar à união estável, a mesma deve ser equiparada ao casamento, sob pena de afrontar-se o princípio constitucional da igualdade. Desse modo, nenhum dos companheiros pode prestar fiança sem autorização do outro (CC 1647 III). A falta de consentimento do companheiro na prestação da fiança não constitui nulidade de pleno direito da garantia, implicando apenas na ineficácia em relação ao companheiro não anuente, cuja meação deverá ser resguardada. Se o bem constrito judicialmente for indivisível, mantém-se a penhora sobre a totalidade do bem, devendo ser resguardado ao companheiro meeiro a metade do preço alcançado pela hasta pública. Recurso provido. (TJRGS - AC 70009315771 - 6° C.Cív. - Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda - j. 18/08/2004).

herança, a depender da existência de filhos do de cujus. Já a Lei 9.278/96 assegura o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família. Como o Código Civil não revogou expressamente esses diplomas legais, é mister reconhecer que não estão derrogadas as prerrogativas previstas na legislação pretérita (LICC 2° § 1° e 2°). Assim, omissa a lei, persiste o direito real de habitação na união estável por força de dispositivo legal não revogado (L 9.278/96 7° § único). Com relação ao direito de usufruto, assegurado à união estável en-quanto não constituída nova união (L 8971/94 2°), igualmente persiste. Para evitar tratamento discriminatório, deve-se reconhecer que remanesce o usufruto vidual no casamento, pois não cabe tratamento diferenciado a institutos similares. No entanto, há sério risco de a jurisprudência afastar esses direitos na união estável, configurando severa limitação às relações extramatrimoniais, além de injustificável afronta ao princípio da igualdade. Até que seja corrigido tal equívoco, pela reformulação da lei, cabe ao juiz simplesmente deixar de aplicar as normas discriminatórias, apontando sua inconstitucionalidade. Esta é a única forma de evitar que a incorreção legal traga prejuízos enormes às uniões que merecem a proteção do Estado.

11.12. ALIMENTOS - Tanto os companheiros, quanto os cônjuges e os parentes têm o direito de pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem (1.694). Na separação judicial, o tema da culpa serve como elemento para limitar o valor dos alimentos. Somente o inocente faz jus à pensão alimentícia para viver de modo compatível com a sua condição social. O cônjuge considerado culpado pela separação tem direito a perceber pensão do outro somente para garantir a própria subsistência, se não tiver aptidão para o trabalho ou parentes em condições de assumir o encargo (1704 § único). Tal dispositivo fala só em cônjuge, não se referindo à união estável.

Este não é o único motivo para excluir da união estável a possibilidade de os alimentos sofrerem limitações. A diferenciação quantitativa decorre do reconhecimento da culpa do cônjuge necessitado. Essa perquirição só cabe ser feita quando os ali-mentos são fixados na ação de separação judicial. Comprovada a responsabilidade do alimentando pela ruptura da vida em comum, o valor dos alimentos é achatado. Na união estável, a ação serve tão-só para identificar o lapso temporal de vigência do relacionamento. Culpas ou responsabilidades não integram a ação. Assim, os únicos requisitos para a concessão de pensãoem favor do companheiro são a prova da existência da relação e a necessidade do pensionamento.

A limitação do valor dos alimentos imposta à obrigação alimentar de qualquer origem, quando a situação de necessidade resulta de culpa do alimentado (1.694 § 2°), não traz para dentro da ação entre parceiros questionamentos sobre a culpa pelo fim da união estável. A responsabilidade que enseja que os alimentos sejam limitados à subsistência diz com a causa da necessidade, o que não se confunde com a culpa pelo fim da relação. Ademais, vem a jurisprudência afastando a identificação de culpas pela dissolução do casamento para a fixação de alimentos entre cônjuges. Como na ação de reconhecimento de união estável não se discute culpas, descabe tal questionamento quando a ação for cumulada com pedido de alimentos. Desarrazoado dilatar o objeto da demanda para limitar o valor dos alimentos.

11.13. CONTRATO DE CONVIVÊNCIA — O regime condominial

dos bens na união estável decorre da convivência, a qual gera a presunção da comunhão de esforços à sua constituição. Não importa o fato de os bens estarem registrados apenas no nome de um dos companheiros, pois a partilha ocorrerá de forma igualitária. No entanto, há a possibilidade de os conviventes, a qualquer tempo (antes, durante, ou mesmo depois de solvida a união), regularem da forma que lhes aprouver as questões patrimoniais, agregando, inclusive, efeito retroativo às deliberações.

A singeleza com que a lei refere a possibilidade de os conviventes disciplinarem o regime de bens, facultando a elaboração de um contrato escrito (1.725), denota a ampla liberdade que têm os companheiros de estipularem tudo o que quiserem não só questões de ordem patrimonial, mas também de ordem pessoal. Causa, no mínimo, certa estranheza o fato de a lei, com relação ao casamento, dedicar ao regime de bens nada menos do que 49 artigos, e, às questões patrimoniais na união estável, dirigir singelas duas palavras: "contrato escrito". Tal possibilidade de avença passou a ser denominada de contrato de convivência: instrumento pelo qual os sujeitos de uma união estável promovem a auto-regulamentação quanto aos reflexos da relação, podendo revestir-se da roupagem de documento solene, escritura pública, escrito particular, levado ou não à inscrição, registro ou averbação, pacto informal, e, até mesmo, ser apresentado apenas como disposições ou estipulações esparsas, instrumentalizadas em conjunto ou separadamente em negócios jurídicos diversos, desde que contenham a manifestação bilate-

ral da vontade dos companheiros, identificando o elemento volitivo expresso pelas parte

Não há sequer a determinação de que o contrato seja averbado no registro civil e no registro imobiliário, fato que pode prejudicar tanto o companheiro, como os filhos e terceiros. Pessoas alheias não têm como saber da existência da união, havendo a necessidade de preservar a boa-fé bem como a fé pública de que gozam os registros imobiliários, de onde decorre sua utilidade jurídicos Somente em raras hipóteses é possível tolher a plena liberdade dos consortes. Depois de anos de convívio com a aquisição de bens, a realização de um contrato concedendo todo o patrimônio a um dos companheiros, nada restando ao outro para garantir a própria sobrevivência, não pode subsistir. Nitidamente, tal ato de liberalidade configura uma doação, sendo vedado doar todos os bens sem reserva de parte deles, ou de renda suficiente a garantir a subsistência do doador (538). Além disso, não só nos pactos antenupciais, mas também nos contratos de convivência, é nula a convenção ou cláusula que contravenha disposição absoluta de lei (1.655). Como é necessário que as questões de ordem patrimonial sejam regidas de alguma forma, no que eventualmente não forem reguladas, é de se aplicar subsidiariamente o regime da comunhão parcial, via eleita pelo legislador em caso de omissão dos conviventes. Da mesma maneira, para interpretar a avença, há que se socorrer do regime legal.

11.14. CONTRATO DE NAMORO - Desde a regulamentação

legal da união estável, levianas afirmativas de que simples namoro ou relacionamento fugaz podem gerar obrigações de ordem patrimonial difundiram um certo pânico. Diante dessa situação, começou a ser decantada a necessidade de o par, que mantém singelo namoro, firmar contrato para assegurar a au-sênciade comprometimento recíproco e a incomunicabilidade do patrimônio presente e futuro. No entanto, esta avença, com o intuito de prevenir responsabilidades, não dispõe de nenhum valor, a não ser o de monetarizar as relações afetivas. Não há como previamente afirmar incomunicabilidade quando se segue um longo período de vida em comum, no qual são amealhados bens pelo esforço comum. Nessa circunstãncia, pretender o reconhecimento de eficácia à avença firmada no início do rela-

32 Francisco Cahali. Contrato de convivéncia na união estável, 306.

33 Wania Triginelli. A interface entre o direito de família, 680.

cionamento é fonte de enriquecimento ilícito. Não se pode olvidar que, mesmo no regime da separação total, vem a jurisprudência reconhecendo a comunicabilidade dos bens adquiridos durante o período de vida em comum. O regime é relativizado para evitar enriquecimento injustificado de um dos consortes em detrimento de outro. Para previnir o mesmo mal, cabe idêntico raciocínio ao namoro seguido de união estável, negando-se eficácia ao contra-to de namoro prejudicial a um do par.

De qualquer forma, é preciso lembrar que somente geram encargos os relacionamentos que, por sua duração, levam a um envolvimento de vidas a ponto de provocar uma verdadeira mescla de patrimônios. Essa é a única hipótese reconhecida pelo Judiciário a ensejar a partilha dos bens adquiridos após o início do vínculo de convivência.

11.15. UNIÕES PARALELAS - A doutrina ainda distingue modalidades de ligações livres, eventuais, transitórias e adulterinas, com o fim de afastar a identificação da união como estável e, assim, negar quaisquer direitos a seus protagonistas. São consideradas relações desprovidas de efeitos positivos na esfera jurídica. Os concubinatos chamados de adulterino, impuro, impróprio, espúrio, de má-fé, concubinagem, etc., são alvo do repúdio social. Nem por isso deixam de existir em larga escala. A repulsa aos vínculos afetivos concomitantes não os faz desaparecer, e a invisibilidade a que são condenados pela Justiça só privilegia o "bígamo". Situações de fato existem que justificam considerar que alguém possua duas famílias constituídas. São relações de afeto, apesar de consideradas adulterinas, e podem gerar conseqüências jurídica Presentes os requisitos legais, é mister reconhecer que configuram união estável, sob pena de se chancelar o enriquecimento injustificado, dando uma resposta que afronta a ética.

A quem quer negar-lhes efeitos jurídicos, justificativas não faltam. A alegação é de que a distinção entre concubinato adulterino e união estável busca manter coerência com o preceito ordenados da monogamia. Outro fundamento de grande voga é de que o Estado não pode dar proteção a mais de uma família ao mesmo tempo. A lógica desse raciocínio privilegia o infiel, bem como dispõe de um caráter nitidamente punitivo: aquele
34 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 261.

35 Carlos Alberto Benke, Partilha dos bens na união estável...,.

36 Rodrigo da Cunha Pereira. Da união estável, 265.

que opta por relacionar-se com alguém impedido de casar, em razão de já ser casado, deverá responsabilizar-se por sua escolha e conseqüências. Também serve de justificativa para excluir direitos o fato de a lei reconhecer a anulabilidade das doações promovidas pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice (550), bem como a revogabilidade das transferências de bens feitas ao concubino (1.642 V). As expressões "cúmplice" e "companheiro" devem ser tomadas com cuidado, pois em muitas pode haver uma relação com o doador nos moldes de uma entidade familiar. Ainda assim, a doutrina dominante e a jurisprudência ampla-mente majoritária negam a existência desses relacionamentos, não os identificando como união estável. No máximo é invocado o direito societário com o reconhecimento de uma sociedade de fato, partilhando-se os bens adquiridos na sua constãncia, mediante indispensável prova da participação efetiva para a aquisição patrimonial. Nada mais é deferido.

Os relacionamentos paralelos, além de receberem denominações pejorativas, são condenados à invisibilidade. Simples-mente a tendência é não reconhecer sequer sua existência. A depender do alegado desconhecimento da duplicidade de vidas, tais vínculos são alocados no direito obrigacional e lá tratados como sociedades de fato. Assim, infringir o dogma da monogamia assegura privilégios. A mantença de duplo relacionamento gera a irresponsabilidade de quem foi infiel. Uniões que persistem por toda uma existência, muitas vezes com extensa prole e reconhecimento social, são simplesmente expulsas da tutela jurídica. A esse "amante" somente se reconhecem direitos se ele alegar que não sabia da infidelidade do parceiro. Para ser amparado pelo direito precisa valer-se de uma inverdade, pois, se confessa desconfiar ou saber da traição, recebe da Justiça um solene: bem feito! É condenado por cumplicidade, "punido" pelo adultério, enquanto o responsável é "absolvido". Quem mantém relaciona-mento concomitante com duas pessoas sai premiado. O infiel e desleal permanece com a titularidade patrimonial, além de ser desonerado da obrigação de sustento de quem lhe dedicou a vida, mesmo sabendo da desonestidade do parceiro. Paradoxalmente, se o parceiro foi fiel e leal a uma única pessoa, é reconhecida a união estável, e imposta a divisão de bens e obrigação alimentar. A conclusão é uma só: a Justiça está favorecendo e incentivando a infidelidade e o adultério!

37 Rodrigo da Cunha Pereira. Da união estável, 264.

Negar a existência de uniões paralelas, quer um casamento e uma união estável, quer duas ou mais uniões estáveis, é simplesmente não ver a realidade. A Justiça não pode chancelar essas injustiças. Mas, é como vem se inclinando a doutrina. O concubinato adulterino importa, sim, para o Direito. São relações que repercutem no mundo jurídico, pois os companheiros, convivem, às vezes têm filhos, e há construção patrimonial em comum. Destratar mencionada relação, não lhe outorgando qualquer efeito, atenta contra a dignidade dos partícipes e filhos porventura existentes. Além disso, reconhecer apenas efeitos patrimoniais, como sociedade de fato, consiste em uma mentira jurídica, porquanto os companheiros não se uniram para constituir uma sociedade. Por fim, desconsiderar a participação do companheiro casado na relação concubinária, a fim de entendê-la como monoparental em havendo filhos, ofende o princípio da livre escolha de entidade familiar, de família, pois se estaria diante de uma entidade monoparental imposta
Ora, quem mantém vínculos afetivos paralelos, alvo da reprovação social, não pode ser beneficiado pela Justiça. Não cabe, simplesmente, ver-se desobrigado com relação a uma ou a ambas as uniões. E mister distinguir se houve rompimento de uma das uniões ou sua dissolução ocorreu por falecimento de um dos partícipes do triângulo amoroso. Quando finda a relação, comprovada a concomitância com um casamento, é impositiva a divisão do patrimônio acrescido durante o período de mantença do dúplice vínculo. E necessária a preservação da meação da esposa ou convivente, que se transforma em bem reservado, ou seja, torna-se incomunicável. A meação do varão será dividida com a companheira, com referência os bens adquiridos durante o período de convívio. O mesmo cálculo vale em se tratando de duas uniões estáveis paralelas.

Somente na hipótese de não se conseguir definir a prevalência de uma relação sobre a outra é que cabe a divisão do acervo patrimonial amealhado durante o período de convívio em três partes iguais, restando um terço para o varão e um terço para cada uma das mulheres. Na hipótese de falecimento do varão, a depender do regime de bens, é necessário afastar a meação da viúva. Apurado o acervo hereditário, excluída a legítima dos herdeiros, a parte disponível será dividida com a companheira,

38 Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho. Famílias simultâneas.... 159.

39 Como esta espécie de relacionamento é mantida por homens, os exemplos reproduzem o cotidiano.

com referência aos bens adquiridos durante o período de convívio Os mesmos cálculos são necessários quando ocorre o falecimento da companheira e vêm seus herdeiros a juízo buscar o reconhecimento da união estável. Entendimento em sentido diverso só viria a beneficiar o varão que foi desleal a mais de uma mulher. Em nenhuma dessas hipóteses se faz necessária a prova da efetiva participação na constituição do acervo amealhado.

11.16. INDENIZAÇÃO POR SERVIÇOS PRESTADOS - A indeniza-

ção por serviços domésticos prestados era um subterfúgio - nitidamente depreciativo - utilizado pela jurisprudência quando as uniões extramatrimoniais não tinham assento legal e não eram reconhecidas como merecedoras de tutela no âmbito do direito das famílias. Assim, ao invés de alimentos, fazia-se analogia com o direito do trabalho e indenizava-se o amor como se fosse prestação laboral. Findo o que era chamado de concubinato, inexistindo patrimônio a ser partilhado, para evitar que a mulher, que estava fora do mercado de trabalho e sem condições de prover sua subsistência, se quedasse em situação de absoluta miserabilidade, remuneravam-se os anos de dedicação ao varão deferindo-lhe indenização por serviços prestados

Esse expediente, largamente utilizado antes do reconheci-mento da união estável como entidade familiar, hoje não mais tem cabimento. A partir do momento em que foi reconhecido o

40 CONCUBINATO E CASAMENTO. Duplicidade de união afetiva. Efeitos. Caso em que se reconhece que o de cujus vivia concomitantemente em estado de união estável com a apelante (inclusive com filiação) e casamento com a apelada. Caso concreto em que, em face da realidade das vidas, se reconhece direito à concubina a 25% dos bens adquiridos na constãncia do concubinato. Deram parcial provimento. (TJRS - AC 70004306197 - 8ª C.Cív. - Rel. Des. Rui Portanova - j. 27/02/2003).

41 UNIÃO ESTÁVEL. Pedido de indenização por serviços prestados. A construção pretoriana que deu origem à indenização por serviços prestados nunca teve a finalidade de compensar a companheira eventualmente prejudicada em partilha de bens, mas, sim, destinava-se a - naqueles casos onde não era reconhecida a sociedade de fato, pela ausencia de prova de contribuição na formação do património amealhado - retribuir os serviços prestados no âmbito do lar. E isso porque, à época, não era possível conceder alimentos à companheira. Entretanto, a partir do momento em que as uniões de fato, dignificadas constitucionalmente com a denominação de "união estável" adquiriram o status de família, viabilizando-se juridicamente a concessão de alimentos, não há mais qualquer razão para deferir uma indenização de conteúdo tipicamente obrigacional, em to ao de um relacionamento que agora é reconhecido como família. Negaram provimen-

(TJRGS - AC 70003959640 - 7ª C.Cív. - Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos - j. 10/04/2002).

direito a alimentos, não se pode mais falar em indenização por serviços prestados no âmbito de relação que impõe deveres de mútua assistência e garante o direito a alimentos. Ao depois, como no casamento inexiste o direito a essa espécie de remuneração pelos anos dedicados ao lar, não cabe sua concessão em sede de união estável. Afinal, são ambas entidades de igual status e merecedoras da mesma tutela. Não se paga nem se compensa o grau de dedicação entre pessoas que se entregam a um relacionamento amoroso, cada qual se doando na medida da sua disponibilidade e com a intensidade do afeto que os vincula.

Porém, em face do repúdio do legislador (1.727) e da própria jurisprudência em reconhecer a existência das uniões paralelas, excluindo-as do âmbito do direito das famílias, imperativo garantir a sobrevivência de quem dedicou uma vida a alguém que não lhe foi leal, mantendo outro relacionamento. Já que vem sendo rejeitada a concessão de alimentos, para evitar o enrique-cimento injustificado do varão, permitindo que se livre sem responsabilidade alguma, depois de anos de convívio, é mister, ao menos, impor-lhe a obrigação de indenizar os serviços prestados. Esta é a única forma de impedir que a companheira acabe sem meios de prover a própria subsistência. Que ao menos se lhe assegure direito indenizatório. Chega de se premiar os homens por sua infidelidade! Por mais que tal espécie de indenização tenha sido alvo de críticas pelo caráter de aviltamento de quem deu amor e é reconhecido apenas o seu labor, esta é a única saída. A concubina pode não receber alimentos, não herdar, não ter participação automática na metade dos bens adquiridos em comum, mas terá em seu prol a sociedade de fato e a indenização por serviços domésticos prestados Assim já se manifestou o STJ.

Algumas decisões, embora esporádicas, extraem efeitos jurídicos outros de tais relações. Conquanto não reconhecida a

42 Sérgio Gischkow Pereira. Estudos de direito de família, 173.

43 CONCUBINATO. Relação extraconjugal mantida por longos anos. Vida em comum configurada ainda que não exclusivemente. Indenização serviços domésticos. Pacifica é a orientação das Turmas da 2ª Seção do STJ no sentido de indenizar os serviços domésticos prestados pela concubina ao companheiro durante o período da relação. direito que não é esvaziado pela circunstãncia de ser o concubino casado, se possível, como no caso, identificar a existência de dupla vida em comum, com a esposa e companheira, por período superior a trinta anos Pensão devida durante o período do concubinato até o óbito do concubino . (STJ - REsp 303.604/SP - 4ª T. - Rei Min. Aldir Passarinho Junior - DJU 23/06/2003).

princípios do direito das familias

união estável, procede-se à divisão de seguro de vida e de benefício previdenciário.

11.17. A SÚMULA 380 - Quando as relações extramatrimoniais não tinham previsão legal, e com o nome de concubinato eram tratadas como sociedade de fato, foi editada pelo STF a Súmula 380.46 Mesmo depois de o concubinato ter merecido reconhecimento constitucional com o nome de união estável, dita súmula continuou a ser invocada, vindo somente a perder prestígio por ocasião da legislação infraconstitucional (L 9.278/96), que considerou os bens adquiridos por um ou por ambos os conviventes na constância da união estável como fruto do trabalho e da colaboração comum. Por presunção legal, surgiu o estado de condomínio do patrimônio amealhado, que passou a pertencer em partes iguais a ambos os conviventes, ensejando partição igualitária. Tendo o Código Civil deixada clara a aplicação do regime da comunhão parcial de bens à união estável, imperioso reconhecer a sua revogação.

Porém, como a doutrina amplamente majoritária e farta jurisprudência insistem em não identificar as uniões paralelas como uniões estáveis, a forma encontrada para impedir o enriquecimento injustificado é continuar invocando a indigitada súmula. Assim, diante de relações simultâneas cabe buscar em juízo o reconhecimento de união estável ou de sociedade de fato, ou, ainda, indenização por serviços prestados. A maneira de as mulheres conseguirem obter alguma coisa é alegar que desconheciam o casamento ou a outra união estável mantida pelo parceiro. Só mediante esse fundamento (ou artifício!) é admitida a presença de um concubinato adulterino putativo de boa-fé.

44 SEGURO DE VIDA EM FAVOR DE CONCUBINA. Homem casado. Situação peculiar de coexistência duradoura do de cujus com duas famílias e prole concomitante advinda de ambas as relações. Indicação da concubina como beneficiária do benefício. Fracionamento. Inobstante a regra protetora da família, impedindo a concubina de ser instituída como beneficiária de seguro de vida, porque casado o de cujus, a particular situação dos autos, que demonstra "bigamia", em que o extinto mantinha-se ligado à família e concubinária, tendo prole concomitante com ambas, demanda solução isonõmica, atendendo-se à melhor aplicação do Direito. Recurso conhecido e provido em parte para determinar o fracionamento, por igual, da indenização secundária. (STJ - REsp 100.888/BA - ReI. Min. Aldir Passarinho Junior - j. 12/03/2000).

45 CASAMENTO E CONCUBINATO. União dúplice. Efeitos. Notório estado de união estável do de cujus com a apelada, enquanto casado com a apelante. De se reconhecer o pretendido direito ao pensionamento junto ao IPERGS. Negaram provimento. (TJRGS - AC 70006936900 - 8ª. C.Cív. - Rel. Des. Rui Portanova - j. 09/10/2003).


46 Súmula 380 do STF: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concu-

binos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.


Afirmada a existência de uma sociedade de fato, é determinada a partição patrimonial. No entanto, é mister reconhecer a existência da união e seus reflexos de ordem patrimonial inde-pendentemente da alegada falta de conhecimento da infidelidade do par. Comprovada a existência do vínculo concomitante, dispensável a prova da real contribuição na aquisição do acervo constituído durante o período de convívio. Descabido exigir a prova do aporte financeiro de cada um para proceder-se à divisão de forma igualitária do acervo amealhado durante sua vigência.

11.18. CONVERSÃO EM CASAMENTO — A Constituição recomenda que a lei facilite a conversão da união estável em casamento (CF 226 § 3°). Mas deixou o Código Civil de obedecer à dita recomendação. Exige a interferência judicial ao determinar que o pedido seja dirigido ao juiz, devendo ser posteriormente averbado no registro civil (1.726). Esse procedimento, às claras, em nada facilita a conversão. Ao contrário, a dificulta. Por isso, a doutrina vem considerando inconstitucional esse dispositivo. O sentido prático da transformação da união estável em casa-mento seria estabelecer seu termo inicial, possibilitando a fixação de regras patrimoniais com efeito retroativo. Dificultado esse intento, o jeito é firmar um contrato de convivência que pode dispor de eficácia retroativa, incidindo suas previsões sobre situações pretéritas a partir da caracterização da união A outra solução é casar, hipótese, além de mais barata, certamente mais romântica. Cabe lembrar que o casamento é gratuito (CF 226 § 1°), e o procedimento de transformação depende da pro-positura de uma ação, implicando contratação de advogado e pagamento de custas. Ao depois, através do pacto antenupcial, pode-se fazer qualquer acerto de ordem patrimonial com efeito retroativo, ao bel-prazer do par.

Não trouxe a lei qualquer regra sobre a forma de operacionalizar a transformação da união estável em casamento. Assim, resoluções dos tribunais estaduais regulamentam o procedimento de conversão Ainda assim, continuará sendo uma norma sem aplicabilidade, já que não foram eliminadas formalidades e nem afastadas burocracias. Além disso, a transformação acaba

47 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. O companheirismo, 538.

48 Francisco Cahali. Contrato de convivência na união estável, 306.

49 No RS a CGJ baixou os Provimentos 27/2003 e 39/2003, regulando a conversão da união estável em casamento. É determinada a instauração de um processo com a participação do Ministério Público. Deverão os conviventes e duas testemunhas ser ouvidos em audiência, ainda que haja prova pré-constituída da união estável. O juiz deverá fixar o termo inicial da união estável.

sendo desinteressante até porque há deveres aplicáveis apenas aos cõnjuges, e não aos companheiros, como a fidelidade recíproca e a coabitação.



1 1.19. AÇÃO DE RECONHECIMENTO - A união estável é um fato

jurídico que nasce, perdura por um tempo e muitas vezes se dissolve. Constitui-se sem a chancela estatal, ao contrário do que ocorre com o casamento. É possível aos companheiros buscar o reconhecimento jurídico da relação, de forma consensual ou litigiosa, não só quando da ruptura da vida em comum. Pode o par fazer uso de justificação judicial ou de ação declaratória para ver reconhecida a união, mesmo durante sua vigência

O relacionamento solve-se da mesma forma que se constitui: sem a interferência do Estado. Assim, rompido o vínculo afetivo, inadequado nominar a ação de dissolução de união estável, pois quando as partes vêm a juízo, a união já está dissolvida. Também não cabe qualquer questionamento a respeito de culpa, porquanto não integra o objeto litigioso da demanda qualquer referência à causa do fim do relacionamento, sendo indevida a tentativa de imputação de responsabilidade pelo desenlace afetivo. Nem quando a ação envolve questão alimentícia, cabe perquirir responsabilidades.

Não se pode confundir união estável com casamento. Como a dissolução do casamento depende de referendo do Judiciário, tanto a ação de separação como a de divórcio têm eficácia desconstitutiva. Uma rompe o casamento e a outra o dissolve. Já a ação de reconhecimento de união estável dispõe de carga exclusivamente declaratória, limitando-se a sentença a fixar o termo inicial e final do relacionamento. É imprescindível estipu-

50 paulo Luiz Netto Lõbo. As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais ..., 11.
51 UNIÃO ESTÁVEL. Reconhecimento. Ação declaratória. Pedido consensual. Inclusão da companheira no quadro de dependentes junto ao exército. Extinção do feito. Falta de interesse jurídico. Sentença desconstituída. Muito embora seja desnecessãria a intervenção estatal para a instituição do relacionamento marital, uma vez que a união estável se constitui pela só conduta dos amantes, não há como deixar de reconhecer o interesse das partes. E não se pode negar-lhes o direito de levar a questão à apreciação do Judiciário. Contudo, a via adequada para examinar-se a pretensão é a ação de justificação judicial (CPC 861). Apelo provido em parte. Sentença desconstituída, para dar seguimento ao pleito como justificação judicial. (TJRGS - AC 70006287577 - 7ª

C.Cív. - Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis - j. 18/06/2003). 52

AÇAO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL. Interesse de agir. Incoerência de caréncia de ação. O interesse de agir importa na necessidade e utilidade do provimento judicial, presente, inclusive, no pedido que visa tão-somente declarar a existéncia da união estável. Não obstante esta espécie de relacionamento se caracterize pela informalidade, é fato relevante ao Direito, especialmente depois de ser elevada à categoria de entidade familiar pela Constituição Federal. À UNANIMIDADE. PROVERAM. (TJRGS - AC 70006527568 - 7ª C.Cív. - Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos - j. 22/10/2003).lar o período de convivência em face dos efeitos patrimoniais, pois os bens adquiridos durante a relação pertencem a ambos, ensejando partição igualitária.

No que diz respeito às questões patrimoniais, persiste o mesmo tratamento diferenciado. No casamento, a divisão dos bens necessita de homologação judicial. Na união estável, podem os companheiros, de forma consensual, solver as questões patrimoniais, sendo despicienda a interferência da Justiça. Toda-via, em havendo litígio, é acionado o Judiciário, normalmente por aquele que não está na posse do patrimônio comum. O objeto da ação é a identificação do período de convívio e a divisão do patrimônio amealhado nesse ínterim. Assim, é mister que decline o autor os bens alvo de partição e já formule sua proposta de partilha. A sentença, além de extremar o período de vigência da união estável, deve definir e dividir os bens comuns. De todo viciosa a prática que vem se consolidando de remeter à fase de liquidação da sentença a identificação dos bens. Muitas vezes, inclusive, a partilha é relegada a nova ação pelo rito do inventário (CPC 892 a 1.045). Trata-se praticamente de mais duas demandas, com dilação probatória, o que acaba perpetuando a presença das partes na justiça. Faz-se necessário que em única demanda já fiquem solvidas todas as questões: a definição do termo inicial e final de sua vigência e a divisão do acervo patrimonial. Somente quando a ação contém questões outras (como, por exemplo, o estabelecimento de alimentos), cabe tal fracionamento. Caso contrário, nada justifica a sentença limitar-se a afirmar a dissolução de algo já dissolvido e remeter as partes a outra demanda. A dilação probatória deve ser levada a efeito na mesma ação a ensejar única sentença que: (a) reconhece a existência da união; (b) fixa seu termo inicial e final e (c) procede a divisão dos bens.

Falecido o companheiro, os legitimados para figurar nas demandas referentes à união estável, quer no pólo ativo, quer no pólo passivo, são os herdeiros, e não o espólio representado pelo inventariante (CPC 12 V). Tratando-se de ações que envolvem questão de estado, cujos reflexos não são exclusivamente de ordem patrimonial, imperiosa a presença dos sucessores em nome próprio. Em se tratando de demanda em que o convivente

53 DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL CUMULADA COM PARTILHA DE BENS. Espólio. Irregularidade do pólo passivo. Emenda da inicial. O espólio é mero acervo patrimonial ao qual é conferida, apenas transitoriamente, personalidade jurídica. Portanto, não pode ser demandado em ação declaratória de união estável, na qual os herdeiros, como litisconsortes necessários, são parte passiva legítima. Agravo desprovido. (TJRGS - AI 70001029289 - 7ª C.Cív. - Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis - j. 31/05/2000).

falecido mantinha o vínculo de casamento, além dos herdeiros, é necessária a citação do cônjuge sobrevivente, em face do direito de concorrência que lhe é assegurado (1.829) conforme o regime de bens. Assim, se o de cujus era casado pelo regime da separação de bens ou pelo da comunhão parcial, a depender da existência de bens particulares, a citação do consorte supérstite é indispensável, constituindo-se um litisconsórcio necessário, cuja inobservância leva à nulidade do processo (CPC 47). Eventuais credores do casal ou de apenas um dos companheiros têm legitimidade para ingressar com ação declaratória de união estável, tendo em vista os efeitos de ordem patrimonial advindos de tal relação

11.20. AçÃo DE ALIMENTOS - Como a união estável constitui-se por ato informal, o companheiro que necessite de pensão pode se valer da ação de alimentos (L 5.478/68) se dispuser de prova pré-constituída da existência da relação. Caso contrário, inviável a utilização dessa via que exige prova do vínculo obrigacional para a concessão de alimentos provisórios. A solução é intentar ação de reconhecimento de união estável cumulada com ação ordinária de alimentos. Assim, tão logo aportem aos autos fortes indícios da existência da união, bem como da possibilidade de um e necessidade de outro, é possível deferir alimentos provisórios. Fixados os alimentos, terão efeito retro-ativo à data de citação (LA 13 § 2°).

Como é permitida a busca de alimentos provisionais nas ações de desquite e de anulação de casamento (CPC 852), nada impede o uso dessa via cautelar em sede de união estável, tendo em vista a presença do dever de mútua assistência. Mas também nessas hipóteses, é necessário haver alguma prova da existência do vínculo em decorrência da irrepetibilidade dos alimentos.

11.21. FORO PRIVILEGIADO - Quanto a ter a companheira o privilégio do foro (CPC 100 I), diverge a jurisprudência. Há quem sustente que, não tendo a Constituição equiparado a união

54 Newton Teixeira Carvalho. Principais inovações processuais..., 481.

55 A questão do direito de concorrência no regime da comunhão parcial de bens não se encontra pacificada em sede doutrinária (Maria Berenice Dias, Conversando sobre família e sucessões e o novo Código Civil).

56 UNIÃO ESTÁVEL. Credor tem legitimidade em propor a ação para ver declarado fato duradouro, público e contínuo, que gera efeitos na sua esfera patrimonial. Controvérsia limitada ao início da relação. Bens amealhados decorrentes de herança. Ausência de provas. Sentença mantida. Recursos de agravo retido e apelo desprovidos. (TJRGS - AC 70005530803 - 8ª C.Cív - Rel. Des. Alfredo Guilherme Englert - j. 14/08/2003).

estável ao casamento, mas apenas a reconhecido como entidade familiar, à companheira não se aplica tal prerrogativa. A maio-ria, no entanto, invocando o princípio da igualdade, estende a ela esse direito. A justificativa para a existência da não-equiparação entre o homem e a mulher está presente tanto no casa-mento como na união estável

11.22. NoME - Qualquer nubente pode acrescentar ao seu o sobrenome do outro (1.565 § 1 °). Nada diz a lei civil sobre o nome na união estável. No entanto, a Lei dos Registros Públicos autoriza a mulher a averbar o patronímico do companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios de família (LRP 57 § 2°). Como tal disposição legal não foi revogada expressamente, e não há incompatibilidade com o Código Civil, deve-se tê-la como ainda em vigor. Porém, é de se afastar de tal dispositivo todas as diferenciações feitas e que afrontam ao princípio da igualdade. Portanto, na união estável, qualquer dos companheiros pode adotar o nome do outro.

11.23. MEDIDAS CAUTELARES - Aplicam-se à união estável todas as medidas cautelares que podem ser utilizadas em razão do casamento. Embora a união estável finde com a cessação da vida em comum, nem sempre o afastamento de um dos convi-ventes da morada em que residem ocorre de forma consensual. Assim, possível é o pedido de separação de corpos Como tal medida tem efeitos outros, é admissível até mesmo quando o casal já se encontra separado de fato. Dessa forma, pode ser utilizada para o fim de chancelar a incomunicabilidade patrimonial, demarcando o termo final da relação. Igualmente, o pedido de autorização de afastamento, para que um do par se retire do lar, é cabível em sede de união estável. Essa cautela se justifica para prevenir eventuais responsabilidades e delimitar o término da relação, pondo fim ao estado condominial de bens.

57 UNIÃO ESTÁVEL. Exceção de incompetência. Como a regra que concede à mulher o foro privilegiado (CPC 100 I), não foi revogada pela Constituição Federal de 1988, ao consagrar o princípio da igualdade, estende-se o foro especial à companheira, vez que a mens legis é a proteção da mulher ainda sujeita, na realidade social, a situações de desfavorecimentos e dificuldades frente ao varão. Negaram provimento. Unânime. (TJRGS - AI 70007117328 - 7ª C.Cív. - Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos - j. 05/11/2003).

58 UNIÃO ESTÁVEL. Separação de corpos. Mantém-se a decisão que determina o afastamento do varão do lar conjugal, quando os elementos de convicção comprovam o grau de animosidade entre as partes. Ainda que constituam prova unilateral, os registros policiais acostados são suficientes para embasar a medida. Inteligência do art. 888. VI do CPC. (TJRGS - AI 70008404659 - 7ª C.Cív. - Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis - j. 28/04/2004).

Da mesma maneira, inexiste óbice à propositura das cautelares de arrolamento seqüestro ou arresto de bens, preparatórias ou incidentes à ação de reconhecimento da união estável. Basta haver princípio de prova da existência da relação, patrimônio e o temor de sua dissipação. Também é viável o pedido de reserva de bens (CPC 1.001), no inventário do convi-vente falecido, a fim de resguardar os direitos pleiteados pelo companheiro supérstite enquanto tramita a ação declaratória de reconhecimento da união.

Leitura complementar

ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti. Famílias Simultâneas e concubinato adulterino. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do lll Congresso Brasileiro de Direito de

Família. Família e cidadania. O novo CCB e a Vacatio Legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 143-161.

CAHALI, Francisco José. Contrato de Convivência na União Estável. São Paulo: Saraiva, 2002.

COL, Heder Martinez Dal. União estável e os contratos de namoro no NCCB. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 23, p. 37-54, abr./mai. 2004.

CZAJKOWISKI, Rainer. União livre: à luz das leis 8.971/94 e 9.278/96. Curitiba: Juruá, 1996. FERREIRA, Fábio Alves. O reconhecimento da união de fato como entidade familiar e a sua transformação num casamento não solene. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
OLIVEIRA, Euclides de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo Código Civil. 6 ed. São Paulo: Método, 2003.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 6. ed. Belo Horizonte: Dei Rey, 2001.

RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famílias simultâneas: da unidade codificada à pluralidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

VASCONCELOS, Rita de Cássia Corrêa de. Tutela de urgência nas uniões estáveis. Curitiba: Juruá, 2002.

VELOSO, Zeno. Direito real de habitação na união estável. In: DELGADO, Mário Luiz;

ALVES, Jones Figueirêdo. (coord.) Questões controvertidas no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2003, p. 405-416. v. 1.

WELTER, Belmiro Pedro. Estatuto da união estável. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003.

59 ARROLAMENTO CAUTELAR DE BENS. Requisitos: periculum in mora e fumus boni iuris. União estável. Comunhão de esforços. Presunção legal. Caberá o arrolamento de bens sempre que houver fundado receio de extravio ou dissipação, ex vi do art. 855 do CPC. A companheira, dissolvida a sociedade conjugal e objetivando resguardar a futura meação, poderá requerer o arrolamento cautelar de bens, mormente porque a sua colaboração na formação do património durante a vida em comum é presumida legal-mente. Recurso de apelação do réu desprovido e da autora provido à unanimidade.

(TJDF - AC 1999.07.1.010625-5 - (163798) - 3a T. - Rel. Des. Wellington Medeiros - DJU 27/11/2002).

12. Família Homoafetiva

12.1. TENTATIVA CONCEITUAL - Quase intuitivamente se conceitua a família como relação interpessoal entre homem e mulher, constituída pelos sagrados laços do matrimônio. É tão arraigada essa idéia que o legislador, quando trata do casamento, sequer refere a diversidade de sexo do par. Assim, apesar do repúdio social e da rejeição de origem religiosa, por falta de vedação constitucional ou legal, não há impedimento ao casa-mento homossexual. As uniões de pessoas do mesmo sexo receberam, ao longo da história, um sem-número de rotulações pejorativas e discriminatórias. No entanto, é uma realidade que não mais se pode fazer de conta que não existe. O fato é que as pessoas não perdem a mania de buscar a felicidade. Para isso, abandonam relacionamentos jurados como eternos, partem em busca de novos amores, ingressam em novos vínculos afetivos, mesmo afrontando o estabelecido pelo Estado como forma única de constituição da família. Mas a felicidade nem sempre se encontra no relacionamento heterossexual.

A homossexualidade acompanha a história do homem. Não é crime e nem pecado; não é uma doença e nem um vício. É simplesmente uma outra forma de viver. A origem não se conhece. Aliás, nem interessa, pois quando se buscam causas parece que se está atrás de um remédio ou de um tratamento para encontrar a cura de algum mal. A infertilidade do vínculo homossexual foi repudiada pela Igreja, o que colocou essas uniões à margem da sociedade. Claro que a forma de demonstrar reprovação a tudo o que desagrada à maioria conservadora é a condenação à invisibilidade. Assim, restam as uniões homossexuais marginalizadas e excluídas do sistema jurídico. Mas, mes-mo sem lei, ninguém pode negar a sua existência. No âmbito do Judiciário, é que começaram a encontrar reconhecimento, onde passaram a ser nominadas de uniões homoafetivas. As barrei-


1 Este neologismo foi cunhado em minha obra Uniões homossexuais: o preconceito e a justiça.

ras do preconceito vêm, aos poucos, arrefecendo e cedendo lugar ao amor sem fronteiras que deve ser compreendido sem que se interrogue a identidade dos parceiros. Vencer o preconceito é uma luta árdua, que vem sendo travada diuturnamente, e que, aos poucos, de batalha em batalha, tem-se mostrado exitosa numa guerra desumana

12.2. PREVISÃO CONSTITUCIONAL — A Constituição, rastreando os fatos da vida, viu a necessidade de reconhecer a existência de relações afetivas fora do casamento. Assim, emprestou espe-cial proteção às entidades familiares formadas por um dos pais e sua prole e à união estável entre homem e mulher. Esse elenco, no entanto, não esgota as formas de convívio merecedoras de tutela. A norma (CF 226) é uma cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensividade. Não se pode deixar de reconhecer que há relacionamentos que, mesmo sem a diversidade de sexos, atendem a tais requisitos. Têm origem em um vínculo afetivo, devendo ser identificados como entidade familiar a merecer a tutela legal.

A regra maior da Constituição, que serve de norte ao sistema jurídico, é o respeito à dignidade humana. O compromisso do Estado para com o cidadão se sustenta no primado da igualdade e da liberdade, consagrados já no seu preâmbulo. Ao conceder proteção a todos, veda discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade e assegura: o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Mais. A Constituição, ao elencar os direitos e garantias fundamentais, proclama (CF 5°): todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Esses valores implicam dotar os princípios da igualdade e da isonomia de potencialidade transformadora na configuração de todas as relações jurídicas. Fundamento de igualdade jurídica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental do estado de direito

Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função da orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano. Não se pode, simplesmen-

2 Fabiana Marion Spengler. União homoafetiva: o fim do preconceito, 215.

3 Paulo Luiz Netto Lõbo. Entidades familiares constitucionalizadas..., 95.

4 Konrad Hesse. Elementos de direito constitucional..., 330.te, ignorar a condição pessoal do indivíduo (na qual, sem sobra de dúvida, inclui-se a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana Diante das garantias constitucionais que configuram o Estado Democrático de Direito, impositiva a inclusão de todos os cidadãos sob o manto da tutela jurídica. A constitucionalização da família implica assegurar proteção ao individuo em suas estruturas de convívio, independente de sua orientação sexual.

12.3. DIREITO À SEXUALIDADE — A sexualidade integra a própria condição humana. E um direito humano fundamental que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre de sua própria natureza. Como direito do indivíduo, é um direito natural, inalienável e imprescritível. Ninguém pode realizar-se como ser humano se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sexualidade, conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade à livre orientação sexual. O direito de tratamento igualitário independe da tendência afetiva. Todo ser humano tem o direito de exigir respeito ao livre exercício da sexualidade.

Como todos os segmentos alvo do preconceito e discriminação social, as relações homossexuais se sujeitam à deficiência de normação jurídica, sendo deixadas à margem da sociedade e ã míngua do Direito. Por ser fato diferente dos estereótipos, o que não se encaixa nos padrões, é tido como imoral ou amoral. A orientação sexual adotada na esfera de privacidade não admite restrições, o que configura afronta ao direito à liberdade a que faz jus todo ser humano, pois diz com sua condição de vida.

12.4. OMISSÃO LEGAL - O repúdio social a segmentos marginalizados e excluídos acaba intimidando o legislador, que tem enorme resistência em chancelar leis que visem a proteger a quem a sociedade rejeita. Por puro preconceito, não aprova leis voltadas a minorias alvo da discriminação. Sequer são aprecia-dos projetos que possam desagradar o eleitorado e colocar em risco a reeleição dos parlamentares. A proposta de emenda constitucional, para inserir entre os objetivos fundamentais do Estado (CF 3° IV) o de promover o bem de todos sem preconceito de orientação sexual (PEC 139/95), e o projeto da parceria civil (PL 1.151/95) são belos exemplos. Vagam pelo Congresso Nacional há mais de 10 anos.

Roger Raupp Rios. A homossexualidade no direito, 34.

12.5. VIA JUDICIAL - A omissão do legislador leva ao surgi-mento de um círculo perverso. Diante da inexistência da lei, a Justiça nega a prestação jurisdicional. Sob a justificativa de que não há uma regra jurídica, negam-se direitos. Confunde-se carência legislativa com inexistência de direito. O juiz não pode negar direitos pela ausência de lei. Necessita socorrer-se dos princípios constitucionais que impõe respeito à dignidade e assegura o direito à liberdade e à igualdade. O ordenamento jurídico estrutura-se em torno de certos valores, muitos dos quais estão postos em sede de princípios constitucionais, que também devem informar a interpretação da legislação específica numa leitura incorporada pelos reclamos da atualidade históri-

6

Olvida-se o julgador que a própria lei reconhece a existência de lacunas no sistema legal, o que não autoriza a omissão do juiz. A determinação é de que julgue (LICC 4° e CPC 126): quando a lei for omissa, o juiz decidirá. Inclusive lhe são apontadas as ferramentas a serem utilizadas: analogia, costumes e princípios gerais do direito. Assim, o juiz desrespeita a lei e deixa de cumprir com o seu dever toda a vez que nega algum direito sob a justificativa de inexistir lei. Não se pode deixar de visualizar, nesta postura omissiva, nítida intenção punitiva, o que acaba chancelando injustiças e dando ensejo a enriquecimento sem causa.


Nem a ausência de leis, nem a omissão do Judiciário podem levar à exclusão de direitos. Preconceitos de ordem moral não devem servir de justificativa para alijar direitos. A quem vive fora dos padrões sociais e não goza da referência legal, é descabido negar proteção e excluir direitos. Ao juiz não cabe julgar as opções de vida das partes e chegar a resultado que se afaste da ética. Deve cingir-se a apreciar as questões que lhe são postas, devendo centrar-se, exclusivamente, na apuração dos fatos para encontrar uma solução justa. Em face da ausência de lei, é mister reconhecer a ocorrência de uma lacuna no sistema jurí-

dico.
Quem ainda resiste em reconhecer tais uniões como entidade familiar, que ao menos invoque a analogia para aplicar as regras de direito de família, pois são as que mais se aproximam das uniões homoafetivas. Têm a mesma origem: um vínculo afetivo. Percorrem o mesmo caminho que leva à comunhão de

6 Ana Carla Harmatiuk Matos. União entre pessoas do mesmo sexo ..., 145.

vida e geram responsabilidades recíprocas. Quando do fim do relacionamento, por morte ou separação, as seqüelas também são iguais. Necessário é encarar a realidade sem preconceitos e aplicar o regramento legal que regulamenta o casamento e a união estável. O embaralhamento de vidas leva ao estado con-dominial do patrimônio, que necessita ser partilhado sob pena de, por puro preconceito, injustiças serem cometidas.

As ações devem ser distribuídas às varas de família. Deve ser reconhecido direito a alimentos, bem como direitos sucessórios. É mister deferir a inventariança ao companheiro sobre-vivente e assegurar-lhe meação e direito real de habitação para evitar injustiças enormes. Descabido entregar a herança a parentes distantes em detrimento do parceiro. Todos os direitos decorrem exclusivamente do vínculo afetivo, não se justificando a busca de figuras em outros ramos do direito, tal como aconteceu com a relação concubinária. Para evitar o enriquecimento sem causa, é de ser reconhecido, ao menos, a existência de uma sociedade de fato. Igualmente, apesar de não se tratar de vínculo empregatício, é de, no mínimo, deferir indenização por prestação de serviços.' Ninguém pode locupletar-se de outrem. A repulsa às uniões homossexuais não pode gerar rejeição à justiça. Chega-se a ponto de considerar a herança vacante, na hipótese de o parceiro falecido não ter herdeiros.

Como cabe ao Direito regular a vida e sendo ela uma eterna busca da felicidade, impossível não reconhecer que o afeto é um valor jurídico merecedor de tutela. Ter como juridicamente impossíveis pretensões de caráter patrimonial é chancelar o enriquecimento sem causa dos parentes, em prejuízo de quem, muitas vezes, dedicou uma vida a outrem e participou da formação do acervo de bens.


12.6. AVANÇOS JURISPRUDENCIAIS - A justiça, nas raras vezes em que reconhecia a existência das uniões homossexuais, conferia-lhes apenas seqüelas de ordem patrimonial, intitulando-as como sociedades de fato. Relegadas ao direito das obrigações, logrando um dos sócios provar sua efetiva participação na aquisição de bens amealhados durante o período de convívio, era determinada a partição do patrimônio, operando-se verdadeira divisão de lucros.

A mudança começou pela justiça gaúcha, ao definir a competência dos juizados especializados da família para apreciar as

7 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Direito de família brasileiro, 197.

ca.


uniões homoafetivas Esse, com certeza, foi o primeiro grande marco que ensejou a mudança de orientação da jurisprudência. Reconhecida como entidade familiar, foi deferido o direito de herança ao parceiro do mesmo sexo No âmbito da seguridade social, portaria do INSS 1° assegura tanto o auxílio por morte, como o auxílio reclusão." Direitos outros vêm sendo assegura-dos na órbita previdenciária, além de se estar deferindo visto de

8 RELAÇÕES HOMOSSEXUAIS. Competência para julgamento de separação de sociedade de fato dos casais formados por pessoas do mesmo sexo. Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das varas de família, à semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais. Agravo provido. (TJRGS - AI 599 075 496 - 8ªC.Cív. - Rel. Des. Breno Moreira Mussi - j. 17/6/1999)

9 UNIÃO HOMOSSEXUAL. Reconhecimento. Partilha do patrimônio. Meação. Paradigma. PARADIGMA. Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o Judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevados sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o patrimônio havido na constância do relacionamento deve ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a melhor hermenêutica. Apelação provida, em parte, por maioria, para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros. (TJRGS - AC 70001388982 - 7ª C.Civ. - Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis - j.14/3/2001)

10 Instrução normativa do INSS 25/2000.

11 PENSÃO POR MORTE. Servidor público. Companheira homossexual. Lei 8.112/90. 1. Não há que se falar de ausência de interesse de agir quando a ré, no mérito de sua resposta, nega o direito vindicado. 2. A alegação de impossibilidade jurídica do pedido confunde-se com o próprio cerne da demanda, além de não existir expressa vedação legal à pretensão autoral, a implicar em extinção do feito sem julgamento do mérito. 3. A sociedade de fato existente entre homossexuais merece tratamento isonômico ao dispensado às uniões heterossexuais em respeito aos princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da promoção do bem de todos sem preconceito ou discriminação. 4. A inexistência de regra que contemple a possibilidade da percepção do beneficio da pensão por morte, por companheiro(a) homossexual de servidor público falecido, não pode ser considerada como obstáculo para o reconheci-mento da existência de um fato notório, para o qual a proteção jurídica é reclamada. 5. Mesmo que se pudesse entender que a Lei n° 8.112/90 não alberga a situação da autora, o que implicaria em incorrer em inaceitável e antijurídica discriminação sexual, se o sistema geral de previdência do País comporta hipótese similar, como consignado na IN n° 25-INSS, a qual estabelece procedimentos a serem adotados para a concessão de benefícios previdenciários ao companheiro ou companheira homossexual, em observãncia ao princípio isonômico, deve-se aplicar aos servidores públicos federais. por analogia, o disposto nesse indigitado ato normativo. 6. A exigência de designação expressa pelo servidor, visa tão-somente facilitar a comprovação, junto à administração do órgão competente, da vontade do falecido servidor, e sua ausência não importa em impedi-mento à concessão do benefício, se confirmada essa vontade por outros meios idôneos de prova 7. Comprovada a união estável da autora com a segurada falecida, bem como sua dependência económica em relação à mesma, e tendo-se por superada a questão relativa à ausência de designação, forçoso é se reconhecer em favor dela o direito à obtenção da pensão pleiteada. Precedentes. Preliminares rejeitadas. (TRF 5° R. - AC

334141 - (2002.84.00.002275-4) - RN - 3ª T. - Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano - j. 27/07/2004).

permanência ao parceiro estrangeiro que vive em união homoafetiva com brasileiro. Decisões no mesmo sentido começaram a surgir em todo o país.

O Tribunal Superior Eleitoral ao proclamar a inelegibilidade (CF 14 § 7°) nas uniões homossexuais, reconheceu que a união entre duas pessoas do mesmo sexo é uma entidade familiar, tanto que sujeita à vedação que só existe no âmbito das relações familiares. Ora, se estão sendo impostos os ônus aos vínculos homoafetivos, mister é que também sejam assegurados todos os direitos e garantias a essas uniões no âmbito do direito das famílias e do direito sucessório.

Existe a tendência de se aceitar o que o Poder Judiciário referenda como certo. Assim, no momento em que a justiça consolidar essa orientação, de ver as ditas relações como vínculos afetivos, certamente, em muito contribuirá para amenizar a aversão à homossexualidade. Esta talvez seja a função - verdadeira missão - dos juízes: buscar de forma corajosa um resultado justo. Com isso, a jurisprudência acaba estabelecendo pautas de conduta de caráter geral. Mesmo apreciando o caso concreto, funciona o juiz como agente transformador da própria sociedade. Não é ignorando certos fatos, deixando determinadas situações a descoberto do manto da juridicidade, que se faz justiça. Condenar à invisibilidade é a forma mais cruel de gerar injustiças e fomentar a discriminação, afastando-se o estado de cumprir com sua obrigação de conduzir o cidadão à felicidade.

Merece ser louvada a coragem de ousar, quando se ultra-passam os tabus que rondam o tema da sexualidade e se rompe o preconceito que persegue as entidades familiares homoafetivas. Está havendo um verdadeiro enfrentamento a toda uma cultura conservadora e uma oposição à jurisprudência ainda apegada a um conceito conservador de família. Essa nova orientação mostra que o Judiciário tomou consciência de sua missão de criar o direito.

Leitura complementar

DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

12 REGISTRO DE CANDIDATO. Candidata ao cargo de prefeito. Reçação estável homossexual com a prefeita reeleita do município. Inelegibilidade. (CF 14 § 7°). Os sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7°, da Constituição Federal. Recurso a que se dá provimento. (TSE - Resp Eleitoral 24564 - Viseu/PA - Rel. Min. Gilmar Mendes - j. 01/10/2004). DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade: o que diz a Justiça! Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais e seus efeitos jurídicos. São Paulo: Método, 2004.

FUGIE, Érika Harumi. A união homossexual e a Constituição Federal. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 15, p. 131-150, out./dez. 2002.

MATOS, Ana Carla Harmatiuk, União entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurídicos e sociais. Belo Horizonte: Dei Rey, 2004.

RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado e Esmafe, 2001.

SPENGLER, Fabiana Marion. União homoafetiva: o fim do preconceito. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003.

13. Família Monoparental

A Constituição Federal, ao alargar o conceito de família, elencou como entidade familiar uma realidade que não mais podia deixar de ser arrostada (CF 226 § 4°): a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Esses núcleos familiares, passaram a ser nominados de famílias mono-parentais, para ressaltar a presença de somente um dos pais na titularidade do vínculo familiar.

Com o declínio do patriarcalismo e a inserção da mulher no mercado de trabalho, as famílias constituídas por um dos pais e por sua prole passaram a ter maior visibilidade. Seu expressivo número, com a maciça predominância feminina, é uma forte oposição ao modelo dominante da biparentalidade. Essas entidades familiares necessitam de especial atenção, principalmente porque a mulher arca sozinha com as despesas da família e é sabido que percebe sempre salário menor do que o homem. Durante muitos anos, a sociedade associou a monoparentalidade ao fracasso pessoal. As pessoas que resolvessem optar por esta forma de constituição familiar eram consideradas em situação marginal.'

A monoparentalidade tem origem quando da morte de um dos genitores, ou pela separação ou divórcio dos pais. A adoção por pessoa solteira também faz surgir um vínculo monoparental. A inseminação artificial por mulher solteira ou a fecundação homóloga após a morte do marido são outros exemplos. A entidade familiar chefiada por algum parente que não o genitor, igualmente, constitui um vínculo monoparental. Assim, apesar da aparente limitação constitucional não dá para deixar de reconhecer como entidade familiar merecedora da especial atenção do Estado toda e qualquer estrutura de convívio que forme uma unidade da qual se irradiam efeitos.

1 Eduardo de Oliveira Leite. Famílias monoparentais, 20.

13.1. DIVóRCIO E SEPARAÇÃO — O fim dos vínculos afetivos

com prole é o principal gerador de monoparentalidade, inclusive antes do advento da Lei do Divórcio. Quando da separação dos pais, normalmente os filhos ficam sob a guarda de um dos genitores. Na grande maioria das vezes na companhia da mãe, exercendo o pai, de forma confortável, singelo "direito de visita", direito que exerce a seu bel-prazer, sem maior comprometimento com a criação e desenvolvimento do filho. De modo geral, ocorre uma transitoriedade, um interlúdio entre duas situações. Num primeiro momento, uma família biparental constituída; passando por uma separação, gera, então, uma família monoparental, por exemplo, a mãe fica com o filho; num terceiro momento, esta mãe forma uma nova família biparental, em um segundo casa-mento, ou mantendo-se em união livre Com a nova união, seja através de novo casamento ou da formação de união estável, forma-se a chamada família reconstituída, infeliz expressão para nominar um novo vínculo afetivo. Mas essa nova estrutura familiar, ainda que formada por um casal e o filho de um deles, persiste sendo uma família monoparental. O poder familiar permanece com os pais. Nem o casamento, nem a constituição de união estável do genitor que está com a guarda gera qualquer vínculo do filho com o seu cônjuge ou companheiro. Modo expresso, o poder familiar é exercido sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro (1.636).

13.2. ADOÇÃO - Por expressa permissão do ECA, qualquer pessoa com capacidade, independente do estado civil, pode adotar (ECA 42). Ainda que a doutrina mais conservadora considere a adoção por solteiros como o ponto mais inquietante da monoparentalidade, é mister atentar para o interesse do menor. E preferível que tenha um pai ou uma mãe do que ninguém para chamar de pai ou de mãe. A interminável espera pela adoção por um casal, muitas vezes, leva a que crianças e adolescentes permaneçam institucionalizadas até o dia em que completam a maioridade e são postas para fora dos "abrigos" onde passaram toda a vida à espera de alguém que as quisesse adotar.

É reconhecida como família natural (ECA 25) a família formada por qualquer dos pais e seus descendentes. A adoção por solteiro constitui uma alternativa justa, quebrando-se as discriminações que existiam contra as famílias monoparentais.
2 Demian Diniz da Costa. Famílias monoparentais: reconhecimento jurídico. 24.

3 Eduardo de Oliveira Leite. Famílias monoparentais, 28.

4 Sônia Barroso Brandão Soares. Família monoparentais.... 555.Pode adotar aquele que tem condições de oferecer sustento, educação e afeto a uma criança. O seu bem-estar e o seu interesse significam os elos fundamentais da filiação adotiva.

13.3. SOLTEIROS - Manter-se no estado de solteiro passou a ser o modelo atual de vida escolhido, principalmente, por pes-soas de alto poder aquisitivo, motivado por escolhas pessoais e profissionais. Ainda que sejam chamados de celibatários, mantêm uniões livres com seus parceiros. Apesar de um certo comprometimento, não é estabelecido vínculo legal, não configurando sequer união estável. Existe um número superior de mulheres nesta situação. A revolução sexual de 1960 e as conseqüências daí advindas no mundo feminino geraram uma certeza que a estrutura patriarcal jamais imaginara: a mulher não é mais compelida a se casar cedo para existir socialmente. O efeito da pílula, permitindo o ingresso na sexualidade sem culpas e traumas, e a possibilidade de dispor do corpo sem riscos de gravidez gerou a mais espetacular mudança deste século: a possibilidade de dissociar o conceito de maternidade do conceito de casamento. Assim, hoje em dia, são freqüentes as chamadas produções independentes.

De modo bastante freqüente, mulheres sozinhas que desejam engravidar fazem uso da inseminação artificial. A família monoparental proveniente de inseminação em mulheres solteiras, pelo fato de a criança já nascer sem pai, tem gerado opiniões controversas. É no mínimo preconceituosa a postura doutrinária que sustenta que a mulher solteira não deve fazer uso de método reprodutivo assexual, por se prestar a interesses egoísticos.' Como não lhe é vedado o direito à adoção, nada a impede de gerar no próprio ventre um filho. O reconhecimento da igualdade não admite negar a uma mulher o uso de técnicas de procriação assistida somente pelo fato de ser solteira. Como o planejamento familiar é um direito constitucionalmente assegurado (CF 226 § 77°), não comporta limitações. Ao depois, está comprovado que o filho não tem seu desenvolvimento prejudicado por ter sido gerado por inseminação artificial. O interesse da criança deve ser preponderante, mas isso não implica concluir que não possa
5 Maria Cláudia C. Brauner. O pluralismo no direito de família..., 273.

6 Eduardo de Oliveira Leite. Famílias monoparentais, 72.

7 Eduardo de Oliveira Leite. Famílias monoparentais, 354.

8 Jussara Leal de Meirelles. Filhos da reprodução assistida, 395.

Maria de Fátima Freire de Sã. Monoparentalidade e o biodireito, 438.

vir a integrar uma família monoparental, desde que o genitor isolado forneça todas as condições necessárias para que o filho se desenvolva com dignidade e afeto.)°

13.4. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL — Com o avanço das técnicas de inseminação artificial, o nexo existente entre sexo e reprodução foi afastado. Existem duas formas de inseminação artificial: a homóloga e a heteróloga. Na inseminação homóloga, o material genético pertence ao par. É utilizada nas situações em que o casal possui fertilidade, mas não é capaz da fecundação por meio do ato sexual. A gravidez de uma mulher casada decorrente de inseminação artificial leva à suposição de que o marido é o cedente do espermatozóide, pois gera a presunção de paternidade (1.597 II). Mesmo depois do falecimento do cônjuge, persiste a presunção de paternidade, em sendo usados embriões excedentários (1.597 III). Na inseminação heteróloga, o esperma é doado por terceira pessoa. É utilizado nos casos de esterilidade do marido. Tendo havido a prévia autorização, também se estabelece a presunção pater est (1.597 V), ou seja, tendo o varão concordado de modo expresso com o uso da inseminação artificial, assume ele a condição de pai do filho que venha a nascer.

Também os parceiros homossexuais, a quem a justiça insiste em não admitir a adoção, têm, cada vez mais, feito uso dos métodos modernos de inseminação artificial para constituí-rem uma família. Assim, as lésbicas utilizam o óvulo de uma que, fertilizado irt vitro, é implantado no útero da outra. A parceira que dá a luz não é a mãe biológica, mas acaba sendo ela a mãe registral. Assim, ainda que a criança vá viver em um lar com duas mães, como o vínculo jurídico se estabelece exclusivamente com relação à que procedeu ao registro, trata-se de uma família monoparental. Os gays, igualmente utilizam técnicas reprodutivas para terem um filho. Muitas vezes é colhido esperma de ambos, até para não saberem quem é o pai da criança que irá nascer. Feita a fecundação em laboratório, faz o par uso do que se chama de barriga de aluguel. Ainda que o filho tenha dois pais, o registro do filho é levado a efeito somente por um dos genitores, constituindo-se uma família monoparental.

Há, verdadeiramente, uma grande vacacio legis em relação à possibilidade de se constituir família por meio da reprodução assistida.) 1 A única normatização existente é do Conselho Fe-

Maria Cláudia C. Brauner. A monoparentalidade projetada..., 151. 11 Sônia Barroso Brandão Soares. Família monoparentais..., 555.

familia

deral de Medicina,12 que não impõe qualquer limitação à mulher solteira. Se a mulher é casada ou vive em união estável, é necessária concordância do cônjuge ou do companheiro para que se submeta a procedimento reprodutivo. Aliás, a própria lei (1.597) autoriza a formação da monoparentalidade ao permitir a utilização do esperma do marido pré-morto na fecundação post mortem.



A família deste novo século não se define mais pela triangulação clássica: pai, mãe e filho, sendo que o critério biológico, ligado aos valores simbólicos da hereditariedade, deve ceder lugar à noção de filiação de afeto, de paternidade social ou sociológica.13 Biológica ou não, oriunda do casamento ou não, matrilinear ou patrilinear, monogâmica ou poligãmica, monoparental ou poliparental, não importa. Nem importa o lugar que o indivíduo ocupe no seu âmago, se o de pai, se o de mãe, se o de filho; o que importa é pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças, valores e se sentir, por isso, a caminho da realização de seu projeto de felicidade pessoal.l4

13.5. IRMÃOS, TIOS E AVÓS - Dentro da nova realidade familiar, não apenas um dos pais e seus descendentes se caracterizam como família monoparental. A família constituída somente pelos irmãos forma o que se chama de família anaparental, pois inexiste diferença de graus de parentesco entre seus membros. Tanto são prestigiadas tais relações de parentesco que os ascendentes e os parentes colaterais têm preferência para serem nomeados tutores (1.731). Quando um tio assume a responsabilidade por seus sobrinhos, ou um dos avós passa a conviver com os netos, caracteriza-se, também, uma família monoparental. Mais uma vez, devem ser valorados os vínculos de afeto existentes, merecendo essas realidades familiares igual proteção estatal.

13.6. PROTEÇÃO ESTATAL - As famílias monoparentais têm uma estrutura mais frágil. Quem vive sozinho com a prole

12 Resolução 1.358/92: toda mulher, capaz nos termos da lei, que tenha solicitado e cuja indicação não se afaste dos limites desta Resolução, pode ser receptora das técnicas de reprodução assistida, desde que tenha concordado de maneira livre e consciente em documento de consentimento informado.

13 Maria Cláudia C. Brauner. A monoparentalidade projetada..., 140.

14 Giselda Hironaka. Família e Casamento em Evolução, 8.

acaba com encargos redobrados. Além dos cuidados com o lar e com os filhos, também necessita buscar meios de prover o

sustento da família. Assim, imperioso que o Estado atenda a tais peculiaridades e dispense proteção especial a esses núcleos familiares, seja privilegiando-os por meio de políticas públicas, por exemplo, na hora de comprovar renda para a aquisição da

casa própria, seja para dar-lhes preferência na hora de realizar assentamentos.

A jurisprudência passou a reconhecer as famílias monopa-

rentais como merecedoras das benesses da impenhorabilidade do bem de família.

Leitura complementar

BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. A monoparentalidade projetada e o direito do filho à biparentalidade. Estudos Jurídicos, São Leopoldo, v. 31, n. 83, p. 147-154, set./dez. 1998.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

SÁ, Maria de Fátima Freire de. Monoparentalidade e o biodireito. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Afeto, ética e família e o novo Código Civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 435-448.

14. Regime de Bens

Referências legais - CF 226; CC 265, 499, 546, 550, 977, 978, 1.511, 1.517, 1.519, 1.523, 1.525 a 1.532,1.565,1.566 I I I, 1.575, 1.576, 1.581, 1.639 a 1.688, 1.725, 1.727, 1.790, 1.829, 2.031 e 2.039; CPC 10, 11, 47, 70 I, 99 I, 1.103 e 1.046 a 1.054; Dec.-Iei 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil - LICC) 79 §5°; Lei 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos - LRP) 167, I, 12 e II, 1 e Lei 4121/62 (Estatuto da Mulher Casada - EMC) 3°.

14.1. VISÃO HISTÓRICA - Quando da edição do Código Civil de 1916, família era exclusivamente a constituída pelos sagrados laços do matrimônio. O casamento era indissolúvel, levando a uma união plena de vida e de patrimônio. O regime legal era o da comunhão universal de bens, fazendo surgir o que se chama de mancomunhão: propriedade a duas mãos, a gerar estado condominial de todos os bens, divisíveis de forma igualitária, não importando a origem do patrimônio e a época de sua aquisição. Existia também o regime dotal, em que os bens da mulher eram entregues ao marido, que os administrava, sendo os rendimentos destinados a atender os encargos do lar. Por ter-se mostrado inútil, tal regime jamais foi utilizado.

Mais adiante, e com nítido caráter protetivo à esposa, ao considerar que os bens por ela adquiridos com o fruto de seu trabalho não se comunicavam com o patrimônio familiar, o Estatuto da Mulher Casada (L 4.121 /62) instituiu o que se denominou de bens reservados. Contudo, a consagração cons-titucional da igualdade entre o homem e a mulher, apesar de não ter acabado com a discriminação, o patriarcalismo e a oposição de alguns doutrinadores, levou ao reconhecimento da extinção do instituto, por afronta ao princípio da isonomia.

Com a Lei do Divórcio (L 6.515/77), o regime legal de bens passou a ser o da comunhão parcial, que afasta a comunicação do acervo adquirido antes do casamento. As heranças, legados e doações percebidos por um dos cõnjuges, a qualquer tempo,

antes ou durante a vigência do matrimônio, igualmente não se comunicam. O estado de condomínio se estabelece somente com relação aos aquestos, isto é, os bens adquiridos durante o vínculo conjugal.

O atual Código Civil, em boa hora, excluiu o regime dotal, por absoluto desuso, resquício do perfil verticalizado da família. Como novidade, foi introduzido o regime da participação final dos aquestos e admitida a possibilidade de alteração do regime de bens na constãncia do casamento.

Apesar de exauriente a normatização legal sobre a matéria, dificuldades ainda persistem quando da partição do patrimônio no fim do casamento. E dizem mais com o sentimento de quem - por se sentir preterido, humilhado e prejudicado na relação amorosa - busca compensar a perda do sonho do amor eterno desfeito, tentando levar consigo a maior parte do acervo patrimonial. Por pura vingança, quer ficar com os bens de quem não mais lhe chama de meu bem!

14.2. TENTATIVA CONCEITUAL - O Estado considera a família a base da sociedade (CF 226) e, por isso, uma realidade digna da tutela jurídica. Daí a instituição do matrimônio através de regras imperativas e de ordem pública. No momento em que duas pessoas resolvem constituir uma nova unidade familiar, há a imposição de uma série de requisitos à celebração do casamento. Também tenta o Estado impedir a sua dissolução, questionando culpas e exigindo o adimplemento de prazos. Tal é a ingerência nos vínculos afetivos, que quase dá para considerar o enlace conjugal um verdadeiro contrato de adesão, em que a vontade dos noivos fica subordinada à lei, que estabelece uma série de normas com a finalidade de regulamentar a vida a dois.

O matrimônio estabelece plena comunhão de vida (1.511) e impõe deveres e obrigações recíprocas (1.565): com o casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. Não é só uma comunhão de afetos: também gera a solidariedade dos cônjuges entre si e frente à entidade familiar. Além da mútua assistência, responde o par pela criação dos filhos e mantença do lar comum. São ambos responsáveis pela subsistência da família, devendo cobrir os custos e suprir os gastos com suas rendas e bens, na medida da disponibilidade de cada um.

A convivência familiar acaba ensejando o entrelaçamento não só de vidas, mas também de patrimônios, tornando indis-pensável que fiquem definidas, antes do matrimônio, as questões atinentes aos bens, às rendas e às responsabilidades de cada consorte. A existência de acervos individuais, a aquisição de bens comuns e a ânsia de constituir patrimônio para garantir o futuro da prole fazem migrar aspectos econômicos para dentro do casamento. Por isso, a lei não regulamenta somente a celebração e sua dissolução. Vai além. Estabelece regras de convívio e delimita questões patrimoniais mesmo durante a vigência do vínculo nupcial. Como a família se torna titular do domínio e da posse do acervo patrimonial que a compõe, são previstos regimes de bens: modelos pré-fabricados criados pelo legislador e disponibilizados aos nubentes. A inclusão ou exclusão de bens, anteriores ou posteriores ao casamento, ditam as diretrizes dos diversos regimes e servem para definir a origem, a titularidade e o destino do patrimônio conjugal. A separação ou a comunhão dos bens individuais, a comunicabilidade ou não do acervo amealhado depois das núpcias é que permite diferenciar os diversos regimes de bens. Assim, antes do casamento, devem os noivos escolher um dos regimes existentes, mesclá-los, ou, ainda, criar um modelo exclusivo da forma que melhor lhes aprouver.

O regime de bens é uma das conseqüências jurídicas do casamento. Por isso, é impositivo que exista alguma espécie de regramento de ordem patrimonial. Abstendo-se os nubentes de decidir sobre as questões patrimoniais, o Estado faz a opção por eles e impõe o regime da comunhão parcial. Aos noivos só resta pronunciar o "sim", na solenidade do matrimônio, afirmativa essa que, além de significar a aceitação do casal, acaba por fazer incidir um sem-número de regras, a lhes assegurar direitos e impor deveres. A escolha do regime de bens, feita por ocasião do casamento, rege a situação patrimonial do par durante a vigência do matrimónio e, principalmente, quando de sua dissolução, pela separação, divórcio ou morte de um dos consortes.

A identificação do regime de bens, quando da dissolução do casamento, permite saber se existem bens em estado de manco-munhão, isto é, bens em condomínio, a dar direito à meação, que significa a metade de um universo patrimonial. Não importa se foram adquiridos gratuita ou onerosamente, durante a vigência da união ou em momento anterior, e independe da parcela de contribuição de cada um na formação do acervo. Assim, para extremar a meação, é preciso saber que bens integram o patrimônio a ser dividido ao meio (daí meação). Somente nos regimes em que há comunhão de patrimônios é que cabe falar em

meação. No da comunhão universal, integra a meação todo o acervo: os bens particulares de ambos os cônjuges e os adquiri-dos depois do casamento. Na comunhão parcial, a meação é sobre os aquestos, ou seja, o patrimônio adquirido na constância do matrimônio. Mesmo na separação legal (legal porque imposta por lei), existe o direito à meação dos bens adquiridos durante a constância do enlace matrimonial, por força da Súmula 377 do STF.1 No regime da participação final de aquestos, só se pode falar em meação quanto aos bens em comum amealhados durante o casamento. Os bens adquiridos em nome próprio, na vigência da sociedade conjugal, sujeitam-se à compensação, e não à divisão. Por fim, na separação total, inexiste comunicação de patrimônios, única hipótese em que, a princípio, não há direito à meação.

É indispensável, do mesmo modo, identificar o regime de bens, na sucessão de pessoa casada, para saber o que será transmitido aos herdeiros. A depender do regime de bens, a primeira providência é separar a meação do sobrevivente. O acervo hereditário se constitui da meação do de cujus, somada aos bens excluídos da comunhão (1.659 e 1.668). Quanto ao mais, saber, por exemplo, se o patrimônio particular transmite-se integralmente ou por metade aos herdeiros, está condicionado ao regime de bens. Ainda no âmbito do direito sucessório, é assegurado ao cônjuge (1.829) e ao companheiro (1.790) - posto que em situações díspares - direito de concorrência. Trata-se de uma quebra à ordem de vocação hereditária. É concedida parte da herança ao sobrevivente, que passa a concorrer com os herdeiros de graus anteriores, ensejando a formação de um estado condominial com os descendentes ou ascendentes. Na união estável, o direito de concorrência incide sobre os bens adquiridos durante a união. Com relação ao cônjuge, depende do regime adotado no casamento.

A identificação do direito à concorrência sucessória tem alimentado muitas discussões e levado ao surgimento de soluções diametralmente opostas. Nem mesmo é pacífico se é assegurada tal prerrogativa no regime da participação final de aquestos e no da separação convencional de bens. De qualquer forma, como a regra é a concorrência, e a lei excepciona alguns regimes (comunhão universal e separação obrigatória), não há como estender a norma restritiva aos regimes não referidos.

1. Súmula 377 do STF: No regime da separação legal de bens comunicam-se os adquirdos na constãncia do casamento.

Inviável excluir direito por analogia. Tem, igualmente, causado enorme dissenso em nível doutrinário o tratamento diferenciado dispensado ao cônjuge supérstite, nos casos em que o de cujus tenha ou não bens particulares, quando o regime é o da comunhão parcial. Infelizmente, tem-se inclinado a maioria por entender que a concorrência é sobre o acervo particular, o que, além de afrontar a natureza do regime, vai contra a vontade dos cónjuges, gerando o enriquecimento sem causa do viúvo. Resta mais escancarado o despropósito da solução preconizada quando alguém, ao casar, além de filhos, também tem bens. Assim, \indo a falecer, o cônjuge sobrevivente, ao concorrer com os filhos sobre os bens particulares, acaba adquirindo patrimônio alheio que sequer ajudou a amealhar.2

14.3. DISPOSIÇÓES GERAIS - Quando do casamento, é indispensável que esteja definido o regime de bens que irá reger as questões patrimoniais dos consortes. Faz-se necessária a existência de um regime de bens, pois o matrimônio não pode subsistir sem ele.3 Salvo algumas raras e inconstitucionais exceções (1.641), os noivos podem deliberar o que quiserem e da forma que melhor lhes aprouver (1.639). Não impõe a lei qual-quer restrição, assegurando plena liberdade aos futuros cõnjuges para fazer as estipulações desejadas. Não há a imposição obrigatória de escolherem um dos regimes disponibilizados pelo legislador. Tampouco estão limitados a, no máximo, mesclarem dois ou mais dentre os legalmente previstos. Tal restrição configuraria flagrante afronta à liberdade do par. Livres são os nubentes, podendo estabelecer um regime peculiar.4

Nada justifica limitar a vontade dos cônjuges, quando, na união estável, plena é a liberdade dos companheiros para estabelecerem, em contrato escrito, tudo o que quiserem. Somente no silêncio dos conviventes é que se aplica o regime da comunhão parcial (1.725). No momento em que a Constituição concedeu o mesmo status ao casamento e à união estável, não há como dar tratamento mais benéfico a qualquer das entidades familiares. Assim, é no mínimo inconstitucional reconhecer que há limitação à liberdade de decidir as questões patrimoniais no casamento, sem que exista qualquer restrição na união estável. Não há como chegar à outra conclusão.

- Na coletânea Conversando sobre família, sucessões e o novo Código Civil, abordo o tema em quatro artigos.

Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 176.

4 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 138.

Têm os cônjuges a liberdade de (a) ficar em silêncio, sujeitando-se ao regime da comunhão parcial; (b) escolher um dos regimes pré-fabricados pelo legislador; ou (c) criar, por intermédio de pacto antenupcial, o regime que quiserem, definindo, da forma que melhor lhes aprouver, o destino dos bens passados, presentes e futuros. O único limite é o mínimo ético de qualquer avença, que não deve afrontar disposição absoluta de lei (1.655). Quedando-se em silêncio os noivos, nada manifestando antes do casamento, a lei supre a omissão e determina a incidência do regime da comunhão parcial de bens (1.640). Assim, se os nubentes não desejarem esse regime, necessariamente terão de se socorrer do pacto antenupcial. A própria inércia configura uma manifestação de vontade. Não sendo lavrada escritura pública de escolha do regime de bens, quando do processo de habilitação, é tomada por termo a opção pela comunhão parcial

(1.640 § único).

Os regimes disponibilizados pela lei, além de imporem obrigações aos cônjuges, disciplinam de modo diferenciado a propriedade, a administração e a disponibilidade, tanto dos bens anteriores ao vínculo conjugal, como dos adquiridos durante sua vigência. O regime de bens começa a vigorar na data do casa-mento (1.639 § 1°) . Apesar do que diz a lei, é necessário reconhecer que ele cessa quando do fim da convivência. Ainda que diga o legislador que (1.575) a sentença de separação judicial importa na partilha e que (1.576) a separação judicial põe termo ao regime de bens, é a separação de fato que marca o fim da solidariedade familiar, não mais se justificando a mantença do regime. Pacificada encontra-se a jurisprudência.5 Não faz senti-do a comunicabilidade dos bens quando já desfeito o casamento, pela separação do casal, sob pena de indevido locupletamento do cônjuge que não deu sua colaboração ao ato aquisitivo do patrimônio acrescido após a separação de fato. A norma do regime de participação final de aquestos elucida com segurança a controvérsia, regra geral aplicável a todos os regimes de bens (1.683): na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio, verifica-se o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência. Certamente, essa norma estaria melhor alocada entre as disposições gerais. Ainda assim, é de se entender possível sua aplicação em todos os casos.

5 DISSOLUÇAO DE SOCIEDADE CONJUGAL. Bens adquiridos após a separação de fato. NaO cOmunicabilidade. Nestes casos, esta Corte tem entendido que os bens havidos após

Jorge de fato não integram a partilha. (STJ - REsp 330.953/ES - 4ª T - Rel. Min. in —j. 05/10/2004).

As diferenças entre os diversos regimes mais facilmente se percebem identificando o número de conjuntos ou massas que cada um deles compreende. Pela comunhão universal de bens forma-se um único conjunto. Todo o acervo patrimonial, tanto o preexistente ao casamento pertencente a qualquer dos cônjuges, como tudo o que for adquirido durante a sua vigência, compõem uma só universalidade patrimonial, a ser dividida igualmente entre os cônjuges.

No regime da separação total, há duas massas patrimoniais: (1) os bens do marido e (2) os bens da mulher. Cada um é titular de seu próprio patrimônio, quer tenha sido adquirido antes ou na constância do casamento. Quando da separação, nada há a dividir, e cada um ficará com os bens que lhe são próprios.

Já no regime da comunhão parcial, são três os blocos: os particulares de cada um, ou seja, (1) os bens do marido e (2) os da mulher, adquiridos antes do casamento; e (3) os aquestos - bens comuns adquiridos após o enlace matrimonial, por ambos ou qualquer dos cônjuges. Solvido o casamento cada um ficará com seus bens particulares e mais a metade do patrimônio comum.

Finalmente, no regime da participação final dos aquestos, existem cinco universalidades de bens. Os particulares que cada um possuía antes de casar: (1) os bens do homem e (2) os da mulher. Depois do casamento, surgem mais três conjuntos: (3) o patrimônio próprio do marido; (4) o patrimônio adquirido pela mulher em seu nome e (5) os bens comuns adquiridos pelo casal durante o matrimônio. No caso de dissolução do vínculo, cada cônjuge ficará com seus bens particulares e com a metade dos comuns. Com relação aos bens próprios de cada um, adquiridos durante o casamento, serão compensados os respectivos valores. No caso de desequilíbrio, fica um com crédito junto ao outro.

Qualquer que seja o regime, dispõem os cônjuges de relativa autonomia na administração, manutenção e conservação do seu patrimônio. Os bens próprios de cada um são administrados por seu proprietário. Tanto o marido, como a mulher, com poucas ressalvas, podem livremente praticar todos os atos de disposição e de administração ao desempenho de sua profissão (1.642). Como os cônjuges exercem em igualdade de condições a administração do patrimônio conjugal, qualquer deles tem o poder de, independente da autorização do outro, adquirir o necessário à economia doméstica. As compras podem ser feitas a crédito ou até mesmo mediante empréstimo (1.643).

regime..


Entretanto, protege a lei alguns bens contra determinados atos isolados de um dos cônjuges (1.647 a 1.652). E vedado a qualquer deles vender ou dar em hipoteca bens imóveis (1.647 I). Somente no regime da separação total é dispensável a concordância do outro. Igualmente, quando o regime for de participação final dos aquestos, é possível que seja convencionada, no pacto antenupcial, a livre disposição dos bens imóveis particulares (1.656). O empresário casado, no entanto, pode dispor dos bens da empresa, não havendo necessidade da outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens (978). Fora tais exceções, mesmo em se tratando de bens particulares adquiridos antes do casamento, vendê-los ou comprometê-los depende do consentimento do outro. E o que se chama de vênia conjugal. Quando um dos cônjuges nega-se a concordar com a alienação ou a instituição do gravame, o juiz é convocado para contornar a resistência. Reconhecido que a recusa é injustificável, ocorre o suprimento judicial do consentimento (1.648 e CPC 11), exigível também nos casos em que é impossível a concessão da outorga.

Sequer em juízo pode um dos consortes agir sem a concordância do outro quanto aos bens imóveis ou direitos a eles relativos (1.647 II). Assim, é necessário que as ações reais imobiliárias sejam propostas por ambos (CPC 10). Também devem ser citados os dois para as demandas (CPC 10 § 1°): I - que versem sobre direitos reais imobiliários; II - resultantes de fatos ou atos que digam respeito a ambos; III - fundadas em dívidas contraídas por um em benefício da família; e IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges. Nas ações possessórias, a citação do par é indispensável em caso de composse ou ato praticado pelo casal (CPC 10 § 2°). Forma-se, por força de lei (CPC 47), um litisconsórcio necessário, tanto no pólo ativo como no pólo passivo. Negando-se um dos cônjuges a intentar a ação, o outro poderá solicitar o suprimento judicial do consentimento (CPC 11).

Quando a demanda é promovida por um dos consortes contra o outro, é óbvio que não é preciso qualquer autorização para a propositura da ação. Tendo um deles agido indevidamente, praticando ato quando a isso não estava autorizado, pode o outro, sozinho, por si ou seus herdeiros, desconstituir a alienação ou o gravame levados a efeito sem a sua aquiescência (1.642 III).

Nenhum dos cônjuges pode, ainda, prestar aval ou fiança sem o consentimento do outro (1.647 III). Como são garantias defavor, que não trazem benefícios à família, não há como compro-meter o patrimônio comum. Diz a lei que o ato é anulável (1.649), dispondo tão-somente o consorte - a quem cabia conceder a outorga - e seus herdeiros de legitimidade para buscar a invalidação (1.650). Salutar a restrição legal. Inviável estender-se tal faculdade ao fiador, ao avalista, ao afiançado ou ao avalizado, já que não podem se aproveitar a própria torpeza.6

Contrariamente ao disposto em lei, jurisprudência pacifica-da no STJ entende ser tal garantia nula de pleno direito e não anulável, quando prestada sem o consentimento do cônjuge.' No entanto, o reconhecimento da nulidade traz injustificável benefício ao garantido e ao garantidor, em prejuízo do credor que pode ficar impossibilitado de satisfazer seu crédito. Sedutora é a vertente jurisprudencial que se inclina por entender, ainda que contra dispositivo expresso de lei (1.649), que a fiança conferida sem a vênia conjugal não é nula e tampouco anulável, mas válida, tendo apenas sua eficácia reduzida à meação do fiador. Ou seja, é ineficaz em relação ao cônjuge não anuente.

Em sede de responsabilidade patrimonial dos cônjuges, mister atentar que ao menos um artigo do Estatuto da Mulher Casada, não se encontra revogado (3°): Pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, ainda que casado pelo regime da comunhão de bens, somente responderão os bens particulares e os comuns até o limite de sua meação. Esta norma permanece no sistema jurídico, nunca foi derrogada, pois jamais outra lei dispôs sobre o tema. Inclusive sua vigência é referendada na lei civil ao afirmar, de forma menos clara no mesmo sentido (1.663 § 1 °): as dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do outro cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido. O que sempre se discutiu em sede doutrinária e jurisprudencial é a quem cabe o ônus de provar que a dívida

A falta da outorga uxória em fiança prestada por um dos cõnjuges não tem o condão de nulificar o ato, mas apenas de torná-lo anulável. Anulação que pode ser invocada apenas pelo cõnjuge ou pelos herdeiros, pois o fiador e o afiançado não possuem legitimidade para tanto, visto que não é lícito se beneficiar de sua própria torpeza. Precedentes jurisprudenciais. (TJRGS - AC 70008236101 - 17ª C.Cív. - Rel. Des. Jorge Luís Dall"Agnol - j. 06/04/2004).

LOCAÇÃO. Fiança prestada sem outorga uxória. Nulidade de pleno direito. Confissão de dívida igualmente nula. Esta Corte já firmou posicionamento de que a fiança concedida sem a necessária outorga uxória invalida o ato por inteiro, alcançando, inclusive a meação do outro cônjuge. Tal ato, por conseguinte, não é anulável, mas sim, nulo de pleno direito. No caso em apreço, a confissão de dívida que se originou do contrato de fiança, torna-se, de igual forma, nula. Recurso especial a que se dá provimento. (STJ - Resp 604.326/SP - 6ª T. - Rel. Min. Paulo Medina - j. 02/03/2004).

não foi contraída em favor da entidade familiar. Mister estabelecer a distinção sobre a origem da dívida. Em se tratando de dívida de qualquer natureza, cabe ao cônjuge a prova da ausência de benefício, pois ao credor é praticamente impossível a comprovação em sentido contrário. No entanto, em se tratando de aval ou fiança, é do credor o ônus de provar que a dívida foi contraída em favor da entidade familiar. Tal compreensão: (1) garante os interesses do credor, que não fica desprovido da garantia para satisfazer seu crédito; (2) ressalva a meação do cônjuge, que muitas vezes sequer toma conhecimento da liberalidade de seu consorte, já que, comumente prestada de favor, sem trazer qualquer benefício à entidade familiar, e (3) não reserva subterfúgios ao garantidor nem ao garantido para se beneficiarem da desconstituição de ato ao qual derem origem.

É anulável, outrossim, a doação ou a transferência de bens feita a partícipe de relação paralela. Quando o doador é casado, não pode doar ou transferir bens móveis ou imóveis à pessoa com quem mantém uma união concomitante ao casamento e tampouco ao cúmplice de relação eventual. Tem o outro cônjuge legitimidade para buscar a anulação do ato de liberalidade. Quanto aos prazos para tal desconstituição, verifica-se um aparente conflito entre dois dispositivos legais. No capítulo da doação está dito (550): A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal. No entanto, no capítulo que trata do regime de bens, está assegurado a qualquer dos cônjuges (1.642 V) reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos.

O conflito entre os dois dispositivos é apenas aparente. O prazo'de dois anos (550) tem início com a dissolução da sociedade conjugal. Cabe lembrar que a dissolução do vínculo só ocorre pela morte de um dos cônjuges ou a partir do trânsito em julgado da sentença que anula o casamento ou decreta o divórcio. Não fala a lei nem em separação judicial e nem em separação de fato. Já o outro dispositivo legal (1.642 V) autoriza a reivindicação dos bens comuns, enquanto apenas separado de fato o casal. Ou seja, podem ser reivindicados os bens comuns do casal, móveis ou imóveis, doados ou transferidos ao "concubino",8 a qualquer

8 A referência é ao concubinato (1.727) e não à união estável.

tempo, não havendo estipulação de prazo. Depois da separação de fato, possível buscar a desconstituição a qualquer tempo. Se a separação de fato ocorreu a menos de cinco anos, dispensável qualquer comprovação. Basta haver a prova da doação ou transferência. Se o casal estiver separado de fato há mais de cinco anos é que o cônjuge terá de provar que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum do concubino. Claro que é extremamente difícil a prova do fato negativo, ou seja, de que não houve a colaboração do "cúmplice", até porque, nesse período, é possível a caracterização da união estável, que gera a presunção de mútua colaboração. Assim, enquanto não dissolvido o vínculo matrimonial, a qualquer tempo pode o cônjuge reivindicar os bens doados ou transferidos. Decorridos mais de cinco anos da separação de fato, necessário se faz a prova da ausência de participação. O lapso decadencial de dois anos (550) só começa a fluir depois da dissolução do casamento.

Em ambos os dispositivos (550 e 1.642 V), a referência é ao "concubino" ou ao "cúmplice" de relação adulterina, figuras que só existem durante a vigência do casamento. Pode-se concluir, assim, que somente as doações e transferências feitas antes da separação de fato é que estariam sujeitas à anulação. No entanto, a referência a "bens comuns" (1.642 V) permite pensar que está sujeito à desconstituição o ato dispositivo levado a efeito depois da cessação da vida em comum, mas antes da partilha de bens. Diga-se o mesmo quanto à referência ao "esforço do concubino" para a aquisição do bem, a evidenciar que se trata de bem adquirido depois da cessação da convivência conjugal, quando não mais cabe falar em "bem comum". Tais impropriedades são reflexos do descompasso da legislação em relação ao já sedimentado entendimento jurisprudencial, no sentido de que o fim da vida em comum leva à cessação do estado condominial dos bens e da comunicação patrimonial.9 Com o estabelecimento de tal diferenciação, tudo se soluciona com facilidade. Só se pode admitir reivindicação de bens amealhados durante a vida em comum. O que for adquirido depois, como não mais se comunica com o cônjuge, descabe pretensão desconstitutiva.

9 SEPARAÇÃO DE FATO. Partilha de bens. Nos vínculos afetivos, a identificação do estado condominial tem por pressuposto - quer da comunhão quer do seu fim - a presunção de que, enquanto o par vive junto, os bens adquiridos por eles a ambos pertencem, pois houve uma soma de esforços na sua aquisição. Cessada a vida em comum, o que é adquirido por cada um a ele pertence, já que não há mais participação do outro para sua compra. (TJRGS - AC 70005208327 - 7ª C.Cív. - Rel. r 2sa. Maria Berenice Dias - j. 19/02/2003).

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A busca de desconstituição de venda ou de transferência de bem, sem o consentimento do cônjuge, ou a favor do concubino, assim como a do aval e a da fiança concedidos sem a necessária vênia, pode ser promovida pelo cônjuge lesado ou seus herdeiros (1.645). No entanto, em vez da nulidade, deve ser reconhecida é a ineficácia da transferência sobre a meação daquele que não anuiu. De qualquer modo, ainda que desfeito o negócio, por ausência da concordância do par, o terceiro prejudicado dispõe de direito de regresso (1.646). Esse direito decorre do que se denomina vício da evicção (447 a 457). O credor na ação de anulação promovida pelo cônjuge deve denunciar à lide o cônjuge que vendeu, transferiu, afiançou ou avalizou sozinho (CPC 70 I).10



14.4. ALTERAÇÃO - O regime de bens é escolhido livremente pelos noivos, antes do casamento. Podem firmar pacto antenupcial, elegendo um dos regimes que a lei disponibiliza ou criando um regime próprio da forma que melhor lhes aprouver. O simples silêncio leva a que se instaure o regime da comunhão parcial de bens (1.640). No curso do casamento, no entanto, há a possibilidade de se alterar o regime eleito (1.639 § 2°).

Ainda que fale a lei em "alteração do regime de bens" tal não significa que a única possibilidade seja mudar um regime por outro, ou fazer uma combinação entre as modalidades existentes. Como há plena liberdade de os nubentes deliberarem como quiserem sobre seus bens, fica evidente que dispõem da mesma liberdade para introduzirem modificações a qualquer tempo. Na união estável, existe esta mobilidade. Assim, não a reconhecer no casamento gera uma injustificável desequiparação entre os dois institutos.

Cautelosa e temerosa mostra-se a doutrina ante tal flexibilização, antevendo a possibilidade de ocorrência de fraude em prejuízo de terceiros. De qualquer sorte, não se pode olvidar que os companheiros sempre gozaram de maior mobilidade no tocante aos bens. Sem maiores traumas, na união estável, é possível a alteração a qualquer tempo das disposições de caráter patrimonial, inclusive com efeito retroativo, mediante singelo acordo despido de formalidades. Não é necessária nem chancela judicial, tampouco pública escritura ou qualquer outra modalidade de publicização. Dessa forma, manter a imutabilidade do regime

10 Maria Berenice Dias. 0 terceiro no processo, 118.de bens seria tratar o casamento de forma mais rigorosa do que a união sem casamento."

Em princípio, o pedido de alteração só pode ser formulado quando os noivos, na data do casamento, tinham a liberdade de escolher o regime de bens. Quando é imposto o regime de separação (1.641), impossível se afigura, no decorrer da vida conjugal, a mudança, subterfúgio que serviria para contornar a vedação legal. Mas a lei nada diz. De qualquer modo, vêm a doutrina e a jurisprudência reconhecendo a inconstitucionalidade da imposição coacta do regime de separação. Portanto, como a limitação da vontade para escolher o regime não se justifica, é possível aceitar o posterior pedido de alteração.

Ainda com relação à idade, se limitação legal há para adoção do regime, quando do casamento, o mesmo não se pode afirmar quanto ao limite etário para o pedido de alteração. Assim, mesmo que um ou ambos os cônjuges já tenham completado 60 anos de idade, podem pleitear a modificação do regime como bem entenderem. Não existe vedação alguma. Como a justificativa para a restrição é a possível indução do idoso a erro, sendo o pedido de alterações formulado em juízo, caberá ao magistrado verificar a real intenção dos cônjuges e indeferir a pretensão, caso verifique a possibilidade da ocorrência de dano enorme a um dos requerentes.

Cabe lembrar que a própria lei (977) confere aos cônjuges um belo motivo para alterar o regime, uma vez que no da comunhão universal lhes é vedado constituir sociedade comercial. Assim, pretendendo os consortes tornarem-se sócios, justifica-se o pedido de alteração. A má administração dos bens comuns pode justificar, do mesmo modo, o pedido de alteração do regime, ao invés do afastamento do cônjuge de tal mister (1.663 § 3°). Com certeza, é mais traumático - por ser demanda litigiosa e por depender de prova - buscar o afastamento coacto do consorte da administração dos bens, do que alterar consensualmente o regime. Outra possibilidade de alteração é concedi-da ao estrangeiro naturalizado brasileiro, que pode adotar o regime da comunhão parcial de bens (LICC 7° § 50).12

A faculdade de alteração do regime foi introduzida no atual Código Civil, que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003. Tem sido amplamente debatido se tal direito pode ser buscado por quem casou sob a égide da legislação pretérita, que vedava a


11 Silvio Venosa. Direito civil: direito de família, 176.

12 Maria Helena Diniz. Lei de introdução ao código civil..., 229.

mudança do regime matrimonial adotado quando do casamento. O debate ganha mais significado, em face do que dizem as disposições finais e transitórias (2.039): o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior é o por ele estabelecido. Ainda assim, é mister reconhecer que não existe qualquer restrição legal à mudança, independente da época em que foi celebrado o matrimônio. E imposto respeito ao regime de bens, e não à sua imodificabilidade. Não há que se falar em direito adquirido para a restrição de direito.13 Conseqüentemente, se a lei concede um benefício mais amplo, não há por que limitar a liberdade de buscar sua concessão. Cabe ser invocado o princípio da lei mais benéfica.14 Ao depois, a norma que instituiu a possibilidade de alteração não faz qualquer ressalva quanto à data de celebração do casamento. Portanto, o Código Civil de 1916 segue regulando os matrimônios celebrados ao seu tempo, sem haver qualquer impedimento à alteração do regime matrimonial.

Ainda que sejam livres os nubentes para adotar o regime por pacto antenupcial mediante escritura pública, depois do casa-mento a mudança depende de ação judicial. O pacto é um ato notarial e a alteração um ato judicial. Trata-se de procedimento de jurisdição voluntária (CPC 1.103) a ser proposto por ambos os cõnjuges perante a vara de família. Os consortes, representados por advogado, devem justificar os motivos da troca. Entendendo necessária, o juiz poderá determinar a produção de provas. E preciso o consenso das partes. Havendo a resistência de um, não pode ser buscada a alteração, pois não cabe o uso do processo litigioso, não se podendo cogitar de suprimento judicial do consentimento.

Provimento da Justiça gaúcha, visando a resguardar direi-tos de terceiros, determina a publicação de edital pelo prazo de 30 dias, a fim de emprestar publicidade à mudança. Descabidas tanto a ingerência na atividade jurisdicional, quanto a determinação levada a efeito. Como são expressamente ressalvados

13 Rolf Madeleno. Do regime de bens entre os cõnjuges, 205.

14 Douglas Phillips Freitas. Regime de bens, 64.

15 CASAMENTO. Alteração do regime de bens. Da comunhão universal de bens para o de separação. Admissível é a alteração do regime de bens de casamento celebrado na regência do Código Civil de 1916, não obstante o disposto no artigo 2.039 do Código Civil de 2002, desde que atendidas as exigências estipuladas no art. 1.639, § 2°, e não se evidenciar, nos autos, prejuízo a qualquer das partes e a terceiro. Ação improcedente. Decisao QUe não se mantém. Recurso provido. (TJSP - AC 332.192-4/6-00 - 7ª C.D.Priv. - Rel. Desa. Oswaldo Breviglieri - j. 28/04/2004).

16 CGJ/RS - prov. 20/03 de 10/9/2003.interesses de terceiros, de todo dispensável a cautela recomendada. Cabe é aplicar subsidiariamente a determinação referente ao pacto antenupcial (1.657). Assim, é necessário que a sentença que modifica o regime seja registrada em livro especial e averbada no Cartório de Registro de Imóveis (LRP 167 II 1), para resguardar direitos de terceiros.

A alteração do regime de bens passa a valer a partir do trânsito em julgado da sentença, mas a eficácia contra terceiros interessados depende do registro imobiliário. A possibilidade de retroação da mudança do regime não está contemplada na lei, o que faz necessário admiti-la. O que não é proibido é permitido. Na ausência de óbice legal, é possível retroagir os efeitos da modificação à data da celebração do matrimônio, desde que haja requerimento conjunto nesse sentido.'' Assim, a mudança pode ter efeitos ex tunc ou ex nunc, a depender da vontade dos cônjuges. Sem pedido expresso, os efeitos contam-se da sentença transitada em julgada. Aliás, o próprio texto legislativo conduz à possibilidade da eficácia retroativa ao res-salvar os direitos de terceiros, ressalva essa que só tem cabimento pela possibilidade de retroação. Adotado o regime da comunhão universal, a retroatividade é decorrência lógica. Impossível pensar em comunhão sem implicar comunicação de todos os bens posteriores e anteriores à modificação. Igualmente, em sendo adotado o regime da separação absoluta de bens, necessária a retroação da mudança, ou absoluta não será a separação. Quanto aos demais regimes, em face da ampla liberdade de estipulação, as alterações terão o efeito escolhido pelo casal, nada impedindo que sejam estabelecidas datas diversas e efeitos diversificados.

14.5. PACTO ANTENUPCIAL — Antes do casamento, durante o processo de habilitação (1.525 a 1.532), podem os nubentes livremente estipular o que quiserem, da forma que melhor lhes aprouver, por meio de pacto antenupcial (1.640 § único): negócio jurídico de natureza patrimonial. Esta liberdade só não é absoluta porque, em determinadas hipóteses, impõe a lei o regime obrigatório da separação de bens (1.641), embora venha a jurisprudência afastando tal imposição, por sua flagrante inconstitucionalidade.

17 José Antonio Encinas Manfré. Regime matrimonial de bens..., 48.

18 Sérgio Gischkow Pereira. Estudos de direito de família, 157.

19 Luiz Felipe Brasil Santos. Autonomia da vontade..., 218.

Não estão os noivos obrigados a optar entre os quatro regimes disponibilizados na lei, e nem há limitações a tão-só mesclá-los entre si. Pode ser adotado um regime e, com referência a determinados bens, eleito outro. Assim, pode ser escolhida a separação total, estipulando-se, com relação a um bem pre-sente ou futuro, o regime da comunhão. Do mesmo modo, pode ser escolhido um regime para vigorar durante algum tempo, alterando-se a partir de data certa ou evento incerto, como por exemplo, o nascimento de filhos. Sequer estão os futuros cônjuges restritos às sugestões legais. Podem livremente, por pacto antenupcial, promover a auto-regulamentação com relação aos bens particulares e ao que for adquirido durante o casamento.

Nada impede que disciplinem também questões não-patrimoniais. Ora, se a lei impõe deveres e assegura direitos ao par, não há qualquer impedimento para que os nubentes estipulem encargos outros, inclusive sobre questões domésticas. Ainda que algumas avenças não gerem a possibilidade de ser executa-das pela via judicial, ao menos como acordo entre as partes têm plena validade. Assim, pode ficar definido, por exemplo, quem irá ao supermercado, que é proibido fumar no quarto ou deixar roupas no chão, etc. O limite é tão-só a afronta à lei (1.655). Assim, nula é a cláusula que prive a mãe do poder familiar, ou altere a ordem de vocação hereditária. Igualmente, não é válido renunciar ao direito a alimentos, em face de sua expressa irrenunciabilidade (1.707). Pode, no entanto, haver o reconheci-mento de filho, constituindo prova escrita da filiação.

É possível, ainda, que, no pacto antenupcial, os noivos façam doações recíprocas. No regime da comunhão universal, o ato seria inócuo, pois, recebido o bem, passaria a pertencer também ao doador. Para ser válida a doação, é necessária cláusula de incomunicabilidade, ou seja, consignação expressa de que o bem doado ficará exclusivamente para o donatário (1.668 IV). Trata-se da instituição de bem reservado. Além dos noivos ou de seus representantes, podem terceiros participar do ato de lavratura da escritura e fazer doação de bens ao casal. A eficácia de tais liberalidades fica condicionada à celebração do matrimônio (546).

Como é possível casamento por procuração (1.535), nada obsta que o pacto também seja firmado por procurador com Poderes especiais. A escritura pública é da essência do ato,


20 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, 146.

21 Silvio Venosa. Direito civil: direito de família. 186.

22 sílvio Venosa Direito civil: direito de família. 185.

condição de validade do contrato, por expressa disposição legal (1.653).

A eficácia do pacto antenupcial está sujeita à condição suspensiva (1.639 § 1° e 1.653 in fine) : vigora a partir da data cio casamento, ou seja, não terá eficácia depois do matrimônio. Não é estabelecido prazo de validade do pacto. Mesmo falando a lei que a opção pelo regime de bens ocorre no processo de habilitação para o casamento (1.640 § único), não está ele sujeito ao prazo de eficácia de dita habilitação (90 dias a contar da extração do certificado - 1.532). Mesmo caducando a habilitação, nada impede seja renovada, persistindo válido o pacto anteriormente levado a efeito por escritura pública. Somente se houve a opção pelo regime da comunhão parcial é necessário ser novamente reduzida a termo, em caso de nova habilitação

(1.640 § único).

Se qualquer um ou ambos os nubentes for menor, ainda assim não há impedimento para celebrarem contrato antenupcial. No entanto, sua eficácia está condicionada à aprovação de seu representante legal (1.654). Para o casamento, é necessária a concordância de ambos os genitores ou representantes legais (1.517), mas, para a ratificação do pacto antenupcial, a lei não faz essa exigência. Fala somente em representante legal. Como qualquer dos pais representa o filho menor, basta a aprovação de apenas um deles para valorar o pacto. Ainda que o consenti-mento para o matrimônio possa ocorrer judicialmente (1.519), a aprovação do pacto não pode ser suprida pelo juiz.

Do assento de casamento devem constar o regime de bens e todos os dados referentes ao contrato antenupcial (1.536 VII). Para ter efeito perante terceiros é necessário que o pacto seja registrado no cartório do registro de imóveis (LRP 167 I 12) do domicílio dos cônjuges (1.657). Também deve ser averbado tanto no registro de todos os bens imóveis particulares do casal, como nos registros dos imóveis que forem adquiridos durante o casa-mento (LRP 167 II 1).

14.6. COMUNHÃO PARCIAL — É o regime legal, o regime que a lei prefere (1.658 a 1.666). Não tendo os nubentes celebrado pacto antenupcial dispondo sobre as questões patrimoniais, é a comunhão parcial que prevalece. Tanto na falta de manifestação dos noivos, como na hipótese de ser nulo ou ineficaz o pacto, é esse o regime que vigora (1.640). Mesmo optando o par pela comunhão parcial, é possível que firmem pacto antenupcial

Y

para deliberar, entre outras coisas, sobre a administração do patrimônio particular (1.665). Ainda que a comunhão parcial busque preservar o patrimônio que cada um dos cõnjuges possuía antes de casar, lícita a compra e a venda entre os consortes com relação aos bens excluídos da comunhão (499). Igualmente, inexiste qualquer vedação específica para doações de um a favor do outro.



Trata-se de regime que atende a uma certa lógica e dispõe de um componente ético. Preserva a titularidade exclusiva dos bens particulares e garante a comunhão do que for adquirido durante o casamento. Nitidamente, busca evitar o enriquecimento sem causa de qualquer dos cônjuges. O patrimônio familiar passa a ser integrado pelos bens comuns, que não se confundem com os bens particulares e individuais dos sócios conjugais. Comunica-se apenas o patrimônio amealhado durante o período de convívio, presumindo a lei ter sido adquirido pelo esforço comum do par. Trata-se de um regime de separação quanto ao passado e de comunhão quanto ao futuro.

Os bens do marido e os da mulher não se fundem. Depois das núpcias, a regra é a comunicação do patrimônio incorpora-do na constãncia do casamento. Ainda assim, explicita a lei os bens que se comunicam (1.660): I - os adquiridos onerosamente, ainda que em nome de somente um dos cônjuges; II - os adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior: III - os adquiridos por herança e legados deixados a favor do casal; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada um dos cõnjuges; e V - os frutos dos bens particulares. Também se presume serem comuns e adquiridos em conjunto os bens móveis, em não havendo prova de que foram adquiridos anteriormente ao casamento (1.662).

Findo o vínculo conjugal, ficam excluídos da comunhão (1.659): I - os bens que cada cônjuge já possuía ao casar e os

23 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 179.

24 Rolf Madaleno. Do regime de bens entre os cõnjuges, 92.

25 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 178.

26 COMUNHÀO PARCIAL DE BENS. Morte de um dos cõnjuges. Financiamento quitado pelo seguro habitacional. Fato eventual. Estendendo-se a comunhão parcial, salvo disposição contratual em contrário, tanto aos bens adquiridos na constãncia do casa-mento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cõnjuges, como os que o foram por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior, pode-se, sem sombra de dúvida, incluir a parcela de financiamento quitado pelo seguro

habitacional, com a morte de um dos cõnjuges, como um desses bens adquiridos por

27 a eventual. (TJMG - AC 78.975/2 - 2ª C. - Rel. Des. Walter Veado - j. 27/03/ 1990). Se o legado beneficiou um só cõnjuge, não hã a comunicação (1.659 I).

adquiridos na constãncia do matrimônio por doação ou por sucessão; II - os adquiridos por sub-rogação de bens particulares ou dos percebidos por doação ou herança: III - as obrigações assumidas antes do casamento; IV - as obrigações decorrentes de ato ilícito, salvo se reverteram em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal do cônjuge; e VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas de semelhante natureza. Igualmente, não se comunicam os bens cujo título de aquisição é anterior à celebração do casamento (I.661). Os exemplos são vários: créditos ou indenização referente a fatos pretéritos; recebimento de escritura definitiva de bem adquirido em momento anterior ao casamento mediante promessa de compra e venda, etc.

Absolutamente desarrazoado excluir da universalidade dos bens comuns os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (I.659 VI), bem como as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes (1.659 VII). Ora, se os ganhos do trabalho não se comunicam, e nem se comunicam pensões e outras rendas, praticamente tudo é incomunicável, pois a maio-ria das pessoas vive dos rendimentos do seu trabalho. Indispensável que os frutos da atividade laboral dos cônjuges se comuniquem, e isso em qualquer regime de bens, pois são créditos, sobras ou economias oriundas do ofício de cada consorte. Na verdade, é difícil precisar o momento exato em que os proventos do trabalho passam a ser bens comuns, valorizados para atender às necessidades do lar conjugal. Na ocasião em que a renda se transforma em patrimônio, por exemplo, pela compra de bens, opera-se a comunhão. Flagrantemente injusto que o cônjuge que trabalha por contraprestação pecuniária, mas que não converte as suas economias em patrimônio, seja privilegiado e suas reservas consideradas crédito pessoal e incomu-

28 Nada impede que a doação seja feita ao casal, caso em que o bem integra a comunhão (1.660 III).

29 Como tais bens não se comunicam, o que for adquirido com o produto da sua venda, isto é, por sub-rogação (346 a 351), também não se comunica.

3° Nem as obrigações assumidas em razão do casamento se comunicam, ao contrário do que ocorre no regime da comunhão universal de bens (1.668 III).

31 Súmula 251 do STF: A meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal.

32 As expressões são antiquadas e de todo inadequadas. "Meio-soldo" significa a metade do soldo percebido por militar reformado, olvidando-se o legislador que hoje todos tém direito à aposentadoria integral. "Montepio" é pensão devida aos herdeiros de servidor falecido.

33 Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 190.

34 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 183.

bens comuns respondem pelas dívidas contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos familiares, às despesas da administração do lar e àquelas decorrentes de imposição legal (1.664). Os débitos contraídos por qualquer consorte em benefício próprio, ou as dívidas referentes à administração de seus bens particulares não obrigam os bens comuns (1.666). Fora tal, pelas dívidas de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, somente respondem seus bens particulares (EMC 3°). Dirigida a demanda a somente um dos cônjuges (e que vise à cobrança de dívida pela qual não respondem os bens comuns) e penhorados bens comuns, dispõe o outro de legitimidade para opor embargos de terceiro (CPC 1.046 a 1.054) para defesa de sua meação, mesmo que tenha sido intimado da penhora, e tenha, inclusive, feito uso dos embargos de devedor. Acolhida a ação, somente a metade do bem penhorado prossegue garantindo a execução. A meação que foi excluída da constrição judicial passa para o domínio exclusivo do cônjuge que o reivindicou, não se comunicando com o consorte. O bem se torna reservado ao patrimônio particular independente do regime.

Administração e venda do acervo particular competem ao seu proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial (1.665). Como o casamento gera a comunhão plena de vidas (1.51 1), e assumem os consortes a condição de companheiros e responsáveis pelos encargos da família (1.565), tal dispositivo tem recebido críticas da doutrina. É o brado do individualismo. E o extremado princípio da autonomia da vontade, que há muito tempo vem perdendo terreno no campo obrigacional, revigorado agora no direito de família, ao arrepio de todo o avanço jurídico até aqui conquistado. Claramente, a referência legal só pode ser para a venda de bens móveis, pois, com relação aos imóveis, a alienação depende da concordância do par (1.647 I). E isso porque, sempre que se fala em administração de bens, é mister atentar que os artigos 1.642 a 1.650 regulamentam a matéria em todo e qualquer regime matrimonial.

nicável. Tal lógica compromete o equilíbrio da divisão das obrigações familiares. Assim, se um dos consortes adquire os bens para o lar comum, enquanto o outro apenas acumula as reservas pessoais advindas de seu trabalho, os bens adquiridos por aquele serão partilhados, enquanto o que este entesourou resta injustificadamente incomunicável. De regra, é do labor pessoal de cada um que advêm os recursos necessários à aquisição dos bens conjugais. Premiar o cônjuge que se esquivou de amealhar patrimônio, preferindo conservar em espécie os proventos do seu trabalho pessoal, é incentivar uma prática de evidente desequilíbrio das relações econômico-financeiras conjugais.

Outro tema recorrente na jurisprudência diz com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e as indenizações trabalhistas, questionando-se se estão incluídas no conceito de proventos e, assim, excluídas da partilha. Reconhecidas como verbas personalíssimas, em benefício da pessoa do trabalhador, seus valores não integram o conceito de aquestos, sendo incomunicáveis (1.659 VI).

A administração do patrimônio comum atenta à igualdade constitucional, pois é atribuída indistintamente a qualquer dos consortes (1.663): § 1 ° - pelas dívidas respondem os bens comuns e os particulares de quem está gerindo o acervo comum. Os bens do outro só respondem se obteve ele algum proveito em decorrência da dívida; § 2° - a cessão do uso ou gozo de bem comum depende da concordância de ambos; § 3° - em caso de malversação, ou seja, má administração, o juiz pode atribuir a gerência dos bens comuns a apenas um dos cônjuges.

No tocante ao passivo, é necessário considerar duas circunstâncias: a época em que as dívidas foram contraídas e a sua causa ou finalidade. Cada consorte responde pelos próprios débitos, desde que anteriores ao casamento (1.659 III). Os

35 Rolf Madaleno. Do regime de bens entre os cõnjuges, 211.

36 SEPARAÇÃO. Partilha de bens. FGTS. Devem ser excluídos do acervo a ser partilhado os valores recebidos do FGTS, eis que tais verbas são indenizatórias e constituem proventos pessoais do trabalhador. Art. 263, XIII, do Código Civil de 1916. Descabe arbitrar aluguel a ser pago pela separanda em razão da utilização de imóvel do casal, especialmente quando com ela se encontram lá residindo os filhos. Enquanto não ultimada a partilha de bens, tal imóvel é de propriedade comum. Proveram. parcialmente. Por maioria. (TJRGS - AC 70007191034 - 7a C.Cív. - Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos - j. 05/11/2003).

37 SEPARAÇÃO JUDICIAL. Créditos trabalhistas. Incomunicabilidade. Alimentos à filha. Ação incomunicáveis os eventuais créditos advindos de indenização trabalhista, ainda que tenham tido origem durante o casamento, vez que considerados "frutos civis" do separando. Precedentes do Tribunal. (TJRGS - AC 70009913708 - 8a C.Cív. - Rel. Des. Jose Ataídes Siqueira Trindade - j. 28/10/2004)

38 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, 155. Súmula 134 do STJ: Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defender sua meação.

EXECUÇÃO. Cônjuge. Embargos do devedor e embargos de terceiro. Admissibilidade. Em consonância com os precedentes da Corte, o cônjuge que, intimado da penhora, opõe embargos do devedor, não fica impedido de oferecer embargos de terceiro para defesa de sua meação. (STJ - AgRg nos EDcl no REsp 306465/ES - 3ª T. - Rel. Min. Nancy Andrighi - DJU 25/02/2004).

11 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 166.

Lia Palazzo Rodrigues. Algumas considerações sobre o direito de família..., 202.

14.7. COMUNHÃO UNIVERSAL — Pretendendo os noivos transformar o casamento em uma união não só de vidas mas também de bens, é necessário que formalizem contrato nupcial, optando pelo regime da comunhão universal (1.667 a 1.671). Assim,

ocorre uma fusão entre os acervos trazidos para o matrimónio por qualquer dos nubentes, formando uma única universalidade, a qual se agrega tudo o que vier a ser adquirido a título oneroso, por doação ou herança, por qualquer dos cônjuges, na constãncia do enlace conjugal. Os patrimônios se fundem em um só.43 Comunicam-se todos os bens presentes e futuros, bem como as dívidas passivas contraídas por qualquer dos cônjuges durante o casamento. Instaura-se o que se chama de mancomunhão, ou seja, propriedade em mão comum. Cada consorte é titular da propriedade e posse da metade ideal de todo o patrimônio, constituindo-se um condomínio sobre cada um dos bens, dívidas e encargos. Cada cônjuge torna-se meeiro de todo o acervo patrimonial, ainda que nada tenha trazido e nada adquira na constãncia do casamento.

A regra é a comunhão, mas elenca a lei algumas exceções. São excluídos (1.668): I - os bens recebidos por doação ou por herança com cláusula de incomunicabilidade. Os bens sub-rogados em seu lugar também não se comunicam; II - os bens gravados de fideicomisso, bem como o direito do fideicomissário antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, a não ser que tenham sido contraídas em proveito comum; IV - as doações feitas por um dos cônjuges ao outro com cláusula de incomunicabilidade; e V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão, os proventos do trabalho de cada um, as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes (1.659 V, VI e VII). Ditas incomuni-

43 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de famIlia, 185.

44 Dívida é débito, mas o uso da expressão dívida passiva é para evitar confusão com dívida ativa que diz respeito a créditos tributárlos.

45 Silvio Venosa. Direito civil: direito de família, 193.

46 São bens transmitidos com cláusula restritiva de não se comunicarem (1.91 1 e 1.848).

47 Fideicomisso é a instituição de dois herdeiros de modo sucessivo (1.951 a 1.960). O testador institui o primeiro herdeiro ou legatório (fiduciário) e já escolhe quem irá herdar esses bens quando da morte do beneficiário (fideicomissário). A propriedade do fiduciário é resolúvel (extingue-se com sua morte). A propriedade do fideicomissário está sujeita à condição suspensiva (a morte do fiduciário).

48 Dá-se a comunicação tanto se a propriedade se consolida nas mãos do fiduciário, em virtude da pré-morte do fideicomissário, quanto após passarem os bens para o patrimó-

nio do fideicomissário, com o advento da condição (Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 188).

cabilidades, no entanto, não se estendem aos frutos desses bens, percebidos ou vencidos na constãncia do enlace conjugal (1.669).

Em alguns pontos existe falta de simetria entre o regime da comunhão universal e o da comunhão parcial. As obrigações provenientes da prática de ato ilícito, a não ser que tenham revertido em proveito do casal, são excluídas do regime da comunhão parcial (1.659 IV). Mas, na comunhão universal, não estão afastadas, uma vez que essa exceção não consta do elenco legal (1.668). As dívidas contraídas antes do casamento estão fora da comunhão em ambos os regimes. No entanto, na comunhão universal, se comunicam as dívidas provenientes de despesas referentes ao casamento e as que reverterem em proveito comum (1.668 III). No regime da comunhão parcial, por falta de ressalva, nenhuma dívida se comunica, nem as pessoais e nem as feitas em função do casamento (1.659 III).

Com a dissolução do vínculo, ou melhor, quando do fim da vida em comum, solve-se a comunhão de bens e, via de conseqüência, cessa a responsabilidade de cada um para com os credores do outro. Pacificado em sede jurisprudencial que a separação de fato rompe o estado condominial dos bens e dívidas. Assim, a responsabilidade de um dos cônjuges para com credores do outro persiste somente com relação às dívidas contraídas durante a convivência do casal. Mesmo antes da partilha dos bens, descabido impor a um o ônus por dívidas contraídas pelo outro depois de findo o convívio. Sob pena de chancelar-se o enriquecimento ilícito, não pode ser outra a leitura do texto legal (1.671) : Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro. "Extinta a comunhão" só pode significar fim da comunhão de vidas, e não extinção do casamento, que só ocorre quando do trânsito em julgado da sentença do divórcio, pela morte de um dos consortes ou com a decretação da invalidade do matrimônio.

Quanto à administração dos bens (1.670), vigoram as regras que regem a comunhão parcial (1.663 e 1.664). Os artigos 1.665 e 1.666, como dizem com a administração e dívidas dos

49 CASAMENTO. Comunhão de bens. Partilha. Bens adquiridos depois da separação de fato. Adquirido o imóvel depois da separação de fato, quando o marido mantinha concubinato com outra mulher, esse bem não integra a meação da mulher, ainda que o casamento, que durou alguns meses, tivesse sido realizado sob o regime da comunhão universal. Precedentes. Recurso não conhecido. (STJ - '- 694/DF - 4ª T. - Rel Min. Ruy Rosado de Aguiar - DJU 15/12/1997)

bens particulares, não se encaixam quando o regime é da comunhão universal, sede em que descabe falar em acervo particular. E falando em administração, não se pode olvidar o que dizem os artigos 1.642 a 1.650, ao regulamentarem a gerência dos bens em todo e qualquer regime. A alienação ou oneração dos bens comuns depende da manifestação de ambos os cônjuges, não podendo ser afastada essa exigência nem por pacto antenupcial. A ressalva do artigo 1.665 diz com os bens particulares, podendo servir aos regimes da comunhão parcial e da participação final dos aquestos, mas não no da comunhão universal, em que inexiste tal espécie de bens. No máximo se pode cogitar tal possibilidade quanto aos bens excluídos da comunhão (1.668). Igualmente pelas dívidas assumidas por um dos consortes, não responde o outro e nem sua meação (EMC 3°).

De modo injustificável, é negado aos cônjuges casados sob o regime da comunhão universal de bens contratar sociedade entre si ou com terceiros (977). A regra é nova e, como diz com os efeitos do casamento, atinge as sociedades constituídas antes da vigência da lei. De outro lado, em se tratando de restrição à qualidade dos sócios, e não sobre o regime de bens (2.039), têm os cônjuges prazo até 11 de janeiro de 2006 para as adaptações pertinentes (2.031).50

14.8. PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS — Trata-se de regime

misto, híbrido, que reclama pacto antenupcial. O regramento é exaustivo (1.672 a 1.686) e tem normas de difícil entendimento, gerando insegurança e incerteza. Além disso, é também de execução complicada, sendo necessária a mantença de uma minuciosa contabilidade, mesmo durante o casamento, para possibilitar a divisão do patrimônio na eventualidade de sua dissolução, havendo, em determinados casos, a necessidade de realização de perícia. Ao certo, será raramente usado, até porque se destina a casais que possuem patrimônio próprio e desempenhem ambos atividades econômicas, realidade de poucas famílias brasileiras, infelizmente.

No regime da participação final dos aquestos, existem: bens particulares - os que cada cônjuge possuía ao casar, os adquiridos por sub-rogação ou os recebidos por herança ou liberalidade (1.674 I e II); e bens comuns - os adquiridos pelo casal na constãncia do casamento. Chama-se de patrimônio próprio os

Redação determinada pela Medida Provisória n° 234, de 10 de janeiro de 2005.

Regime de bens &,c

bens particulares de cada um somados aos adquiridos em seu nome na constância do casamento (1.673). Aquestos são a soma dos bens próprios de cada um dos cônjuges adquiridos durante o casamento e mais os bens adquiridos em conjunto. Este é o acervo que será partilhado e compensado quando da dissolução do casamento. Cada cônjuge faz jus à metade do acervo amealhado em conjunto pelo casal e mais à metade do valor do patrimônio próprio do outro, adquirido durante o casamento. Apurados tais valores serão compensados e divididos entre o par.

Na constância do casamento, cada cônjuge mantém a titularidade e a livre administração do seu patrimônio próprio, que é composto dos bens que possuía ao casar e mais os adquiridos, a qualquer título, durante a vida em comum. Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar do registro (1.681), mas, para serem alienados, é preciso a concordância do par. No entanto, é possível, no pacto antenupcial, ser convencionada a livre disposição dos bens particulares (1.656). Cada um pode dispor dos bens móveis (1.673 § único), ainda que se presumam adquiridos durante o casamento (1.674 § único).

Quando da separação, cada cônjuge ficará: (a) com a totalidade de seus bens particulares adquiridos antes do casamento, (b) com a metade dos bens comuns, adquiridos em condomínio, por ambos, durante o matrimônio; (c) com os bens próprios adquiridos durante o enlace; e mais, (d) fará jus à metade da diferença do valor dos bens que o outro adquiriu no próprio nome, na constância do vínculo conjugal. Com a dissolução do casamento, surge uma universalidade comunicável dos bens comuns e outras constituídas dos bens próprios de cada um dos consortes. Os bens comuns serão divididos. Apurados os haveres próprios de cada um, não serão alvo de divisão, mas de compensação. Quando houver diferença de valores dos bens próprios, a reposição ao cônjuge não-proprietário será feita em dinheiro. Na ausência de numerário, poderão ser alienados bens, mediante autorização judicial. A diferença desse regime de bens frente aos demais consiste no fato de a participação ser sobre o patrimônio adquirido pelo outro, mas de forma contábil, e não por meio da constituição de um condomínio. Assim, após a compensação, a eventual diferença que for apurada constitui-se em crédito de um frente ao outro, não havendo direito a parcela de bens. O direito não é sobre o acervo do outro, mas sobre o


51 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 195.

230 Manual de Direito das familias

eventual saldo após a compensação dos acréscimos patrimoniais de cada um.

Por ocasião da partilha, para a apuração do montante dos aquestos, são excluídos da soma dos patrimônios próprios (1.674): I - os bens anteriores ao casamento ou sub-rogados; II - os que sobrevierem a cada cônjuge a título gratuito, por sucessão ou liberalidade; e III - as dívidas relativas aos bens conjugais. Para saber qual será o patrimônio de cada um dos consortes, é necessário apurar o valor dos bens anteriores ao matrimônio, os sub-rogados a eles e os adquiridos por cada um, por sucessão ou doação. É necessário, outrossim, aferir as dívidas relativas aos bens próprios. Esses valores são excluídos quando da apuração dos aquestos. Deste montante, no entanto, é necessário subtrair o valor dos bens doados sem autorização, bem como das alienações feitas em detrimento da meação (1.675), compensando-se eventuais diferenças. O patrimônio adquirido em comum, durante o casamento, será dividido por metade. Quanto aos bens cuja divisão é impossível ou desaconselhável, ou é impraticável o estabelecimento de condomínio, será feita a reposição em dinheiro ao cônjuge não-proprietário (1.684). Assim, pode restar um consorte em dívida para com o outro, a ser quitada com a entrega de bens ou, ainda, pela venda de seu patrimônio próprio.

Para apurar os valores líquidos, torna-se imperiosa a realização de um balanço contábil e financeiro. Deve ser incorporado ao monte o valor dos bens alienados (1.676), sendo possível a compensação de débitos que tenham sido solvidos pelo outro (1.678). Quanto às dívidas posteriores ao casamento, deve-se averiguar se serviram ou não à sociedade nupcial. Se reverteram em favor do casal, constituem passivo comum, caso contrário, cada cônjuge responderá pela obrigação que contraiu. Em se tratando de débitos estritamente pessoais, ficam a cargo do cônjuge devedor e oneram seus bens privativos, não podendo comprometer solidariamente o patrimônio comunicável. A determinação de que cada consorte responda pelas dívidas que contraiu, salvo comprovação de terem revertido em benefício do outro, altera o ônus da prova (1.677). Quem pagou é que deve comprovar que o fez em benefício da família. Inverte-se a presunção de que, na convivência conjugal, as dívidas contraídas pelo cônjuge são em favor da entidade familiar.

Durante a vigência do casamento, não é possível renunciar, ceder ou indicar à penhora o direito à meação (1.682). Trata-se de salutar regra que não deveria estar perdida no regime de

regimes de bens

participação final nos aquestos, mas constar das disposições gerais que tratam do casamento. Também a determinação de que o montante dos bens deve ser apurado na data em que cessou a convivência, igualmente, estaria melhor alocada entre regras gerais (1.683).

É rescindível o ato fraudulento praticado por um dos cônjuges. Tendo um feito doações sem a necessária autorização do outro, o lesado ou seus herdeiros podem: (a) reivindicar os bens doados; (b) ser compensados com outros bens; ou (c) ser indenizados em dinheiro. A apuração desses valores será feita levando em conta a época da dissolução da união, e não a data da doação (1.675). Mais uma regra aplicável a todos os regimes de bens.

Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, havendo bens, a meação é transmitida aos seus herdeiros, a serem convocados pela ordem de vocação hereditária (1.685). Havendo dívidas superiores à meação, por estas não responde nem o viúvo e nem os herdeiros (1.686).

Apesar da expressão dissolução da sociedade conjugal (1.672), o direito aos bens nasce quando cessa a convivência (1.683). Assim, quantificam-se os aquestos existentes quando do fim da vida em comum. Contudo, é preciso ir além, buscando localizar durante um período de tempo razoável o malicioso intento fraudatório do cônjuge que buscou reduzir a meação de seu consorte. Trata-se da adoção da teoria da disregard. Como bem alerta Rolf Madaleno, aconselhável invocar o princípio da revocatória falencial, retroagindo no tempo para delimitar o período suspeito da fraude sobre os bens conjugais. Com facilidade, pode surgir a fraude conjugal. Durante a aparente harmonia da relação nupcial, o cônjuge que arquiteta a sua silenciosa separação, ou que foi notificado da vontade do consorte de se separar, esvazia, por ganância ou em represália, o patrimônio que tem disponibilidade de gerir. Assim, iludindo a boa-fé de seu consorte, e com a livre disposição de seus bens, é extensa e imensurável a possibilidade de dano à meação do cônjuge desatento de seus direitos, que não percebe as más intenções do outro, ávido ou ressentido, mas empolgado em desativar o resultado material de uma falida relação conjugal

14.9. SEPARAÇÃO DE BENS - Apenas dois artigos cuidam do regime da completa separação de bens (1.687 e 1.688). Mediante

52 Rolf Madaleno. Do regime de bens entre os cônjuges. 218.

pacto antenupcial, os nubentes podem optar pela incomunicabilidade total dos bens, a configurar verdadeira ausência de um regime patrimonial, pois o que existem são acervos separados. O casamento não repercute na esfera patrimonial dos cônjuges, e sequer o consorte sobrevivente pode ser inventariante quando do falecimento do outro (CPC 990 I). Esta incomunicabilidade de ordem patrimonial, porém, não afasta a obrigação alimentar entre os que optaram por tal regime. É que tem ela por base o dever de mútua assistência, que persiste independentemente do regime de bens do casamento.

O patrimônio passado, presente e futuro não se comunica, nem durante o casamento e tampouco quando de sua dissolução. Cada um conserva, com exclusividade, o domínio, a posse e a administração de seus bens, bem como a responsabilidade pelas suas dívidas anteriores e posteriores ao casamento. Sequer para as ações imobiliárias é necessária a presença do consorte, não incidindo a exigência da lei processual (CPC 10 § 1° I) como condição legitimante para estar em juízo. E isso porque, de forma expressa, é ressalvado o regime da separação absoluta para (1.647): I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou como réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; e IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. Como ambos os cônjuges devem concorrer para a mantença da família, na proporção de seus bens (1.688), comunicam-se as dívidas ou empréstimos contraídos na com-pra do necessário à economia doméstica (1.643 e 1.644).

A mais saliente característica do regime é a incomunicabilidade dos bens. Porém, vem sendo admitida pela jurisprudência a divisão do acervo adquirido durante o casamento em nome de um dos cônjuges. A presunção de comunicabilidade instituída pela Súmula 377 do STF,53 quanto aos matrimônios celebrados sob o regime da separação legal, visa a evitar o enriquecimento sem causa de um do par. As mesmas razões estariam presentes no regime da separação convencional de bens, o que autoriza a divisão do patrimônio adquirido. Contudo, não há a presunção juris et de jure de comunicabilidade instituída pela súmula. No regime da separação convencional, é necessária a prova do

53 Súmula 377 do STF: No regime da separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.

54 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 192.esforço comum ou da participação efetiva na aquisição do patrimônio.

14.10. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS — A escolha do regime de bens, feita por ocasião do casamento, rege a situação patrimonial do casal durante a vigência do matrimônio e, principalmente, quando de sua dissolução, pela separação, pelo divórcio, pela invalidação ou quando da morte de um. Podem os noivos adotar quaisquer dos regimes de bens previstos na lei. Mantendo-se silenciosos, ou seja, não firmando pacto antenupcial, vigora o regime da comunhão parcial. Hipóteses há, no entanto, em que a vontade dos nubentes não é respeitada. Impõe a lei o regime da separação obrigatória (1.641): I - quando o casamento se realiza contra a recomendação do legislador 1I.523); II - às pessoas maiores de 60 anos; e III - a todos que dependerem de suprimento judicial do consentimento para ca-
sar.

Trata-se de mera tentativa de limitar o desejo dos nubentes mediante verdadeira ameaça. A forma encontrada pelo legislador para evidenciar sua insatisfação frente à teimosia de quem insiste em realizar o sonho de casar é impor sanções patrimoniais a quem desobedece ao conselho legal. Os cônjuges casados sob o regime da separação obrigatória de bens não podem sequer contratar sociedade entre si ou com terceiros (977). Nitidamente, a cautela do legislador é evitar a possibilidade de entrelaça-mento de patrimônios. Mas, das várias previsões que visam a suspender a realização do casamento, nenhuma delas se justi-


fica.

Tão draconiana é a vedação, que sequer admite a comunhão de aquestos, não considerando que a convivência leva à presunção do esforço comum na aquisição de bens. A tais injustificáveis e inconstitucionais limitações, não se curvou a justiça. Visualizando a possibilidade da ocorrência de enriquecimento injustificado, o STF editou a Súmula 377,56 assim justificando seu enunciado: a interpretação exata da súmula é no sentido de que,

55 AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL. Regime de bens que rege o casamento: separação total. Partilha de bens. Possibilidade. Ainda que casal tenha escolhido o regime da separação total de bens quando do casamento, o património amealhado na constãncia deste há de ser repartido, na proporção de 50% para cada cónjuge, vez que demonstrado o esforço comum para a aquisição dos bens. (TJRGS - AC 599428299 - 2ª C. Férias Civ. - Rel. Des. Jorge Luís Dall'Agnol - j. 21/12/1999).

56 Súmula 377 do STF: No regime de separação legal de bens, comunicam-se os

adquiridos na constãncia do casamento.

Manual de Direito das familias reglme de

no regime da separação legal, os aquestos comunicam-se pelo simples fato de terem sido adquiridos na constância do casamento, não importando se resultaram, ou não, do esforço comum. Foi alterado, assim, o regime de bens, para impedir o locupleta-mento ilícito de um dos consortes em detrimento do outro. Nítido o conteúdo ético do enunciado, que de forma salutar assegura a meação sobre o patrimônio construído durante o matrimônio.

Impositivo reconhecer, no mínimo, que, em qualquer das hipóteses de imposição do regime legal, a separação diz respeito aos bens presentes, e não aos futuros, obtidos na vigência do casamento. Aliás, esta é a lógica que inspirou a edição da súmula. O casamento gera plena comunhão de vidas (1.511). Em decorrência do dever de mútua assistência (1.566 III), os cõnjuges adquirem a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família (1.565). Surge verdadeiro vínculo de solidariedade (265), não se justificando a vedação, sob pena de se fomentar o enriquecimento indevido de um em detrimento do outro.

Das hipóteses em que a lei determina o regime de separação obrigatória de bens, a mais desarrazoada é a que impõe tal sanção aos nubentes maiores de 60 anos (1.641 II), em flagrante afronta ao Estatuto do Idoso (Lei n° 10.741/03).

Em todas as outras previsões em que incide a mesma sanção, ao menos existem justificativas de ordem patrimonial, ou seja, consegue-se identificar a tentativa de proteger o interesse de alguém. Com relação aos idosos, o que há exclusiva-mente é uma presunção absoluta de senilidade. De forma aleatória e sem buscar sequer algum subsídio probatório, o legislador limita a capacidade de alguém exclusivamente para um único fim: afastar a liberdade de escolher o regime de bens quando do casamento. A imposição da incomunicabilidade é absoluta, não estando prevista a possibilidade de ser afastada

57 CASAMENTO. Separação obrigatória. Súmula 377. não violenta regra jurídica federal o julgado que admite a comunhão dos aquestos, mesmo em reglme de separação obrigatória, na linha de precedentes desta Turma. 2. Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp 208.640 - (1999/25259-4) - RS - 3ª T. - Rel. Min. Carlos Alberto Meliezes Direito - DJU 28.05.2001).

58 Cónjuge varão, sexagenário, que doa metade da parte ideal de seu único imóvel à sua mulher. Admissibilidade, ainda que o casamento tenha sido celebrado sob o regime de separação de bens. Impossibilidade de se presumir, nos dias de hoje, que uma pessoa de 60 anos em plena capacidade intelectual e laborativa, não tenha capacidade de discernlmento quanto à administração de seus bens. (TJSP - AC. 106.713.4/1-00 - C.Cív. - Rel. Des. Ruy Camilo - j. 05/09/2000).

59 Arnaldo Rizzardo. Direito de família, 663.a condenação legal. Em todas as demais hipóteses em que a lei impõe esse regime de bens, a qualquer tempo, pode o juiz excluir dita apenação (1.523 § único). Tal chance não é dada aos noivos idosos. Mesmo que provem a sinceridade do amor do par, sua higidez mental e que sequer têm família a quem deixar seus bens. Não há outra opção. A lei é implacável. Ora, se a seqüela legal pode ser afastada para os demais, nada justifica não possa ser eliminada a imposição coacta aos sexagenários. Outro fundamento não deixa margem a qualquer resposta: a escancarada afronta ao princípio da isonomia que a regra legal encerra. É que essa restrição não existe na união estável. Assim, injustificável o desigualitário tratamento dispensado ao casamento. As limitações impostas à vontade dos noivos acabam tornando mais vantajosa a união informal.

É, também, de todo descabido o mesmo apenamento de ordem patrimonial quando o nubente necessitar de suprimento judicial para casar (1.641 III). No caso de um dos noivos ter idade inferior a 16 anos, precisa da autorização de ambos os pais (1.517). Negando qualquer dos genitores o consentimento, pode o juiz suprir a ausência de autorização (1.519). Essa é uma das hipóteses em que o casamento se celebra mediante autorização judicial. No entanto, como o juiz só supre o consentimento quando injustificável a negativa dos pais, acaba sendo punido o casal por uma resistência descabida dos genitores em concordar com as núpcias. Assim, injusto o regime da incomunicabilidade total dos bens, não havendo por que o Estado impor qualquer tipo de punição quando a própria justiça chancelou a realização do matrimônio.

Com o suprimento judicial da idade núbil, o requisito da idade foi satisfeito por ordem emanada do Poder Judiciário. Cabe questionar: de que vale então dito suprimento? Afinal, o juiz supriu ou não supriu a falta do requisito obrigatório De qualquer forma, é no mínimo estranho que o juiz libere da penalização os noivos menores de 16 anos, cujos pais sequer concordaram com o casamento, e não possa conceder o mesmo "perdão" em se tratando de noivos com mais de 60 anos.

Descabido, outrossim, impor o regime legal de separação de bens ao viúvo pela falta do inventário (1.523 I). A lei preserva o interesse dos filhos ao instituir hipoteca legal sobre os imóveis de seu genitor (1.489 II). Presente esta cautela, excessiva mais

Euclides de Oliveira. Impedimentos matrimoniais na união estável, 190.

61 Érica V. de O. Canuto. Contradição no regime da separação absoluta de bens, 73.

uma apenação. A ausência de partilha dos bens de matrimônio anterior (1.523 III) também não justifica a imposição do regime da separação total no novo casamento, até porque dispensável é a prévia partilha para a decretação do divórcio (1.581). Sequer a conversão da separação em divórcio está condicionada à partilha. Como as questões patrimoniais não geram impedimento para o divórcio, não cabe obstaculizar novo matrimônio invocando exatamente a mesma motivação, ou seja, ausência de partição de bens. Se o objetivo é "proteger", a alternativa que não viola os princípios da igualdade e da liberdade é determinar que os nubentes, no procedimento de habilitação para o casamento, procedam a uma declaração de patrimõnio. Tão-só.

Por construção jurisprudencial, a interrupção da vida em comum implica a cessação do estado de co-titularidade do patrimônio constituído durante o período de convívio. Os bens adquiridos depois da separação passam a ser de propriedade exclusiva de quem os adquire, não se comunicando com o cônjuge, independente do regime de bens que vigore ou da falta de dissolução judicial do casamento. A separação de fato põe termo ao regime de bens e aos deveres do casamento, dentre eles o dever de coabitação e de fidelidade. Portanto, é possível a constituição de união estável mesmo que inexista partilha. Os cônjuges separados de fato estão desimpedidos para constituí-rem nova família. Ora, se quem está separado e não procedeu à partilha de bens pode viver em união estável, cujo regime de bens é o da comunhão parcial, não se entende a causa de impor limitações mais severas ao casamento. Como a separação de fato passou a ter efeitos jurídicos, pondo fim à comunhão patrimonial, nada justifica a cautela da lei. O acervo amealhado depois de separado o casal não mais se comunica, e de todo irrelevante a ultimação da partilha para se extremar com precisão a titula-ridade dos bens em face do novo casamento.

Leitura complementar

CANUTO, Érika Verícia de Oliveira. A contradição no regime da separação absoluta de bens. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 26, p. 144-158, out./nov. 2004.

DIAS, Maria Berenice. Amor não tem idade. In: Conversando sobre família, sucessões e o novo Código Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, 44-65.

BIRCHAL, Alice de Souza. As Sociedades Afetivas e a Meação: Alguns efeitos no Procediemnto de Execução por Quantia Certa. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 22, p. 128/150, fev./mar. 2004.


62 Érica V. de O. Canuto. Contradlção no regime da separação absoluta de bens. 71.

63 Francisco Cahali. União estável e alimentos entre companheiros, 60.

FREITAS, Douglas Phillips. Regime de bens. In: : —. (coord.) Curso de Direito de Família. Florianópolis: Vox Legem, 2004, p. 61-72.

GONÇALVES, Denise Willhelm. Regime de bens no Código Civil brasileiro vigente. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 819, p. 11-22, jan. 2004.

MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord.) Direito de Família e o Novo Código Civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 191-224.

MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo Código Civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.

PEREIRA, Sérgio Gischkow. Alteração do regime de bens: possibilidade de retroagir. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 23, p. 66-70, abr./mai. 2004.

RODRIGUES, Lia Palazzo. Algumas considerações sobre o Direito de Família no novo Código Civil e seus reflexos no regime supletivo de bens. In: WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf Hanssen. (coord.) Direitos fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 189-210.

SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Autonomia da vontade e os regimes matrimoniais de bens. In: WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf Hanssen. (coord.) Direitos fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 211-221.

OTERO, Marcelo Truzzi. A separação legal de bens para os sexagenários ou qüinquagenárias: uma afronta à dignidade da pessoa humana. Jornal Síntese, Porto Alegre, n. 51, mai.

2001.

15. Eficácia do Casamento



Referências legais - CF 225 II e V, 226 § 7'; CO 1.565 a 1.570; CP 235 e Lei 9.263/66.
15.1. VISÃO HISTÓRICA - A legislação pretérita bem retratava o perfil da sociedade patriarcal e machista, que colocava a mulher em uma posição de absoluta inferioridade e subserviência. O Código Civil de 1916 elencava, de modo distinto, os direitos e os deveres do marido (CC 16 233 a 239) e da mulher (CC16 240 a 255) e empurrava a mulher para uma posição de incontestável inferioridade jurídica e social.'

O viés marcadamente hierarquizado da família levava a atribuir ao homem a representação legal da família. Assim, era ele o chefe da sociedade conjugal, o cabeça do casal, a com-provar sua superioridade. A mulher tinha que se submeter à vontade do marido. Esta supremacia masculina se evidenciava, inclusive, no poder familiar. Havendo divergência entre os genitores, prevalecia a palavra do pai. A vontade da mulher nada valia e, no máximo, podia socorrer-se do juiz para tentar ser ouvida. Ao varão, cabia administrar os bens comuns e os bens da mulher, bem como era ele quem fixava o domicílio conjugal. Era o responsável pela manutenção da família. A mulher, ao casar, era obrigada a adotar o sobrenome do marido, perdia sua plena capacidade e precisava da autorização do marido para trabalhar. Também ao ficar viúva, vindo a casar novamente, perdia a guarda dos filhos menores. O casamento, historicamente, sempre teve por finalidade a procriação. Os filhos necessitavam ser filhos do patriarca, pois destinados a se tornar os herdeiros da sua fortuna. Assim, a fidelidade da mulher era uma exigência, tanto que o desvirginamento da mulher, desconhecido do marido, ensejava a anulação do casamento. A verdade

Rolf Madaleno. O débito e o crédito conjugal, 197.

é que considerável número de dispositivos descriminava a mulher, os quais, se admissíveis por ocasião da sua promulgação, tornaram-se odiosos com o passar do tempo.

O chamado Estatuto da Mulher Casada (L 4.121/62) devolveu a plena capacidade à mulher, que passou à condição de colaboradora do marido na administração da sociedade conjugal. Foi deixada à mulher a guarda dos filhos menores, no caso de serem ambos os cônjuges culpados pela separação. Não mais havia a necessidade da autorização marital para o trabalho. Ainda que admitida a colaboração da mulher na chefia da sociedade conjugal, os direitos e deveres do marido e da mulher continuavam constando de elencos distintos.

Foi a Constituição que impôs a igualdade do homem e da mulher, inclusive quanto aos direitos e deveres do casamento (CF 226 § 5°). Assim, todas as normas da legislação infraconstitucional, que afrontavam o desígnio do constituinte, acabaram letra morta. Agora vigora a plena igualdade, senão a igualdade material, ao menos a igualdade formal, meio caminho andado para se alcançar a igualdade efetiva. A esta diretriz procurou afeiçoar-se o Código Civil, que traz, em um único elenco, os deveres de ambos os cônjuges a serem adimplidos durante o casamento.

15.2. TENTATIVA CONCEITUAL - Sob a expressão "da eficácia do casamento", regula a lei alguns dos seus efeitos. Além de passar a desfrutar da especial proteção do Estado (CF 226), a família constituída pelo casamento tem eficácia erga omnes, que vão além dos cônjuges e se impõem perante a sociedade. O casamento irradia uma série de efeitos de natureza social, pessoal e patrimonial. Traz algumas vantagens na esfera previdenciária, tributárias, etc., mas também leva a algumas restrições. E necessária a autorização do cônjuge para vender ou gravar os bens imóveis, prestar fiança e aval e fazer doações (1.647). Ou seja, os terceiros também são atingidos pela existência do casa-mento daqueles com quem se relacionarem juridicamente. O casamento gera a presunção de filiação dos filhos do casal (1.597), além de tornar indissolúvel vínculo de afinidade de um dos cônjuges com os parentes do outro (1.595), pois, mesmo depois de extinto o casamento, tal relação permanece. Fora isso,

2 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 121.

3 Silvio Venosa. Direito civil: direito de família, 151.

4 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família. 123.direitos outros se constituem, como o direito a alimentos (1.694) e de ser curador do cônjuge que se incapacita (1.775). As seqüelas de ordem patrimonial são significativas, podendo ha-ver, ou não, a participação de um no patrimônio do outro, a depender do regime de bens adotado quando do casamento (1.639). O casamento, igualmente, garante direitos sucessórios. O cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário (1.829 III) e desfruta do direito real de habitação (1.831). A depender do regime de bens, o viúvo concorre com os herdeiros de classes anteriores (1.829).

O casamento altera o estado civil dos cônjuges, que passam de solteiros a casados. O estado civil é um atributo da personalidade que qualifica a pessoa perante a sociedade. Representa a -situação jurídica que identifica o indivíduo nas relações sociais. A condição de casado cria restrições para a prática de determinados atos, sem que há a necessidade dessa informação integrar a qualificação das pessoas. O estado civil identifica a titularidade exclusiva ou não de bens e a necessidade de haver a concordância de outra pessoa para a prática de determinados atos (1.647). No entanto, a partir do momento que a união estável passou a produzir os mesmos efeitos de ordem patrimonial, perdeu significado e razão de ser a revelação do estado civil para qualquer finalidade.

O casamento autoriza a qualquer dos cônjuges adotar o nome do outro (1.565 § 1°) . Sem limitação na lei, não há como descartar a possibilidade de cada um assumir o nome do par. Assim, pode a noiva adotar o nome do noivo e ele adotar o nome dela. Igualmente, por ausência de qualquer impedimento, é possível que haja a troca de nomes, excluindo cada um o seu nome de família. Passando cada um a se identificar pelo sobre-nome do cônjuge, ocorre a inversão dos sobrenomes.

Limita-se o Código Civil (1.565 § 2°) a reproduzir a regra constitucional (CF 226 § 7°) que delega ao casal o planejamento familiar, vedando qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. A tentativa de regulamentar tal norma revela-se sobremodo acanhada. É definido planejamento familiar como (L 9.263/96 2°): o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem e pelo casal. Afirmada a competência do Estado para propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, limita-se a lei a restringir a esterilização voluntária, tipifica como crime a

esterilização cirúrgica fora dos permissivos legais, além de tentar restringir a fertilização assistida de forma bastante singela.

15.3. DIREITOS E DEVERES — A necessidade de demarcar os núcleos familiares como elementos estruturantes da sociedade, leva o Estado a regular, à exaustão, o casamento enquanto forma de constituição da família. Não se restringe a chancelar o casa-mento e limitar a sua dissolução. Assumindo o encargo de proteger a família, sente-se autorizado a atribuir responsabilidades ao casal e impor regras a serem respeitadas pelos cônjuges. O casamento deita sobre o par afetivo um conjunto de enunciados enumerados na lei que impôe uma espécie de poder absoluto e exclusivo de um sobre o outros O alcance da expressão "sim" na solenidade do casamento significa a concordância de ambos os nubentes com o que o Estado estabelece de forma rígida como deveres dos cônjuges.

O legislador tenta explicitar os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal e que, por determinação constitucional (CF 226 § 5°), são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. A imposição coacta de direitos e deveres faz lembrar a origem da palavra "cônjuge", que identifica quem está unido pelos sagra-dos laços do matrimônio. O vocábulo jugum era o nome dado pelos romanos à canga ou aos arreios que prendiam as bestas às carruagens. O verbo conjugare (de cum jugare), entre outros sentidos, significa a união de duas pessoas sob a mesma canga, donde conjugis quer dizer jungido ao mesmo jugo ou ao mesmo cativeiro. Não há como esquecer disto quando se atenta ao exacerbado intervencionismo estatal nas relaçôes afetivas.

O Código Civil concede aos casados a condição de consorte e companheiros, repassando-lhes a responsabilidade pelos encargos da família (1.565). Nada mais fez o legislador do que repassar aos pais o dever de assegurar o cumprimento dos direitos que são outorgados aos filhos (CF 227). Resta o Estado na cômoda situação de repartidor de deveres e ônus a serem cumpridos pelos cônjuges a partir do casamento, não só durante o período de convívio, mas para todo o sempre.

Enumera a lei os direitos e deveres dos cônjuges de um para com o outro (1.566): I - fidelidade recíproca; II - vida em comum no domicílio conjugal; III - mútua assistência e IV - sustento,

5 Rolf Madaleno. O débito e o crédito conjugal, 196.

6 Paulo Lins e Silva. O casamento como contrato de adesão. 358.guarda e educação dos filhos. Apesar do extenso rol, a doutrina reconhece que a lei não cogita de todos os deveres inerentes a ambos os consortes, prevendo os mais importantes, isto é, aqueles reclamados pela ordem pública e pelo interesse social.' A presença do Estado é tão invasiva que chega à vida íntima do par. Há quem diga que o casamento gera o débito conjugal. Assim, é possível afirmar que o Estado acaba na cama com o casal. Arvora-se o direito de ditar comportamentos, impondo aos cônjuges uma série de encargos e deveres. Parece que, com sua onipotência, olvida que são pactos íntimos que ligam duas pessoas. É parte subjacente das relações, sendo baseadas em um contrato ou "trato".8 O fato é que ninguém consegue se imiscuir nos espaços de convívio do par, e não são normas legais que irão mantê-los unidos. De nada adianta tentar impor condutas ou ditar o modo de viver a quem optou por oficializar o seu relacionamento afetivo. Dita ingerência, além de nitidamente descabida, é de todo desnecessária. Nas relaçôes conjugais e parentais, há uma total interpenetração entre direitos e deveres. Os direitos subjetivos são exercidos, e os deveres jurídicos são cumpridos através de uma mesma ação do titular do direito e do dever.

O eventual ou reiterado, dissimulado ou público inadimple-mento dos deveres conjugais, por um ou ambos os cônjuges, em nada afeta a existência, a validade ou a eficácia do casamento. O descumprimento de qualquer dos deveres do casamento não gera a possibilidade de o cônjuge credor buscar seu adimple-mento em juízo. A infringência dos deveres conjugais outorga legitimidade para a busca da separação, imputando ao infrator a culpa pelo fim do amor. Portanto, as regras estabelecidas para vigorar durante a vida em comum têm utilidade somente para fundamentar o pedido de separação, ou seja, são invocáveis depois de findo o casamento. A identificação de culpas, se algum proveito traz, é só para auxiliar ao que se sentiu traído a elaborar o luto da separação.

Não é a imposição de normas de conduta que consolida a estrutura conjugal. É a consciência dos papéis desempenhados que garantem a sobrevivência do relacionamento como sede de realização pessoal. No atual estágio das relaçôes afetivas, o fundamental é a absoluta lealdade recíproca, viés que deve


7 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, 112.

Melanie Falkas. O luto de uma separação, 366.

9 José L. C. de Oliveira e Francisco J. F. Muniz. Direito de família. 33.

Eficácia do Casamento 245

pautar todos os vínculos amorosos, principalmente quando existente um projeto de comunhão de vidas, uma identidade de propósitos. A cumplicidade é a razão mesma de seu surgimento e o motivo de sua permanência. Em lugar de direitos e deveres previstos inocuamente na lei, melhor se o casamento nada mais fosse do que um ninho, laços e nós de afeto, servindo de refúgio, proteção e abrigo. Como diz Michelle Perrot, o que se gostaria de conservar da família, no terceiro milênio, são seus aspectos positivos: a solidariedade, a fraternidade, a ajuda mútua, os laços de afeto e de amor. Belo sonho.'°

15.3.1. Fidelidade - O interesse do Estado na mantença da família como base da sociedade procura amarrar todas as pessoas dentro de uma estrutura familiar. Por isso gera presunções de paternidade. O filho nascido na constância do casa-mento, presume-se filho do casal. Para dar sustentação a essa verdade ficta, sente-se o Estado autorizado a impor regras a serem respeitadas pelos cônjuges, inclusive, durante a vigência do casamento. Assim, acaba por obrigar a fidelidade como forma de garantir a legitimidade da prole. A preocupação, nitidamente, é de ordem patrimonial, para assegurar a transmissão do património familiar aos seus "legítimos sucessores".

Por isso, o primeiro dos deveres de um cônjuge para com o outro é o de fidelidade recíproca (1.566 I), que representa a natural expressão da monogamia, não constituindo tão-somente um dever moral, sendo exigido pelo direito em nome dos superiores interesses da sociedade. " A fidelidade, com certeza, só se tornou lei jurídica, isto é, um dos deveres do casamento, porque o "impulso" da infidelidade existe. Daí a imposição de um interdito proibitório à infidelidade. Para Rodrigo da Cunha Pereira, o direito funciona como uma sofisticada técnica de controle das pulsões, e a imposição da fidelidade é uma renúncia pulsional. Para o estabelecimento de relaçôes familiares, é necessário impor limitaçôes e interdiçôes ao desejo.

O dever de fidelidade é uma norma social, estrutural e moral, mas também é uma norma jurídica, porque sua transgressão admite punição na esfera civil e criminal. Visando a desestimular a infidelidade, ainda é consagrado como crime o

1° Michelle Perrot. O nó e o ninho, 81.

11 Clovis Bevilaqua. Código civil comentado, 110.

12 Rodrigo da Cunha Pereira. Princípios fundamentais..., 80.

13 Rodrigo da Cunha Pereira. Princípios fundamentais..., 79.

14 Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 161.

adultério (CP 240) e a bigamia (CP 235), que torna imperativa a anulação do casamento (1.548 II). Pessoas casadas são impedidas de casar (1.521 VI). É anulável a doação feita pelo cónjuge adúltero a seu cúmplice (550 e 1.642 V). A infidelidade serve de fundamento para a propositura da ação de separação litigiosa (1.573 I). O culpado, além de ficar sujeito a perder o nome de casado (1.578), terá direito limitado de perceber ali-mentos, sendo-lhe assegurado somente o mínimo para garantir a sobrevivência (1.704 § único).

Ainda assim, na eventualidade de um ou ambos os cônjuges não cumprirem o dito "sagrado dever", não se rompe o casamento. Mesmo sendo uma obrigação imposta por lei, para vigorar durante sua vigência, não há como exigir, em juízo, o seu adimplemento na constãncia do vínculo matrimonial. Ao menos não se tem notícia de algum cônjuge traído haver proposto ação pleiteando o cumprimento do dever de fidelidade. Tratar-se-ia de execução de obrigação de não-fazer? E, em caso de procedência, de que forma poderia ser executada a sentença que impusesse a abstinência sexual extramatrimonial ao demandado? Seria o caso de imposição de astreinte, devendo o infiel pagar por cada traição? A infidelidade serve, tão-só, de fundamento para o cônjuge enganado buscar a separação (1.573 I). Assim, o cumprimento do dever de fidelidade só é invocado quando do fim do casamento. No entanto, de forma reiterada, vem a jurisprudência desprezando a identificação do culpado para dar por findo o casamento Como a fidelidade não é um direito exeqüível, e a infidelidade não mais serve como fundamento para a separação, inútil a previsão legislativa desse dever. Ninguém é fiel porque assim determina a lei ou deixará de sê-lo por falta de determinação legal.

Também se esforça o legislador em não emprestar efeitos jurídicos às relaçôes não-eventuais entre o homem e a mulher,

15 SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. Violação dos deveres conjugais. Culpa. Prova. Descabimento. Dano moral. Impossibilidade, embora admitido pelo sistema jurídico. E remansoso o entendimento de que descabe a discussão da culpa para a investigação do responsãvel pela erosão da sociedade conjugal. A vitimização de um dos cónjuges não produz qualquer seqüela prática, seja quanto à guarda dos filhos, partilha de bens ou alimentos, apenas objetivando a satisfação pessoal, mesmo por que difícil definir o verdadeiro responsável pela deterioração da arquitetura matrimonial, não sendo razoável que o Estado invada a privacidade do casal para apontar aquele que, muitas vezes. nem é o autor da fragilização do afeto. A análise dos restos de um consórcio amoroso. pelo Judiciário. não deve levar à degradação pública de um dos parceiros, pois os fatos íntimos que caracterizam o casamento se abrigam na preservação da dignidade humana, princípio solar que sustenta o ordenamento nacional. (TJRGS - AC 70005834916 - 7° C.Cív - Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis - j. 02/04/2003).

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impedidos de casar, chamando-as de concubinato (1.727). As uniões paralelas, por afrontarem o dever de fidelidade, não são reconhecidas como geradoras de efeitos jurídicos. Resiste a jurisprudência em reconhecer direitos em favor do parceiro do cônjuge infiel, ainda que isso leve ao enriquecimento ilícito de um em detrimento do outro.

15.3.1.1. Infidelidade virtual - Namoros à distância, por meio de bilhetes e cartas, embalou o imaginário de muita gente, gerando filmes e sendo tema de novelas. No entanto, a presença de um mensageiro, a visita do carteiro, a existência material da correspondência, sempre foram fatores limitante para quem precisava manter tais romances no anonimato. O temor da descoberta desestimulava a mantença de vínculos amorosos pela via postal.

Com a chegada do espaço cibernético, apequenou-se o mundo, e o homem começou a navegar no espaço virtual. Uma rede de computadores gerou a queda de todas as fronteiras e invadiu todos os lares, permitindo, com incrível agilidade, a comunicação em momento real. Assim, a internet, em pouco mais de duas décadas, tornou-se o mais veloz, eficiente, prático e econômico meio para as pessoas se corresponderem. A comunicação virtual tornou-se um convite a uma nova forma de socialização. A possibilidade de limitar o acesso às caixas de correspondência, por meio de senhas, garante segurança e privacidade, tornando a troca de cartas, bilhetes, músicas, fotos, etc. um meio relativamente seguro para manter contatos reservados.

Fora isso, há uma tendência de as pessoas permanecerem no interior de suas residências, até por motivo de segurança, transformado a tela do computador na companhia preferida de uma legião de pessoas solitárias. A correspondência virtual se presta, como nenhum outro meio, à fuga da realidade frustrante. Abriram-se, assim, as portas para encontros, confidências e intimidades, tudo protegido pelo anonimato. No campo dos relacionamentos afetivos, o uso do computador possibilitou a utilização do véu-virtual, rompendo com a necessidade antes inafastável do contato físico. Mas como não há "crime" perfeito, de modo bastante freqüente acabam os parceiros descobrindo que seus cõnjuges, companheiros ou namorados mantêm víncu-los afetivos bastante intensos, íntimos e até tórridos no interior do próprio lar e, muitas vezes, na presença desatenta do par.

O grande questionamento que passou a inquietar a todos é se o relacionamento virtual pode ser reconhecido como infração ao dever de fidelidade. A tendência é considerar o relaciona-mento, mantido através da internet, como infidelidade virtual, reservando-se a expressão adultério ao relacionamento sexual real. Esta distinção, no entanto, não encontra respaldo na doutrina tradicional, que sempre distinguiu a fidelidade no sentido físico e moral. A fidelidade física corresponde à manutenção de relações sexuais exclusivamente com o outro cônjuge. Já a infidelidade moral afronta ao dever de lealdade de cada um dos membros do casal para com o outro, e não está munida de sanção eficiente. Ficam, então, algumas reflexões: é justo punir aquele que não ama mais? É possível, efetivamente, achar um culpado pelo fracasso do casamento ou da união estável? Quem é mais responsável pela ruína de uma união: o parceiro que, há tempos e continuadamente, vem praticando as mais diversas "faltas", ou o outro, que cometeu o último deslize? Quem é, afinal, o cônjuge infrator: o que se relacionou "amorosamente" pela internet ou o seu consorte que o despreza, que mantém apenas uma aparência de casamento para dar satisfação à sociedade?

Não cabe nominar de descumprimento do dever de fidelidade a relação erótico-afetiva quando inexiste qualquer postura que afronte o dever de respeito que deve reger as relações interpessoais. Ora, não há como falar em traição quando alguém se relaciona com outro exclusivamente por meio de trocas virtuais. Não se pode confundir o mero ciúme do cônjuge, que se considera preterido pelo momento prazeroso desfrutado pelo par, com infidelidade ou adultério. Ninguém pode ser considerado culpa-do por fazer uso de um espaço imaginário e se relacionar com uma pessoa invisível. Postados diante do terminal de computa-dor, mergulha-se em uma realidade diversa, na qual não há mais separação entre o ator, a platéia e o palco: tudo se confunde, nada/ tudo exis te. 21

O correio eletrônico, mesmo não bloqueado por meio de senha, e ainda que se faça uso de um computador de uso comum, não autoriza a ninguém sua leitura. O direito à inviolabilidade

16 Marilene Silveira Guimarães. Adultério virtual, 441. 19 Arnoldo Wald. Direito de família, 73.

17 Marilene Silveira Guimarães. Adultério virtual, 442. 2° Marta Vinagre Bembom. Infidelidade virtual e culpa, 34.

18 Alexandre Rosa. Amante virtual:..., 20. 21 Alexandre Rosa. Amante virtual:.... 22.


do sigilo da correspondência, assegurado constitucionalmente (CF 5° XII), compreende a correspondência virtual. O acesso a e-mails alheios configura invasão de privacidade, que igual-mente dispõe de resguardo como direito fundamental (CF 5° X). Ao depois, são inadmissíveis, em juízo, provas obtidas por meios ilícitos (CF 5° LVI). A comunicação via internet é um espaço de absoluta privacidade, fazendo parte da auréola da intimidade individual. Inadmissível ser trazida a juízo a correspondência virtual como causa para a separação litigiosa. Como vem se tornado irrelevante desvendar culpas e responsabilidades para solver vínculo de casamento, não cabe sacrificar o direito à preservação da intimidade. Em face do conflito de interesses, há que se atentar sempre para o critério da proporcionalidade. O direito do "traído" esbarra num direito maior do seu consorte, que é tutelado em sede constitucional, de não ter sua intimidade e sua vida privada expostas e reveladas, de receber um trata-mento digno e humano.

Nem em adultério ou infidelidade virtual se pode falar quan-do se está frente à auréola de absoluta privacidade de alguém, que em nada atinge a dignidade do par. Senão, em pouco tempo, se estará querendo reconhecer como crime o mero devaneio, a simples fantasia que empresta tanto sentido à vida. Não há como nominar de infidelidade, ou muito menos de adultério, encontros virtuais, sob pena de se ter como reprovável o simples desejo, ou a idealização de um contato com o protagonista de um filme que se esteja assistindo. A imposição do dever de fidelidade simplesmente visa a impedir a concepção de prole ilegítima. Assim, somente na hipótese de haver o risco de os relacionamentos gerarem contatos sexuais é que haveria a possibilidade de se cogitar de infidelidade ou adultério. Ainda que um dos 10 mandamentos seja: Não cobiçar a mulher do próximo, não há como reconhecer na "cobiça", ou seja, no mero desejo por outrem, o adultério ou afronta ao dever de fidelidade.

Afinal, ninguém pode ser impedido de sonhar!

15.3.2. Vida em comum no domicílio conjugal - Os outros direitos e deveres recíprocos impostos aos cônjuges, igualmente, não resistem a uma análise acerca de sua efetividade. Na expressão "vida em comum no domicílio conjugal" (1.566 II), não se pode ver a imposição do debitum conjugale, infeliz locução que

22 José Carlos Teixeira Giorgis. O direito de família e as provas ilícitas, 163.

23 Marta Vinagre Bembom. Infidelidade virtual e culpa, 32.

não significa o dever de alguém se sujeitar a contatos sexuais. Aliás, há a falsa crença de que o matrimônio "se consuma" na noite de núpcias. O casamento constitui-se no ato de sua celebração, e não depois, no leito nupcial. Somente pode ser desfeito se houver infringência aos impedimentos legais (1.548 ou 1.550) e em nenhuma dessas hipóteses se encontra dever de ordem sexual. Sequer o fato de a fidelidade implicar renúncia à liberdade sexual, nem por isso nasce a obrigação do exercício da sexualidade.

Não se atina à origem da expressão débito conjugal, que parece significar o dever de que um cônjuge de ceder à vontade do par e atender ao desejo sexual do outro. Mas tal obrigação não está na lei. Basta a comunhão de vida no sentido espiritual e social; o casamento do impotente ou dos estéreis não é menos casamento que os outros. A previsão da vida em comum entre os deveres do casamento não significa imposição de vida sexual ativa e nem a obrigação de manter relacionamento sexual. Essa interpretação infringe até o princípio constitucional do respeito à dignidade da pessoa e o direito à liberdade e à privacidade, além de afrontar o direito à inviolabilidade do próprio corpo. Não existe sequer a obrigação de se submeter a um beijo, afago ou carícia, quanto mais de se sujeitar a práticas sexuais pelo simples fato de estar casado. Mas, talvez, o mais absurdo seja sustentar que o descumprimento de tal "dever" dá ensejo à pretensão indenizatória, como se respeitar a própria vontade afrontasse a imagem ou comprometesse postura ética do parceiro. A abstinência sexual não assegura direito indenizatória e a não aceitação de contato corporal não gera dano moral.

A eventual ou contumaz ausência da vida sexual não afeta a higidez do casamento. Não serve de motivo para sua anulação. Sequer pode ser invocada para justificar ação de separação. O simples fato de haver arrefecido a paixão ou o desejo não produz qualquer efeito. Ninguém pode ser condenado pela falta do estímulo indispensável para que os contatos físicos sejam um verdadeiro coroamento das relações afetivas que enlaçam o par. Afinal, não é o exercício da sexualidade que mantém o casamento. E muito mais a afetividade e o amor. Desarrazoado e desmedido pretender que a ausência de contato físico de natureza sexual seja reconhecida como inadimplemento de dever conjugal. Tal postura pode, perigosamente, chancelar a violência doméstica, para forçar o direito ao contato sexual. Não se pode

24 Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, VII, 210.


olvidar a tendência que prevaleceu por muito tempo, de desqualificar o estupro conjugal, que repousava na obrigação do coito para os parceiros e era cometido essencialmente por homens em face do reconhecimento do direito ao exercício da sexualidade.

A vida no domicílio conjugal é outra imposição que não se justifica, pois compete a ambos os cônjuges determinar onde e como vão morar. Necessário respeitar a vontade de ambos, sendo de todo descabido impor um lar comum, até porque a família pode ter mais de um domicílio (71). Optando o casal (o que vem ocorrendo cada vez com mais freqüência) viver em residências diversas, tal não significa infringência ao dever conjugal, a dar ensejo ao pedido de separação. O que pode gerar a dissolução do casamento não é o fato de não viverem sob o mesmo teto, mas o afastamento de um do lar, por mais de um ano, sem a concordãncia do outro. Configura abandono do lar, a ensejar pedido de separação (1.573 IV). Antes do decurso desse longo período de ausência, o afastamento do lar pode configurar conduta desonrosa, a servir de fundamento ao pedido de separação (1.573 VI). Assim, não há significado para a imposição legal do dever de coabitação.

15.3.3. Mútua assistência - A promessa de amar e respeitar, na alegria e na tristeza, na pobreza e na riqueza, na saúde e na doença, feita na cerimônia religiosa do casamento, nada mais significa do que o compromisso de atender ao dever de mútua assistência imposto a ambos os cônjuges (1.566 III). O casamento não transige em matéria do pão do corpo e do pão da alma.

O casamento estabelece comunhão plena de vida (1.511), adquirindo os cônjuges a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família (1.565). Tudo isso nada mais é do que seqüelas do dever de mútua assistência. Entre os cônjuges, se estabelece verdadeiro vínculo de solidariedade. Sempre que se tenha que solver questões de ordem patrimonial entre eles, principalmente depois de rompido o elo de convivência, são invocáveis as normas das obrigações solidárias (264).

A família encontra fundamento no afeto, na ética e no respeito entre os seus membros, que não podem ser considera-dos apenas na constãncia do vínculo familiar. Pelo contrário, devem ser sublimados exatamente nos momentos mais difíceis da relação. A presença desses elementos é o ponto nodal da

25 Elisabeth Roudinesco. A família em desordem, 125.

26 Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 163.
unidade familiar. O dever de assistência transborda os limites da vida em comum e se consolida na obrigação alimentar para além da dissolução do casamento. Aliás, outro não é o funda-mento para os alimentos serem devidos para além do divórcio, que dissolve o vínculo matrimonial. Os alimentos são irrenunciáveis (1.707) e, mesmo que tenham sido dispensados quando da separação, é possível buscá-los posteriormente (1.704). Divergências existem sobre a possibilidade de serem reivindicados alimentos depois do divórcio. Não há vedação na lei. Assim, não há como afastar tal possibilidade quando a necessidade de um é absoluta, e tem o ex-cônjuge condições de prestar algum auxílio a quem um dia jurou auxiliar na miséria.

15.3.4. Sustento, guarda e educação dos filhos - Não só o Código Civil (1.566 IV), mas também a Constituição (CF 227) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA 4°) impõem à família o dever de sustento, guarda e educação dos filhos. No entanto, essa obrigação é encargo dos pais enquanto pais, não enquanto casados. Ainda que a direção da sociedade conjugal seja exercida por ambos os cônjuges (1.567), e as eventuais divergências devam ser solvidas judicialmente, tal não gera responsabilidade solidária no sentido de que o adimplemento do dever por um dos pais libera o outro do encargo.

Exercem ambos os genitores o poder familiar durante o

casamento (1.631). Depois do divórcio, não se modificam os

deveres dos pais em relação aos filhos (1.579). Assim, após a

separação, persiste o dever de sustento e de educação da prole.

O dever é de ambos os pais, e o genitor que não está com a guarda

fática do filho necessita contribuir para a sua manutenção na

proporção de seus recursos (1.703). A responsabilidade de sus-

tento é divisível, pois depende dos bens e rendimentos de cada

um, tanto que ambos os genitores estão sujeitos à prática do

delito de abandono material (CP 244). Assim, os deveres dos

pais para com os filhos são individuais. Cada um deve contri-

buir, na proporção de sua condição econômica, para a manuten-

ção dos filhos. Porém, a impossibilidade de um em honrar o

compromisso de sustento não transfere ao outro a obrigação de

pagar sozinho o sustento da prole. A transmissão do encargo não

é ao outro genitor, mas aos parentes do credor (1.696 e 1.698).

Deixando um dos genitores de cumprir com o encargo ali-

mentar com relação ao filho, cabe buscar a obrigação alimentar

27 Fabíola Santos Albuquerque. Poder familiar nas famílias recompostas..., 171.

dos avós. Não ocorre a transmissão da obrigação de um dos genitores ao outro, subsidiariedade que não está na lei. Essa orientação que vem ganhando corpo na jurisprudéncia acaba por sobrecarregar sobremaneira, e injustificadamente, o genitor que tem o filho sob sua guarda.

Leitura complementar

ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo. As relações entre cônjuges e companheiros no novo Código Civil. Rio de Janeiro: Temas e idéias, 2004.

BEMBOM, Marta Vinagre. Infidelidade virtual e culpa. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 5, p. 29-35, abr./jun. 2000.

DIAS, Maria Berenice. Casamento: nem direitos nem deveres, só afeto. In: Conversando sobre o direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 30-38.


LÔBO, Paulo Luiz. As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais no direito brasileiro. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 26, p. 5-17, out./nov. 2004.
MADALENO, Rolf. O débito e o crédito conjugal. In: GROENINGA, Giselle Câmara; PEREI-

RA. Rodrigo da Cunha (coord.). Direito de Família e Psicanálise. São Paulo: (mago, 2003, p. 195-204.

ROCHA, Marco Túlio de Carvalho. A igualdade dos cônjuges no direito brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

SOUZA, Ivone Maria Candido Coelho de Souza. Alterações nos paradigmas femininos,

igualdade entre os cônjuges: uma relação de causa e efeito. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 17, p. 61-70, abr./mai. 2003.

16. Invalidade do Casamento

Referências legais - CC 10 1, 1.548 a 1.564, 1.584, 1.617; CPC 155, II, 457 I, 852 1 e 888 VI; CP 235 a 240; Lei 5.478/68 (Lei de Alimentos - LA), 13 e (Lei dos Registros Públicos - LRP) 29 § 1° a).
16.1. TENTATIVA CONCEITUAL - A enorme preocupação do Estado na preservação do casamento faz com que seja regulamentada, exaustivamente, sua celebração, eficácia, obrigações, etc. Tal é o interesse na sua manutenção, que tenta, de todas as formas, impedir sua dissolução. Impõe a lei civil obstáculos à separação e ao divórcio e, ao tratar da invalidade do casamento (1.548 a 1.564), cria um sistema especial, com normas específicas dentro de um regime fechado. Visando mais a encontrar meios de validar o casamento do que a regulamentar sua anu-lação, não se limita o legislador a relegar o tema aos capítulos que normatizam os fatos, atos e negócios jurídicos. Este é o motivo que leva a doutrina a afirmar de forma uníssona que, fora das hipóteses elencadas na lei, não há vício que possa desconstituir o casamento. O regime das nulidades não tem aplicação em matéria de casamento, l e sequer se pode invocar os vícios que regem os negócios jurídicos. E desprezado tudo o que o próprio Código regula sobre capacidade civil (3° a 5°), validade (104 a 114), defeitos (138 a 165) e invalidade dos negócios jurídicos (166 a 184).

O legislador preocupa-se tanto com a validade do casamento que só admite invalidade ou ineficácia em situações descritas textualmente. Tal fato leva à consagração do entendimento de que em matéria de casamento não há nulidade sem texto: não há exceção à regra. Este tratamento diferenciado revela que a tendência é garantir a mantença do casamento. Tanto é assim


1 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, 84.

2 Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 117.

3 Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 122.

que se pode dizer que as regras que regem a nulidade de casamento têm, como finalidade maior, encontrar meios para que não seja anulado.

Ainda que a lei empreste tanto prestígio à validade do matrimônio e regule minuciosamente sua anulabilidade, o tema perdeu muito do seu significado. Justificava-se a busca da sua anulação quando era indissolúvel. A única saída para alguém se libertar de um casamento infeliz, além da viuvez, era tentar a anulação do casamento. O desquite não o solvia, tanto que impedia novo casamento. A partir da consagração do divórcio, raras são as ações que buscam desconstituir o casamento. Agora, não só a anulação, também o divórcio dissolve o casa-mento (1.571 § 2°) e é muito mais fácil obter o divórcio, cuja única prova ainda exigida é de ordem temporal (CF 226 § 6°). Demorado e muito mais penoso é tentar anular o casamento, pois há a necessidade de provas que, às vezes, comprometem a própria dignidade das partes e ofendem a privacidade e a intimidade de ambos. Ainda assim, a lei dedica 22 artigos à nulidade do casamento, enquanto a separação está regulada em escassos sete artigos. O divórcio dispõe de três dispositivos legais.

De qualquer forma, há diferenças entre divórcio e desconstituição do casamento pela sua nulidade. A anulação do casa-mento produz efeito retroativo e o dissolve desde sua celebração (1.563). O divórcio, por seu turno, produz efeitos a contar do trânsito em julgado da sentença que o decreta. Ainda assim, de forma freqüente, proposta a anulação de casamento, acaba o juiz transformando a ação em divórcio. Somente o casamento putativo, com referência ao cônjuge de boa-fé, tem vigência igual ao divórcio: produz efeito até a data da sentença anulatória (1.561), ou melhor, até o trânsito em julgado da sentença que anula o casamento.

Ao adentrar no tema da invalidade do casamento, cabe lembrar que o princípio da aparência também é preservado em sede de direito matrimonial, emprestando-se relevância jurídica à posse do estado de casado: convivência ostensiva na condição de casados. Imagina o legislador que a situação de fato exterioriza uma situação de direto. Havendo controvérsia sobre a existencia do casamento, sem que haja prova de sua celebração, desfrutando o par da posse do estado de casado, presume-se o

casamento. Trata-se de presunção

que facilita a prova do ma-

Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 78.trimônio (1.545), atribuindo juridicidade à mera situação de fato. Da mesma maneira que, em sede de direitos das coisas, a posse gera presunção de domínio a ponto de levar ao usucapião, também a posse do estado de casado revela a existência de um casamento, criando uma presunção de sua existência. Dita situação de fato não serve exclusivamente como prova de casa-mento, mas também como elemento saneador de algum defeito ocorrido quando da sua celebração. Assim, não se anula o casamento quando há posse do estado de casado, que sana qualquer vício existente.

A dúvida sobre a celebração do casamento, também leva à presunção de sua ocorrência pelo princípio in dubio pro matrilnoni. Empresta-se validade ao casamento julgando-se a favor do matrimônio (1.547). Trata-se de dogma com origem no direito canônico, que tem o casamento como um sacramento indissolúvel. Originalmente, só havia o casamento religioso. Mesmo com a laicização do Estado, ou seja, o afastamento entre Igreja e Estado, permaneceu a regra que se inclina pela manutenção dos sagrados laços do matrimónio.

Ambos os princípios tendem a conceder um tratamento especial ao casamento visando a sua manutenção e higidez. Tanto é assim que, antes do casamento, qualquer pessoa capaz pode opor impedimentos à sua realização (1.522). Depois da sua celebração, a legitimidade para propor a ação de anulação fica limitada ao Ministério Público e a quem tiver interesse na sua desconstituição (1.549).


16.2. CASAMENTO INEXISTENTE — O Código Civil, em sua parte geral, limita-se a fornecer noções de nulidade e anulabilidade. Em matéria de direito de família, distingue casamentos nulos e anuláveis. Em face do tratamento diferenciado concedido pela lei ãs invalidades matrimoniais, passou a ser amplamente aceito o entendimento de que, em matéria de casamento, não há nulidade sem texto. A doutrina universal por muito tempo proclamou, em caráter absoluto, não se admitirem nulidades virtuais em matéria de casamento, descabendo aplicação analógica.

5 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 71.

6 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, 118.

7 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, 87.


Nada existe, nada diz a lei sobre ato ou negócio inexistente e nem sobre casamento inexistente. Ainda assim, a doutrina empresta relevância a esta categoria dizendo que é no direito matrimonial onde mais resplandece a evidência de atos inexistentes. Como a lei não elenca algumas causas de nulidade do casamento (ausência de celebração, ausência de manifestação de vontade e a diversidade de sexo dos nubentes), ficava o juiz desarmado, não havendo possibilidade de invalidar casamentos portadores de defeitos insanáveis por não encontrar texto expresso para fundar a ação anulatória. Assim, a afronta a tais requisitos passou a ser considerada como ausência de elemento essencial à própria existência do casamento. A categoria da inexistência vem em socorro do intérprete em situações de extrema perplexidade, quando o sistema de nulidades não se amolda perfeitamente ao caso. Aí está a origem do casamento inexistente.

A teoria da inexistência jurídica, que nasceu no âmbito do direito matrimonial, migrou para a teoria geral e passou a ser aplicada também nos atos e negócios jurídicos. Quando se fala em inexistência, não se está falando em inexistência material e, sim, em inexistência jurídica." Existe faticamente, mas não tem relevância jurídica. Não possuindo conteúdo jurídico, não pode produzir nenhum efeito jurídico. A grande dificuldade é estabelecer a distinção, no plano teórico, entre o nulo e o inexistente, surgindo delicados problemas de fronteira. Trava-se séria discussão, em sede doutrinária, na tentativa de estabelecer os elementos essenciais à existência do negócio jurídico em geral. Não há consenso em identificar quais seriam esses ele-mentos cuja falta acarretaria sua inexistência, se o objeto, a forma ou a causa, o que deixa a impressão de trilha de um caminho falso, de modo a levar a resultados arbitrários e insatisfatórios.

Tradicionalmente, são identificados três pressupostos para a existência do casamento: (a) celebração perante autoridade legalmente investida de poderes para tal, (b) consentimento manifestado na forma da lei pelos noivos e (c) diferença de sexo dos nubentes. Ainda assim, a doutrina não converge sobre tal

8 Arnaldo Rizzardo. Direito de família, 104.

9 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 81.

10 Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 119.


11 Talvez melhor fosse usar a terminologia alemã, que se mostra mais expressiva: nao-negócio, não casamento.
12 José L. C. de Oliveira e Francisco J. F. Muniz. Direito de família, 21.enumeração, havendo quem sustente - e não sem razão - a irrelevância jurídica da inexistência matrimonial, considerando tais hipóteses como de nulidade absoluta. A maior crítica feita a teoria da inexistência é quanto a sua inutilidade perante a ategoria dos atos nulos: dizer que um ato é nulo ou que não existe c, sob todos os pontos, a mesma coisa.

16.2.1. Diversidade de sexo - Nem a Constituição Federal

nem o Código Civil impõem a diversidade de sexo dos noivos como condição para a celebração do casamento. Assim, para sUstentar a existência de casamento inexistente, invoca-se como exemplo o casamento homossexual. Ora, se esse exemplo, até a ilgum tempo, poderia servir, hoje, se tornou praticamente imprestável para tal fim. A diversidade de sexo do par não é mais 11m elemento essencial para o casamento, ao menos em alguns países (Holanda, Bélgica e Alemanha, por enquanto), que autorizam o casamento de duas pessoas, sem preocupação com o sexo ou a orientação sexual dos noivos. Claro que o tema é polêmico e esbarra em forte preconceito. Qualquer tentativa de reconhecimento das uniões homoafetivas, no âmbito do direito das famílias, sempre encontrou severa resistência. Essa realidade, felizmente, vem mudando, ainda que lentamente. A justiça majoritária limita-se a lhes emprestar efeitos jurídicos como sociedades de fato, ainda que se trate de uma sociedade de afeto.

Ao menos há que se reconhecer não só a existência, como também a validade do casamento de transexual. Depois da redesignação dos órgãos genitais, e obtida, na justiça, a alteração do nome e a retificação da identidade do sexo, tais pessoas não estão impedidas de casar. O casamento não se pode ter por nulo, muito menos por inexistente. Alegando o consorte que desconhecia a condição de transgênero do cõnjuge, poderia ser reconhecido eventualmente erro essencial de pessoa (1.557 I). Mas a solução é a anulação do casamento e não o reconhecimento o da sua inexistência. Porém, se durante o período que medeia entre a celebração e a propositura da ação declaratória de inexistência, submete-se cõnjuge à operação ou tratamento que fixe o sexo oposto ao do outro figurante, o casamento existiu e existe

16.2.2. Autoridade competente - O casamento é celebrado por pessoa a quem as leis estaduais de organização judiciária

Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 118.

Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, VII, 367.

atribui competência. A denominação do presidente do ato (1.535) difere de estado para estado. Como há a possibilidade de o casamento religioso produzir os efeitos civis (1.515), a autoridade competente será o ministro da religião dos noivos, seja ela qual for. Também a autoridade consular tem competência para celebrar casamento de brasileiros no estrangeiro (1.544). Em se tratando de casamento nuncupativo (1.540), quando se encontra um dos contraentes em iminente risco de vida, o casamento é realizado por qualquer pessoa.

O casamento é uma solenidade revestida de formalidades e visa a colher o consentimento dos noivos. Manifestada livre-mente a vontade de casar por ambos os nubentes, o Estado os declara casados, chancelando o desejo de ambos de passarem à condição de casado. O ato de celebração representa o elemento formal do casamento, empresando-lhe efeito constitutivo. Ora, ainda que o casamento tenha sido celebrado por autoridade sem competência para tal, houve a livre manifestação de vontade. Não se pode deixar de reconhecer que ocorreu o casamento, ainda que se tenha que chamá-lo de putativo ou de boa-fé. Passou o casal, após a aparente solenidade, a ostentar a condição de marido e mulher, ou seja, a desfrutar da posse de estado de casado. De outro lado, também o princípio de presunção do casamento permite contornar a invalidade do ato de celebração por ilegitimidade do celebrante, não se podendo falar em inexistência do casamento.

De qualquer forma, ainda que a doutrina insista em considerar a competência do celebrante como pressuposto à existência do casamento, o legislador considera somente anulável o matrimônio celebrado por autoridade incompetente (1.550 VI). Mais. Celebrado por quem se apresentava publicamente como autoridade para esse ofício, se o ato foi registrado, o casamento subsiste (1.554). As seqüelas são somente na esfera criminal. Realizado o casamento mediante simulação, mesmo sendo reconhecido como inexiste ou anulável, quem participou dolosa-mente da encenação responde criminalmente (CP 238 e 239).

16.2.3. Declaração de vontade - A hipótese de inexistência de casamento por ausência de manifestação de vontade é considerada meramente acadêmica, pois se refere às hipóteses em que um nos noivos disse "não", ficou em silêncio ou outra pessoa

15 No Rio Grande do Sul, recebe a sugestiva denominação de Juiz de Paz (COJE 89).

José L. C. de Oliveira e Francisco J. F. Muniz. Direito de familia, 221.respondeu por ele, sem que o celebrante tenha percebido. Que-dando-se silente o noivo, deixando de, imediatamente, buscar a desconstituição do casamento, não há como questionar a existência do ato. Descabe falar em casamento inexistente. A falta de manifestação de vontade configura, no máximo, vício de vontade, sob a forma coação, a permitir a sua anulação (1.559).

16.3. CASAMENTO EXISTENTE - A tentativa de transformar o casamento em um ato invisível, como pretende boa parte da doutrina, só serve para mostrar que não existe casamento inexistente. É de todo descabido afirmar que o casamento inexistente é um nada jurídico, não gerando qualquer efeito, inclusive quanto à presunção de paternidade dos filhos.'' Não pode ser reputado sequer como putativo. A inexistência pode ser declarada de ofício, a qualquer tempo, em qualquer ação, mesmo sem o conhecimento dos cônjuges, a requerimento de qualquer interessado, não trazendo quaisquer efeitos quanto à pensão alimentícia e à meação dos bens.

Não há como sustentar que não é necessário nem ao menos um processo judicial para declarar que o enlace matrimonial não ocorreu. Como foi celebrado, ainda que de forma aparente, é mister que seja proclamada a inexistência do ato. Para isso há, no mínimo, a necessidade de uma ação declaratória, com efeito retroativo à data da celebração, para subtraí-lo do mundo jurídico. Porém, outro não é o efeito da sentença de anulação (1.563). De outro lado, a alegação de que em sede de casamento inexistente não corre prescrição nem decadência, sob o funda-mento de que aquilo que não está no mundo jurídico não pode ter começo para contar prazo do qual se inicia a prescrição, também se estende ao casamento nulo. Ora, se os nubentes não buscarem a desconstituição do casamento tido por inexistente, difícil é sustentar que sequer faria jus o cônjuge sobrevivente aos direitos sucessórios, quando o casamento se manteve durante toda uma vida e só ultimou-se com a morte do par. Trata-se de uma contradictio in adiectio, ou seja, uma contradição em si mesmo: se é ato, é porque existe, e se não tem existência, não é ato, brigando entre si as palavras mesmas' Não há como dizer
17 José L. C. de Oliveira e Francisco J. F. Muniz. Direito de família, 224.

18 Antonio Cezar Lima da Fonseca. O código civil e o novo direito de família, 51.

19 Arnaldo Rizzardo. Direito de família. 107.

20 Arnaldo Rizzardo. Direito de família, 107.

21 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, 85.

ainda que tenha sido realizado entre pessoas do mesmo sexo, a celebração tenha sido presidida por pessoa incompetente ou não haja um dos nubentes manifestado o seu consentimento. O cancelamento do registro só pode decorrer de sentença. Cancelar o registro por mero despacho judicial, partindo do entendimento de que o casamento, por ser inexistente, sequer precisaria ser desconstituído, é instalar na vida social um ele-mento de insegurança absolutamente funesto. Tendo havido por parte dos cõnjuges o desejo de constituir uma família, ainda que se queira ter o casamento como inexistente, impositivo que se perquira a presença dos pressupostos que permitam ver configurada ou a posse do estado de casado ou, ao menos, uma união estável que também dispõe de efeitos jurídicos (1.723 a 1.726).

Das hipóteses eleitas pela doutrina, a única que continua sustentando a categoria de casamento inexistente é o casamento homossexual. A ausência de celebração corresponde a uma falsa celebração, nada mais do que incompetência do celebrante (1.550 VI). Também a ausência de manifestação de vontade evidencia vício de vontade (1.557). Em ambas as hipóteses, o casamento é contaminado por vício nulificante, não se podendo falar em inexistência. Portanto, a necessidade de distinguir casamento nulo de casamento inexistente, no fundo, nada mais é do que uma forma de repúdio ao casamento de pessoas do mesmo sexo.

16.4. CASAMENTO NULO E ANULÁVEL — As distinções entre casamento nulo e anulável dizem respeito à natureza do vício que o macula: vício sanável gera nulidade relativa; vício insanável leva ã nulidade absoluta. No entanto, em ambas as hipóteses, o casamento existe, foi celebrado e produziu efeitos jurídicos. Tanto o casamento nulo, como o anulável, para serem desconstituídos, dependem da chancela judicial. Não sendo proposta a ação, ambos, casamento nulo e casamento anulável, continuam existindo e produzindo efeitos jurídicos.

A natureza da norma jurídica infringida identifica o vício que leva ou à nulidade ou à anulabilidade do casamento. Quando foi realizado com infração a impedimentos de ordem pública, "deve" ser desconstituído. Há interesse social na dissolução do casa-mento nulo. O casamento anulável decorre de afronta a norma

22 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família. 83.

23 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 83.

que não existe, que não pode gerar quaisquer efeitos, algo que existe materialmente no plano fático. Independentemente da presença de algum vício em sua constituição, o casamento produz uma enorme gama de relações jurídicas.

Nem com referência ao casamento homossexual se pode sustentar sua inexistência para o efeito de subtrair-lhe efeito jurídico na hipótese de sua celebração. Seria sustentar o que já vem sendo considerado insustentável: que a diversidade de sexo é da essência do casamento, situando-se no plano da "natureza das coisas". Invocar as forças da natureza para negar reconhecimento às uniões homoafetivas é retroagir meio século. Dita concepção parte da equivocada idéia de que a homossexualidade é uma doença, que afronta a natureza, postura que só encontra justificativa no preconceito. Ao depois, necessário admitir, no mínimo, a existência de uma sociedade de fato, isso para quem não quer vê-lo como união estável, nem por analogia, em face da injustificável ausência de regulamentação legal. Negar-lhe qualquer efeito jurídico é se afastar do conceito de justiça e fomentar o enriquecimento injustificado.

Os demais pressupostos que tentam justificar a inexistência do casamento dispõem de menos razoabilidade ainda. Não há como permitir que alguém, a qualquer tempo, depois de anos de coabitação e vida em comum, alegue a inexistência do casamento, e o juiz, independentemente de demanda desconstitutiva, determine o cancelamento do registro do casamento, porque o celebrante não estava revestido de competência para a celebração. Também ter dito "não" ou não ter dito nada na hora da celebração do casamento, não pode permitir a busca do reconhecimento da inexistência do matrimônio por ausência da manifestação. Pelo jeito, bastaria apresentar o vídeo do casamento a comprovar tal fato e nada mais precisaria ser alegado ou prova-do. Não haveria a necessidade de declinar nenhum fundamento para ter o casamento desfeito, desde a data da celebração, independente do tempo em que o casamento se manteve na mais perfeita harmonia. A incongruência de tal possibilidade resta escancarada ao se atentar que sequer a coação, ou o erro, autoriza a anulação do casamento, tendo se seguido, depois das bodas, período de convívio (1.559).

Assim, a idéia de inexistência é inconveniente e inútil e pode ser vantajosamente substituída pela noção de nulidade, conforme sustenta Silvio Rodrigues. Se o casamento foi levado a registro, há um fato juridicamente relevante que existe em face do Direito e precisa ser desconstituído por demanda judicial,

l

que protege interesse individual, "pode" ser desconstituído, a depender do interesse da parte, não se preocupando o Estado com a sua dissolução. Assim, a diferença é exclusivamente de grau de intensidade do vício nulificante de que o casamento é portador. Depende da maior ou menor gravidade da norma violada, a conduzir à declaração de sua nulidade ou ã decretação de sua anulabilidade. Os vícios mais intensos, que infringem a vedação dos princípios ordenadores da sociedade, como a proibição do incesto e o princípio da monogamia, são vícios insanáveis. Quem simplesmente desobedece às normas edita-das em benefício das próprias partes, a afronta constitui um vício sanável, ou seja, não buscada a anulação dentro dos prazos concedidos pela lei, o casamento torna-se hígido, as máculas desaparecem.



Dita distinção tem um único resultado de ordem prática que diz com a imprescritibilidade da ação para declarar a nulidade absoluta do casamento. A nulidade não convalida, e a ação pode ser proposta a qualquer tempo. Em se tratando de casamento anulável, ainda que a lei fale em prescrição, a pretensão anultória está sujeita a prazo decadencial, só podendo ser proposta dentro de determinados e distintos lapsos de tempo (1.560). Declarado nulo ou procedida a anulação do casamento anulável, a sentença tem efeito retroativo à data da celebração (ex tunc). Em quaisquer espécies de demanda, declarado putativo o casa-mento, sua desconstituição só ocorre a partir do trânsito em julgado da sentença, ou seja, produz efeito somente para o futuro (ex nunc).

16.4.1. Nulo - Diz a lei (1.521): não podem casar. Quem, ainda assim casa, afronta preceito de ordem pública, e o casa-mento é nulo. Realizado o matrimônio com infração a impedi-mento que possa ameaçar diretamente a estrutura da sociedade, é a própria sociedade que reage violentamente, fulminando de nulidade o casamento. Afinal, o que é nulo repugna ao ordenamento jurídico e deve ser extirpado da vida jurídica. O vício que inquina o ato nulo é por demais grave.

Embora eivado de vícios, o casamento nulo existe. Ao contrário do que ocorre com os atos ou negócios nulos (166 e 167) que, por falta de elemento essencial, não podem ter eficácia jurídica. Isso não ocorre com o casamento nulo, que, mesmo sem

24 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 78.

25 Débora Gozzo. Decretação ex oficio do casamento nulo. 44.

ser putativo, acarreta efeitos. Assim, mesmo nulo, mesmo dispondo a decretação da nulidade de efeito retroativo à data da celebração (1.563), o casamento produz efeitos até ser desconstituído. Com relação à prole e ao cônjuge que estava de boa-fé o casamento gera efeitos até o trânsito em julgado da sentença que

o anula (1.561).

Duas ordens de vícios podem afetar a higidez do casamento: (a) ausência de capacidade e (b) desrespeito aos impedimentos legais.

Para casar é necessário que os nubentes tenham capacidade, isto é, higidez psíquica. A ausência de capacidade faz nulo

o casamento contraído por enfermo mental cuja doença lhe retire o discernimento para os atos da vida civil (1.548 I). Já a incapacidade para consentir ou manifestar de modo inequívoco

o consentimento (1.550 IV) torna o casamento anulável. Difícil estabelecer a diferença entre "discernir" e "consentir". Discernir é julgar, distinguir, conhecer claro, o que não se distancia do alcance do verbo consentir, que significa concordar, aprovar, admitir, aquiescer, anuir. Ora, todo enfermo mental, sem o necessário discernimento para os atos da vida civil, é desprovido de capacidade para consentir. Assim, não é fácil saber o que se passa nos recônditos da mente humana para reconhecer se a nulidade do casamento é absoluta ou relativa. De qualquer modo, não estabelecesse a lei um regime especial às nulidades matrimoniais, essas disposições seriam até desnecessárias, pois os portadores de enfermidade ou deficiência mental, sem discernimento para a prática dos atos da vida civil, são absoluta-mente incapazes (3° II). De outro lado, o negócio jurídico é nulo quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz (166 I).

Somente a incapacidade por problemas de ordem mental ou psíquica gera a nulidade de casamento. A incapacidade civil, decorrente da idade, não compromete a higidez da união e enseja tão-só sua anulabilidade. Assim, o casamento de jovem com idade inferior a 16 anos não é nulo, ainda que seja ele absolutamente incapaz para todos os demais atos da vida civil (3°).

A validade do casamento está condicionada também ã inexistência de impedimentos. Diz a lei quem não pode casar (1.521). As vedações estão ligadas à proibição de incesto e bigamia, princípios norteadores da vida em sociedade. Para quem contraria a proibição legal, o casamento é nulo (1.548 II).

26 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, 220.

27 Paulo Lins e Silva. Da nulidade e da anulação do casamento, 37.

A desobediência a uma das proibições legais afeta a higidez do casamento, torna-o nulo, podendo, ou melhor, devendo ser desconstituído. A infringência a estes princípios tem repercussão inclusive na esfera criminal (CP 235 a 237).

A proibição do incesto é o primeiro interdito do homem, isto é, a primeira lei de qualquer organização social e jurídica. Marca a passagem do estado da natureza para a cultura, sendo um princípio fundamental e fundante de todas as culturas do mundo ocidental. Por isso não podem casar (1.521): 1- os ascendentes com os descendentes, isto é, os parentes em linha reta (1.591), seja o parentesco natural ou civil, seja qual for o grau de parentesco. Assim, um homem não pode casar nem com sua mãe, nem com sua filha, neta ou bisneta; também a mulher não pode casar com seu pai, avô ou bisavô, e nem com um filho ou neto. As razões são bastante óbvias, aliás, como o são as demais vedações ligadas aos vínculos de parentesco. Também não podem casar (1.521): II - parentes afins em linha reta: sogro e nora ou genro e sogra, mesmo depois de solvido o casamento, pois o parentesco por afinidade em linha reta não se desfaz (1.595). Também a união estável faz surgir o vínculo de afinidade que não se dissolve com o fim do relacionamento, ao menos em relação aos parentes em linha reta (1.595 § 2°). Portanto, o companheiro não pode casar nem com os ascendentes (pai ou mãe) e nem com os descendentes (filhos) do outro companheiro, mesmo depois de dissolvida a união estável. No entanto, não há qualquer impedimento que os ex-companheiro casem, o que, aliás, é incentivado pela própria Constituição que recomenda a transformação da união estável em casamento (CF 226, § 3°).

Ainda com relação aos vínculos de parentesco, proíbe a lei o casamento (1.521): IV - de irmãos, não importando se são filhos do mesmo pai e da mesma mãe, ou seja, unilaterais ou bilaterais. Os parentes colaterais até o terceiro grau, (tios e sobrinhos) não podem casar. Mas é possível o casamento me-diante autorização judicial (DL 3.200/41). Com relação aos primos, por serem parentes em quarto grau, não há impedimento para o casamento.

Com referência à adoção, ainda que não se admita qualquer designação discriminatória (CF 227 § 6a), sujeita-se a dupla ordem de impedimentos para o casamento. Há o impedimento

28 Rodrigo da Cunha Pereira. Princípios fundamentais.... 26.decorrente do vínculo biológico (1.626) e o decorrente do vínculo da adoção. Assim, o adotado está impedido de casar em decorrencia do parentesco consangüíneos (1.521 I, II e IV) e do parentesco civil decorrente da adoção (1.521 II e V).

A origem judaico-cristã do Estado consagra a monogamia nas estruturas familiares, o que impede (1.521): V - o casamento de pessoas casadas. Além de ser nulo o casamento, quem descumpre tal vedação, comete o crime de bigamia (CP 235). Caso venha o casamento anterior a ser anulado, considera-se inexistente o crime. Se a dissolução do primeiro casamento decorre de divórcio, desaparece o crime de bigamia. Outra não pode ser a conclusão, pois tanto a anulação, como o divórcio dissole em o casamento. Como o Código Penal data de 1940 (antes, ;portanto da Lei do Divórcio, que é do ano de 1977), não havia como o legislador prever essa hipótese de extinção de tipicidade do delito de bigamia. Também é penalizado criminalmente o noivo que induz o outro em erro ocultando impedimento, como, por exemplo, a existência de vínculo de parentesco entre ambos CP 236). Igualmente comete crime quem casa sabendo da existéncia de impedimento (CP 237). No entanto, mesmo comprovada a ocorrência da bigamia, tal não pode gerar o enriquecimento ilícito, tornando-se impositivo reconhecer a existência, no mínimo, de uma união estável paralela a incidir os efeitos patrimoniais cabíveis.

Mais um fato, mas de caráter ético e moral, acarreta a nulidade do casamento (1.521): VII - o cônjuge sobrevivente não pode casar com quem foi condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o consorte. Claro que o objetivo é desestimular crimes passionais para que alguém que queira casar com o amor de sua vida não resolva simplesmente matar o seu cônjuge.

A desconstituição do casamento nulo é feita pelo Judiciário, por meio de ação declaratória de nulidade, cuja sentença dispõe de carga eficacial declaratória. O casamento sequer chegou a constituir-se judicialmente por ter ocorrido infringência a lima proibição legal. Diz a lei quem não pode casar e não adianta desobedecer: o casamento é simplesmente nulo. A nulidade é a resposta que o legislador dá a quem descumpre vedação que

Waldyr Grisard Filho. Será verdadeiramente plena.... 39.

v) Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, 90.
tutela interesse de ordem pública. A ação é imprescritível e não está sujeita a prazo decadencial, podendo ser proposta a qualquer tempo. No entanto, descabe a decretação da nulidade do casamento ex officio.
16.4.2. Anulável - Quando o casamento é celebrado ferindo apenas o interesse das pessoas que o legislador quer proteger, por considerá-las hipossuficientes, a reação do ordenamento jurídico é mais moderada. Como não há ameaça à ordem pública, dispõem as partes da possibilidade de intentar ação anulatória, pois ao legislador é indiferente que o casamento sobreviva ou não. A lei não quer o matrimônio e, se foi contraído, autoriza a dissolução. O silêncio das partes permite que um ato jurídico defeituoso convalesça, o que equivale a uma ratificação tácita, ou melhor, a uma ratificação presumida.

Declina a lei as causas que tornam o casamento anulável (1.550). Decorrem todas de consentimento defeituoso: manifestação de vontade imperfeita ou viciada por interferência externa. É somente anulável (1.550): I - o casamento de menores de 16 anos. A despeito de não deterem idade núbil, o casamento não é nulo. As pessoas absolutamente incapazes (3°) não podem exercer atos da vida civil, sob pena de nulidade absoluta do negócio jurídico (166, I). Por isso, os menores de 16 anos também não podem casar. No entanto, se ocorre o casamento, ele não é nulo, mas somente anulável. A lei só permite o casamento a partir dessa idade, contanto que haja o consentimento de ambos os pais (1.517). Abre a lei duas inconcebíveis exceções a este limite de idade ao autorizar o casamento de menores de 16 anos: para impedir a imposição de pena criminal ou em caso de gravidez (1.521). Nessas hipóteses, o casamento, ainda que anulável, não será anulado (1.551). O permissivo legal não pode ser mais desarrazoado. Esta possibilidade deixou de ser excludente de criminalidade. Assim, o estuprador, ao casar com a

31 AÇÀO ANULATÓRIA DE CASAMENTO POR MOTIVO DE BIGAMIA. Na ação anulatória de casamento postulada em razão de bigamia da parte, havendo prova documental acerca deste fato, não há que se falar em nulidade da sentença por falta de produção de prova oral, não podendo esta prevalecer sobre aquela. Se as provas documental e oral trazidas do processo criminal não deixam dúvidas quanto ao fato da bigamia, é de se dar pela procedência da ação anulatória de casamento. (TJMG - AC 95.507/0 - 2ª C. Civ. - Rel. Des. Rubens Xavier Ferreira - DJMG 11/06/1999).

32 José L. C. de Oliveira e Francisco J. F. Muniz. Direito de família, 234.

33 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 79. 91.

34 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil,

35 Arnaldo Rizzardo. Direito de família, 115. 91.

36 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil,

vítima, não mais se livra de responder pela prática de um crime hediondo. Sequer a gravidez deveria justificar o casamento. Ora, se estabelece a lei um limite de idade para o casamento, é porque reconhece a necessidade de um certo grau de maturidade e desenvolvimento físico e emocional para alguém assumir nova condição de vida que traz consigo uma série de encargos, ônus e deveres.

Igualmente é anulável (1.550): II - o casamento contraído por menores relativamente capazes, dos 16 aos 18 anos. Ainda que tenham a idade núbil, há necessidade da autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais (1.517). Realizado o casamento sem o suprimento do consentimento, os genitores, pelo prazo de seis meses, a contar da data do casa-mento, podem buscar a sua anulação. Ainda que não mais assistam o filho, pois com o casamento atingiu ele a maioridade (5° II), mesmo assim confere-lhes a lei legitimidade para buscar a anulação do casamento. O Ministério Público dispõe de legitimidade concorrente (ECA 201 VIII).

A ação de desconstituição pode ser intentada pelo próprio adolescente, no prazo de seis meses, que começa a fluir da data que deixa de ser incapaz. Como a incapacidade cessa com o casamento, o prazo contaria a partir da data do casamento. Certamente não foi isso que quis dizer o legislador, mas foi o que disse. Deve-se entender que a intenção da lei é de proteger quem casa ainda muito moço e não conta com a expressa concordãncia dos genitores. No entanto, seria necessário que a lei estabeleces-se uma ressalva ao fim da incapacidade (5° I), qual seja, que a maioridade só ocorre se o casamento for hígido. Na inexistência de tal ressalva, não se pode deixar de considerar que, mesmo que o casamento seja anulável, ao menos até sua desconstitui-ção, a menoridade cessa. Cabe questionar se, anulado o casa-mento, retorna a incapacidade. Como o casamento desaparece, seu efeito emancipatório também. Ocorrida sua celebração sem a indispensável autorização formal de ambos os genitores ou do seu representante legal (1.517), o casamento é anulável. Porém, se quem deveria dar autorização não o faz, mas comparece e participa da solenidade do casamento, convalida-se a ausência do consentimento (1.555 § 2).

É anulável o casamento realizado por vício de vontade. Porém as possibilidades de buscar a anulação do casamento são restritas às hipóteses de coação ou erro quanto à pessoa do cõnjuge. Em sede matrimonial, os chamados erros essenciais se distanciam da teoria dos defeitos e das invalidades dos atos e

negócios jurídicos: dolo, estado de perigo, lesão e fraude contra credores (145 a 185). Tais máculas, mesmo presentes no casa-mento, não dão margem à sua anulação. O prazo para propor a ação anulatória é de três anos a contar da data em que o cõnjuge teve ciência do "defeito" do outro (1.560 III).

O erro essencial quanto à pessoa do noivo, configura vício de vontade a autorizar a anulação do casamento (1.550 III), Prevê a lei como nulificante o erro quanto a identidade, qualidades físicas, jurídicas, morais e de caráter do cônjuge. São elencados quais os defeitos do cônjuge que podem dar ensejo à anulação do casamento, como se a insuportabilidade da vida em comum pudesse ser tarifada pelo legislador. De qualquer forma, a existência de um rol de erros evidencia a nítida intenção pela mantença do casamento. As hipóteses todas dizem com atos e fatos anteriores ao casamento, ignorados pelo outro, e que, ao serem conhecidos, tornam insuportável a vida em comum. O elenco justifica-se por si mesmo, a dispensar maiores explicitações (1.557): I - que diga respeito à honra ou boa fama; II - prática de crime anterior ao casamento; III - defeito físico irremediável, ou moléstia grave transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do cônjuge ou filhos e IV - doença mental grave.

Para que as hipóteses de erro essencial aproveitem a quem alega, são necessários três requisitos: (a) que a circunstância, ignorada por um dos cônjuges, preexista ao casamento. Se o crime é praticado depois do enlace, ou a doença advém depois das núpcias, inocorre vício do consentimento; (b) que a descoberta da verdade seja subseqüente ao matrimônio e que tal fato (c) torne intolerável a vida em comum.

A ausência da virgindade da noiva, desconhecida pelo ma-rido, não é mais causa para o pedido de anulação do casamento: Nem a impotência coeundi (incapacidade de manter relações sexuais) e nem a impotência generandi (incapacidade

37 No CC16 havia a possibilidade de o marido, no prazo de 10 dias, a contar da data da celebração do matrimônio, intentar a ação de anulação do casamento, alegando que desconhecia o desvirginamento da esposa (CC16, 219 IV). Felizmente, o CC atual abandonou esta hipótese que já havia perdido prestígio a partir da Constituição Federal, em face da consagração do princípio da igualdade: se não se pode aferir a virgindade do noivo, não há como a ausência de virgindade da mulher configurar erro essencial de pessoa.

38 CASAMENTO. Anulação. Não dá ensejo ao pedido de anulação de casamento a alegada impotência coeundi. Proposta a ação depois de mais de um ano e meio de vida em comum, não se pode ter por configurado erro sobre a pessoa. Contatos sexuais não integram os deveres do casamento. (TJRGS - AC 70000314047 - 7ª C.Civ. - Rel. Desa. Maria Berenice Dias - j. 29/03/2000).procriativa), dão ensejo à anulação do casamento. A falta de filhos não compromete a higidez do consórcio matrimonial. Exigir a fertilidade faria com que a ausência de prole ou o advento da menopausa servissem de fundamento para a anulação do casamento. Estar-se-ia, inclusive, a desconhecer a possibilidade de ocorrência do casamento in extremis (1.539).

Com referência à coação, em sede de casamento, não é utilizado o conceito que enseja a anulabilidade dos negócios jurídicos e que tem maior campo de abrangência (151): a coação, para viciar a declaração de vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens. Para ensejar a anulação de casamento, o consentimento de um ou de ambos os cônjuges deve ter sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares (1.558). Não é reconhecida a coação a bens outros. Assim, a ameaça de suicídio do noivo, por exemplo, não configuraria coação a legitimar o pedido de anulação de casamento.

Quando se trata da anulação do casamento, como não pode ser invocado o conceito, nenhuma das demais circunstâncias para o reconhecimento da coação cabe ser considerada. Assim, a ameaça de exercício normal de um direito e o temor reverencial (153), que não configuram coação para o efeito de anular negócio jurídico, é regra que não cabe ser contrabandeada para

o direito matrimonial. Não se pode invocar tal excludente na hipótese de ser detectada a pressão a que não consegue resistir

o nubente que consentiu em casar, por exemplo, por medo do pai. Há que se reconhecer que é possível a anulação do matrimônio. Como o casamento é um ato que compromete a vida, impõe deveres, gera direitos e a convivência gera um clima de total intimidade, não há como assumir tais compromissos por medo. A doutrina não admite que se apliquem ao casamento as regras atinentes à nulidade em geral, pois é necessário distinguir a lógica especial de cada instituto Assim, tal excludente também não pode ser aplicada. Quisesse o legislador importar para

o direito de família tal desqualificadora do vício da vontade, que

o tivesse feito. Aliás, nas relações familiares é mais fácil figurar hipóteses de coação por temor reverencial. Dessa forma, a pressão exercida pelo pai para que a filha case com quem considera


39 Ainda que o seja para o direito canônico.

Cristian Fetter Mold. Casamento em virtude de coação, 29. 41 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, 88.

que lhe garantirá um futuro tranqüilo, ainda que o seu desejo seja casar por amor com outrem, pode dar ensejo à anulação do ato. Não se pode dizer que se trata de defeito de menor monta, como considera a doutrina (153). Seria, às claras, chancelar o autoritarismo paterno. Ainda bem que fica tudo ao arbítrio do juiz, que deve ter a sensibilidade de não manter o casamento cuja convivência já se revelou insuportável.

Encontrou a lei um jeito de contornar a anulação do casa-mento, ainda que tenham, um ou ambos, os noivos sido coagidos a casar: a coabitação valida o casamento (1.559). Trata-se de causa de exclusão do vício de vontade. Ainda que o casamento tenha ocorrido por temor, tendo sido estabelecida a convivência, não mais cabe buscar a anulação de casamento. A lógica da regra é absurda: tendo havido coação para o casamento, coação essa de tal monta que forçou até a mantença da vida em comum, o casamento não pode mais ser anulado. De qualquer modo, é desarrazoado que a alegação de ameaça dê ensejo à anulação de casamento até quatro anos depois da sua celebração. Esse é o prazo de prescrição da ação de anulação sob o fundamento da coação (1.560 IV). O melhor mesmo é buscar a separação ou o divórcio, formas de acabar com o casamento com menos exigências probatórias.

Considera a lei anulável o casamento contraído por incapaz

de consentir ou manifestar inequivocamente sua vontade

(1.550 IV). Não se atina o porque de dita causa tornar somente

anulável o casamento, e não nulo. É quase imperceptível a

distância da previsão de nulidade do casamento (1.548 I). Talvez

quisesse a lei se referir à incapacidade transitória ou à deficiên-

cia limitada. No entanto, sem essa especificação quem não tem

capacidade para consentir ou manifestar inequivocamente sua

vontade é incapaz, e o casamento é nulo, e não anulável. A

doutrina traz exemplos de quem poderia ter limitações para

consentir em face da sua capacidade relativa (4° II), assim os

surdo-mudos que não adquiriram condições de se comunicar;

os ébrios habituais; os viciados em tóxicos. Com relação aos

pródigos, sua capacidade é relativa (4° II), e as restrições são de

ordem patrimonial (1.782), não geram capacidade para casar.

Autoriza a lei casamento por procuração, mediante instru-

mento público com poderes especiais (1.542). Como todo o

mandado é susceptível de ser revogado, se o ato de revogação

42 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 89.

não chegar antes da celebração do casamento (que acaba se realizando sem que se tenha conhecimento da desistência), pode tal ensejar a anulação do casamento. No entanto, se, revogada a procuração, seguir-se a convivência do casal, ou seja, se passaram ambos a ostentar a posse do estado de casados, descabe a anulação do casamento. Mesmo que a procuração tenha sido anulada judicialmente, ainda assim o casamento que se seguiu resta convalidado. Eis a justificativa doutrinária: se assim não fosse, o mandante poderia agir maliciosamente, revogando a procuração para não haver o casamento, mas desfrutando da inocência do outro que se entrega para a plenitude da convivência conjugal. Ainda que a explicação seja pouco convincente, cabe reconhecer que a solenidade de casamento marca, rio mínimo, o início de uma união estável. Dispõe o mandante de 180 dias para propor a anulação do casamento, fluindo o prazo da data em que tomu conhecimento de que, mesmo tendo revogado a procuração, ocorreu a celebração do casamento (1.560 § 2°). O arrependimento, porém, gera obrigação indeniza-tória por perdas e danos (1.542 § 19.

Ainda que a doutrina traga como exemplo de casamento inexistente a falta de competência do celebrante, tal torna o casamento anulável, gerando somente o direito de buscar sua desconstituição (1.550 VI). Para isso, dispõem os cônjuges do prazo de dois anos (1.560 II). No entanto, se o casamento tiver sido registrado e foi celebrado por quem publicamente exercia as funções de juiz de casamentos, a nulidade convalida. Quem se atribui falsamente autoridade para celebrar o casamento, induzindo os noivos em erro, responde criminalmente (CP 238). Pela aparente competência do celebrante, adquirem os cônjuges a posse de estado de casado, pois têm a convicção da legitimidade de quem celebrou o ato. Inegável o acerto dessa orientação, pois não se trata de vício resultante da postura dos noivos, pessoas desimpedidas, que de boa-fé manifestaram o desejo de casar. De qualquer forma, ainda que invalidado o casamento, se seguiu-se vida em comum, não se pode deixar de reconhecer que a celebração sinaliza o início de uma união estável.

Os filhos são sempre preservados. Com relação a eles, o casamento produz todos os efeitos. Independentemente de ser reconhecido o casamento como putativo (1.561), ou não (1.617), a filiação materna ou paterna é "legítima". Aliás, é difícil visua-


43 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 90.

44 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família. 93.

lizar de que modo a anulação do casamento dos genitores pode-ria afetar os filhos. Como o divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (1.579), a anulação do casamento também não pode prejudicar a prole. No caso de invalidade do casamento, não havendo acordo entre os genitores, é determinada a aplicação das regras que tratam da guarda dos filhos (1.587). Não se justifica a remissão exclusivamente aos artigos em que inexiste acordo das partes (1.584 e 1.586), como se não houvesse a possibilidade de os pais, mesmo em face da anulação do casamento, acordarem sobre a guarda da prole. Na separação e no divórcio, respeita-se o que os cõnjugues deliberarem sobre a guarda dos filhos (1.583), vale a mesma regra quando desconstituído o casamento.

16.5. CASAMENTO PUTATIVO - A lei mostra-se indulgente em matéria de nulidade de casamento, atribuindo efeitos ao ato anulável e mesmo nulo. Prestigia o legislador a boa-fé dos noivos e preserva os efeitos ao matrimônio. A boa-fé, até prova em contrário, sempre se presume, significando ausência de culpa na causa anulatória. É isso que se chama casamento putativo (1.561): o casamento que se acredita ser verdadeiro, legal e certo e não o é. Assim, mesmo que o casamento venha a ser anulado, mantém sua eficácia da data de sua celebração até ser desconstituído. Os efeitos do casamento só não beneficiam o contraente de má-fé.

Reconhecendo o juiz a boa-fé dos cônjuges ou de um deles declara, com relação a um ou a ambos, que o casamento é putativo. Essa declaração é necessária, pois altera o marco temporal dos efeitos da anulação. Anulado o casamento, os efeitos retroagem à data da celebração. Efeito ex tunc (1.563). No entanto, reconhecida a boa-fé, os efeitos da desconstituição do casamento só vigoram a partir do trânsito em julgado da sentença. Efeito ex nunc (1.561). Esta é uma das hipóteses em que, por expressa previsão legal, um ato jurídico produz efeitos por tempo diferenciado. Havendo boa-fé somente de um dos nubentes, com relação a ele o casamento terá duração e eficácia por um período de tempo: da data da celebração até o trânsito em julgado da sentença anulatória. Com relação ao cônjuge de má-fé, a sentença dispõe de efeito retroativo à data do casamento. Assim, durante um período de tempo, uma pessoa foi casada e a outra não.
45 Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 142.

Insiste o legislador em punir culpados, não só em sede de separação judicial (1.572 e 1573), mas também quando de anulação de casamento. Identificada culpa de um dos noivos pela celebração viciosa do casamento, há a imposição de prejuízo de ordem patrimonial (1.564). Perde o cônjuge culpado as "vantagens" havidas do cõnjuge inocente. E necessário algum esforço para imaginar que benefícios seriam susceptíveis de serem perdidos. A doutrina traz alguns exemplos. A depender do regime de bens do casamento, não perde o cônjuge de boa-fé sua meação. Só o cônjuge "inocente" pode ser herdeiro do outro. Persiste o dever de alimentos ao cônjuge de boa-fé.

Quanto ao uso do nome, ainda que anulado o casamento, o cõnjuge não-culpado, ou seja, aquele que casou de boa-fé, pode continuar usando o nome que adotou quando do casamento. Sequer depende da concordância do outro. Ainda que haja oposição do "dono" do nome, são invocáveis as hipóteses do 1.577: prejuízo à identidade; distinção com o nome dos filhos ou qualquer dano grave assim reconhecido pelo juiz.

Dissolvido o casamento, resta ineficaz o pacto antenupcial que eventualmente tenha sido celebrado. As questões patrimoniais volvem ao statu quo ante. A sentença faz desaparecer retroativamente o regime de bens. No entanto, o cônjuge que agiu de má-fé deve cumprir as obrigações assumidas no pacto. A doação feita por terceiros aos noivos resta sem efeito se anulado o casamento (546). Apesar de tal dispositivo subtrair a eficácia da doação na hipótese de o casamento não se realizar, vindo ele a ser anulado, a conseqüência é a mesma. A anulação corresponde à não-realização das núpcias. No entanto, a doação feita por um dos noivos ao outro é válida, se este estava de boa-fé, e o casamento com relação a este é declarado putativo. Independe o animus do doador, se de boa ou má-fé, a doação que fez ao noivo de boa-fé é eficaz. Somente se o donatário estiver de má-fé, a liberalidade não tem eficácia.

Desde a consagração constitucional da união estável como entidade familiar, não só a teoria das nulidades do casamento, perdeu interesse prático. Ainda que seja desconstituído, com efeito retroativo (lapso temporal que pode avantajar-se por longos anos), persistindo nesse ínterim a convivência dos cônju-
46 Silvio Venosa. Direito civil: direito de família, 146.

Yussef Cahali traz um amplo levantamento doutrinário e jurisprudencial sobre o ema.(Dos alimentos, 258).

José L. C. de Oliveira e Francisco J. F. Muniz. Direito de família, 233.

ges, não há como deixar de reconhecer durante este período a presença de uma união estável, bastando para isso estarem atendidos os requisitos legais (1.723).

16.6. AÇÃO DE NULIDADE E DE ANULAÇÃO – As nulidades dos

negócios jurídicos podem ser alegadas em qualquer demanda, a qualquer tempo, por qualquer interessado, pelo Ministério Público (quando participa do processo), bem como proclamadas pelo juiz ex oficio (168). No entanto, em se tratando de nulidades matrimoniais, a anulação somente pode ser proclamada em ação anulatória (1.562 e 1.564). Não dá para esquecer que, em sede de casamento, não cabe invocar regras fora do direito de família. A ação, tanto de nulidade como de anulação, só pode ser promovida por quem expressamente a lei legitima (1.552 e 1.559), não cabendo ser decretada ex oflccio pelo juiz. Indispensável a participação do Ministério Público, pois se trata de ação de estado, ou seja, diz com a condição familiar dos nubentes.

Ambas as ações, ainda que a natureza das demandas seja diferente, chegam a um mesmo resultado, solvem o casamento. A ação de anulação de casamento nulo é de carga eficacial declaratória. Assim, a sentença possui efeito declaratório, de-clara nulo o casamento. A nulidade preexiste e é simplesmente reconhecida e proclamada em juízo. Já a ação de anulação de casamento anulável é de eficácia constitutiva, ou constitutiva negativa, pois é a sentença que solve o casamento. Esta diferença, quanto à natureza das ações, no entanto, não se reflete nos efeitos da sentença. A sentença que anula casamento nulo ou anulável possui efeito retroativo, ou seja, ex tunc (1.563), e o vínculo matrimonial resta desconstituído desde a data da celebração, como se nunca tivesse existido. O casamento putativo, assim declarado na sentença, com relação ao cônjuge de boa-fé que não contribuiu para a nulidade ou a anulação do casamento, a desconstituição só tem efeito para o futuro, ex nunc, a contar da data de seu trãnsito em julgado, e não da data da sentença (1.561). A sentença que anula o casamento tem eficácia erga omnes (CPC 472) e deve ser levada a registro (LRP 29 § 1° a).

A busca da declaração da nulidade do casamento pode ocorrer a qualquer tempo, não se sujeitando a prazos prescri-

49 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, 88.

50 Até o advento da Lei 10.532/2002, a sentença que anulava o casamento estava sujeita a reexame necessário, ou seja, mesmo na ausência de recurso, o processo era encaminhado ao Tribunal, submetendo-se a novo julgamento (CPC 745 II).

cionais. O casamento anulável só pode ser desconstituído se a demanda for proposta dentro de determinados prazos, que variam de conformidade com o vício nulificante (1.560). A lei fala em prescrição, mas o prazo para buscar a anulação do casa-mento é de decadência em face da natureza da ação.

Ainda que os cônjuges sejam sempre os primeiros legitima-dos ativos, diferem os outros legitimados para propor a ação (legitimatio ad causam), a depender da natureza da demanda. O Ministério Público dispõe, por expressa permissão legal (1.549), de legitimidade para propor a ação declaratória de nulidade de casamento, pois diz com nulidade absoluta em que há interesse de ordem pública na sua desconstituição. Na condição de pro populo, interpreta o interesse geral, pois o Estado não tolera a inércia das partes e age para fiscalizar e estimular a incidência do ordenamento jurídico material. Quando se trata de nulidade relativa, ainda que não decline a lei de modo expresso, o Ministério Público tem legitimação para propor a ação, como custos legis (CPC 82 II). Quando a demanda é promovida pelo agente ministerial, não é necessário convocar outro Promotor de Justiça para participar da ação. Desempenha

ele dupla função.

Além dos cõnjuges e do Ministério Público, a lei confere legitimidade a qualquer interessado para propor a ação buscando ver declarada a nulidade absoluta do casamento (1.549). Não define a lei que espécie de interesse pode motivar terceiros a propor ação de nulidade de casamento. Limita-se a doutrina a referir a necessidade de interesse econômico ou moral. Mas interesse dessa ordem não outorga legitimidade a ninguém, sequer para participar de uma relação processual na condição de mero assistente (CPC 50). Para vir a juízo, é necessário interesse jurídico. Assim, cabe perquirir, afinal, quem pode propor ação para que seja declarada a nulidade de um casamento. O primeiro exemplo que vem à mente é a hipótese de bigamia. Um cônjuge pode promover ação de anulação de casamento do outro cônjuge que casou novamente (1.521 VI). Assim, não se pode afastar sua condição de interessado. Fora essa, em todas as demais hipóteses em que a lei veda o casamento, difícil é identificar quem teria interesse para propor a ação sem se desaguar no interesse econômico.

A legitimidade para a ação anulatória de casamento anulável varia de conformidade com a natureza do vício. A ação de
51 Sérgio Gilberto Porto. Sobre o Ministério Público no processo não criminal. 28.

nulidade do casamento de menores de 16 anos pode ser promovida pelo cônjuge menor, seus representantes legais, seus ascendentes e pelo Ministério Público. A anulação do casamento de maiores de 16 e menores de 18, que casaram sem o necessário consentimento, pode ser requerida por quem deveria ter dado a autorização, ou seja, pais ou representante legal, ou pelo próprio cônjuge. O prazo para ambos é de 180 dias.

Diz a lei que a ação pode ser proposta pelo próprio menor, seus representantes legais ou seus ascendentes (1.552). Cabe lembrar que, cessa a incapacidade dos menores com o casa-mento (5a II). Não mais dispõem os genitores da qualidade de representantes do filho, mas podem buscar a anulação de casa-mento como seus ascendentes, no prazo de 180 dias da data das núpcias. O cônjuge menor pode intentar a ação de anulação do seu casamento, no mesmo prazo de 180 dias, a contar da data em que completar 16 anos (1.560, § 1 °) . Ultrapassados esses prazos, convalida-se o casamento. Assim, não se atina à possibilidade de o menor confirmar o seu casamento ao completar a idade de 16 anos (1.553). Trata-se de regra insegura e plena de dubiedade. Essa confirmação depende de ação judicial, quan-do basta o jovem consorte se quedar inerte pelo prazo de seis meses para o seu silêncio ter o mesmo efeito: torna-se o casa-mento plenamente válido. A legitimidade do Ministério Público para propor ação de anulação de casamento (ECA 201 VIII) limita-se às hipóteses de menoridade de um dos noivos (1.550 I e II) e persiste até quando ele atingir 16 anos. Depois disso, falece interesse de ordem pública para buscar a anulação. Nas ações em que outras são as causas de nulidade (1.550 III a VI), não dispõe o agente ministerial de legitimidade para a ação, pois o vício diz mais com o interesse do próprio casal.

Nas ações anulatórias promovidas pelo Ministério Público ou por terceiros, no pólo passivo da demanda, devem figurar ambôs os cônjuges formando um litisconsórcio passivo unitário necessário, ainda que um deles não se oponha à dissolução de seu casamento. A sentença atingirá a ambos, pois voltarão a ser solteiros.

É do autor o ônus da prova dos fatos que alega (CPC 333 I), dispondo a confissão do réu de pouca valia. Também a revelia não leva aos efeitos confessionais, não permitindo que se reputem verdadeiros os fatos alegados pelo autor (CPC 320 I). Em

52 Paulo Lins e Silva. Da nulidade e da anulação do casamento, 51.

53 Maria Berenice Dias. O terceiro no processo, 84.

demanda que tenha por objeto a ocorrência de vício de vontade, ao demandante compete comprovar os fatos narrados na inicial, ou seja, que o erro sobre a pessoa era preexistente às núpcias, alegando que desconhecia tal circunstância. Não há como impor ao autor o ônus de provar que ignorava a circunstância nulificante, até porque é praticamente impossível a prova de fato negativo. A defesa mais eficaz a ser oposta pelo réu é de que o autor tinha conhecimento antes do casamento do fato apontado como verdadeiro "vício redibitório", ou seja, vício oculto. Afirmando a contestação de que o autor tinha ciência da causa nulificante, o ônus probatório é de quem alega, ou seja, do réu (CPC 333 II). Pode o réu ingressar com reconvenção (CPC 315 a 318), buscando, por exemplo, o divórcio.

Em se tratando de casamento putativo, em que é mantida sua eficácia da data de sua celebração até quando de sua desconstituição, é mister identificar o exato momento em que se desencadeiam os efeitos da anulação. Quando diz a lei "dia da sentença", sempre surge questionamento se a referência é à sentença de primeiro ou de segundo grau. Como o recurso está sujeito ao duplo efeito, devolutivo e suspensivo (CPC 520), só é eficaz depois de julgado definitivamente, só então faz coisa julgada. Assim, quando a lei fala em data da sentença, leia-se data do trânsito em julgado da sentença.

Mesmo já estando dissolvido o casamento pela morte ou pelo divórcio, isso não exclui o interesse para a propositura da ação visando a sua anulação. Em caso de divórcio, a ação pode ser proposta pelos cônjuges ou qualquer dos legitimados. Morto um dos cônjuges, o sobrevivente, os herdeiros do de cujus ou outros interessados podem intentar a ação anulatória. A possibilidade de buscar a anulação de casamento depois de o mesmo já se encontrar dissolvido justifica-se em face da diferença dos efeitos da sentença. A morte e o divórcio dissolvem o casamento a partir de sua ocorrência. Ou seja, dispõem de efeitos futuros (ex nunc), mantendo-se eficaz no período de vigência do casa-mento. Já a anulação do casamento opera efeitos ex tunc, isto é, retroage à data da celebração. Reconhecida a putatividade, há coincidência de efeitos: ex nunc. Não é difícil imaginar o interesse em que não seja reconhecido o casamento nem por um período. Basta lembrar os direitos sucessórios e os decorrentes do regime de bens.

54 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família. 96.

José L. C. de Oliveira e Francisco J. F Muniz. Direito de família, 235.

278

Em caso de morte do cônjuge incapaz, enquanto incapaz, seus herdeiros necessários (1.845) podem pedir a anulação do casamento, dentro da 180 dias, a partir da data do óbito.



Solvido o casamento em decorrência de sua anulação, os efeitos são iguais. Não importa se a dissolução decorreu de sentença declaratória de nulidade, por ser nulo o casamento, ou resultou de ação anulatória do casamento, cuja sentença desconstituição o casamento anulável. Com o trânsito em julgado da sentença, a conseqüência é a mesma: o casamento está dissolvido desde a data de sua celebração como se não tivesse existido (1.563). Reconhecido o casamento como putativo, também não distingue a lei a natureza da ação, se declaratória de nulidade ou anulatória, ao apontar os efeitos da sentença: só ocorre a contar de seu trânsito em julgado, apesar da equivocada dicção da norma legal (1.561). Em qualquer das hipóteses, são preservados interesses de terceiros de boa-fé que realizaram algum negócio com o casal. Também, se alguma relação jurídica foi definida por sentença, resta a mesma prestigiada, nada sofrendo em decorrência da anulação do casamento.

Tanto a ação de nulidade absoluta como de nulidade relativa não obsta que o juiz a converta em separação ou divórcio. Para isso, basta a concordância dos cônjuges e o implemento dos prazos legais. De outro lado, o que não configura causa para a anulação pode servir de causa para a separação.

16.7. ALIMENTOS - Enquanto não anulado o casamento, persistem todos os deveres e direitos dele decorrentes. Assim, também o dever de mútua assistência, que se transforma em obrigação alimentar, quando cessada a vida em comum. Basta haver necessidade de um e possibilidade do outro. Enquanto vigora o casamento, anulável ou nulo, e mesmo durante o processo de desconstituição do vínculo, independentemente de qualquer indagação em torno da boa ou má-fé de qualquer dos cônjuges, persiste o dever de assistência recíproca.

É possível cumular a ação de nulidade ou de anulação com a ação de alimentos (LA 13). Também os alimentos podem ser pedidos pelo réu na via reconvencional. Reconhecida a necessi-dade de um e a possibilidade do outro, podem ser deferidos alimentos provisórios. Também é possível a busca de alimentos provisionais (CPC 852 I). Reconhecido o casamento puta-

56 Yussef Cahali. Dos alimentos, 257.tivo, poderão ser deferidos alimentos definitivos em favor do cônjuge necessitado que agiu de boa-fé. Não importa se foi reconhecida a putatividade também com relação ao alimentante, ainda assim deverá arcar com os alimentos. A origem da obrigação alimentar não tem caráter punitivo. Mantida a eficácia do casamento durante um período, hígido o dever de mútua assistência a gerar direito a alimentos.

Leitura complementar

GOZZO, Débora. Decretação ex officio do casamento nulo. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 2, p. 43-58, jul./set. 1999.

OLIVEIRA, Lamartine Correa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Direito de Família. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1990.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. 28. ed. rev. e atual. por Francisco José Cahali. São Paulo: Saraiva, 2004. 6. v.

SILVA, Paulo Lins e. Da nulidade e da anulação do casamento. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord.) Direito de Família e o Novo Código Civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 35-72.

17. Dissolução do Casamento

Referências legais - CF 226 § 6°; CC 10 II, 1.027, 1.562, 1.571 a 1.582; CPC 155, II, 888 VI, 1.120 a 1.124; Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio - LD) 34 a 37 e Lei 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos - LRP) 29 § 1' a.

17.1. VISÃO HISTÓRICA - Para entender a razão de haver uma dupla via para pôr termo ao casamento (separação e divórcio), é mister atentar à própria evolução do conceito de família, que sempre foi valorada como um bem em si mesmo. A mantença do vínculo conjugal era necessária para consolidar as relações sociais. A idéia de família sempre esteve ligada à de casamento. Os vínculos extramatrimoniais eram reprovados socialmente e punidos pela lei. O rompimento da sociedade marital afigurava-se como um esfacelamento da própria família)

Sob a égide de uma sociedade fortemente conservadora e influenciada pela Igreja, justificava-se a concepção do casamento como instituição sacralizada. Quando da edição do Código Civil de 1916, o enlace juramentado era indissolúvel. A única possibilidade legal de romper com o matrimônio era o desquite que, no entanto, não o dissolvia. Permanecia intacto o vínculo conjugal a impedir novo casamento, mas não novos vínculos afetivos, pois cessavam os deveres de fidelidade e de mantença da vida em comum sob o mesmo teto. Remanescia, no entanto, a obrigação de mútua assistência, a justificar a permanência do encargo alimentar.

Uniões extramatrimoniais não eram reconhecidas, e as raras referências legais limitavam-se a negar a essas uniões a possibilidade de perceber qualquer benefício. Tais restrições, no entanto, não impediam que pessoas, mesmo desquitadas ou somente separadas de fato, constituíssem novos vínculos afetivos, os quais passaram a ser chamados de concubinato. A

1 Gustavo Tepedino. O papel da culpa na separação e no divórcio, 202.

necessidade de solver os conflitos decorrentes dessas uniões levou a Justiça a reconhecer-lhes a existência e a atribuir-lhes alguns direitos. Acabou a jurisprudência abrindo as portas para a instituição do divórcio. Ainda assim, forte foi a resistência dos segmentos mais conservadores. Como a indissolubilidade do casamento era consagrada na Constituição, houve a necessidade de emendá-la. Para isso foi necessário, inclusive, mudar o quorum de dois terços dos votos para maioria simples para reformar a Constituição. Só assim foi possível introduziu a dissolubilidade do vínculo matrimonial (EC 9/77).

Para a aprovação da Lei do Divórcio (L 6.515/77), não foi possível simplesmente acabar com o desquite. Houve somente uma singela alteração terminológica. O que o Código Civil chamava de desquite (ou seja, não "quites", alguém em débito para com a sociedade) a Lei do Divórcio denominou de separação, com idênticas características: rompe-se, mas não se dissolve o casamento.

Com o advento do divórcio, surgiram duas modalidades de "descasamento". Primeiro, as pessoas precisavam se separar. Só depois é que podiam converter a separação em divórcio. A dissolução do vínculo conjugal era autorizada uma única vez (LD 38). O divórcio direto era possível exclusivamente em caráter emergencial, tanto que previsto nas disposições finais e transitórias (LD 40). Nitidamente, a intenção era admiti-lo somente para dar solução à especial circunstância de quem já se encontrava separado de fato, sendo necessário o atendimento cumulativo de três pressupostos: (a) estarem as partes separadas de fato há cinco anos; (b) ter esse prazo sido implementado antes da alteração constitucional (28/6/1977); e (c) comprovar a causa da separação. A jurisprudência passou a emprestar interpretação mais extensiva a esse dispositivo legal. Os avanços acabaram levando a Constituição a institucionalizar o divórcio direto, perdendo o caráter de excepcionalidade. Houve a redução do prazo de separação para dois anos, e foi afastada a necessidade de identificação da causa para a sua concessão (CF 226 § 6°).

A separação traz em suas entranhas a marca de um conservadorismo atualmente injustificável. É quase um limbo: a pessoa não está mais casada, mas não pode casar de novo. Se, em um primeiro momento, para facilitar a aprovação da Lei do Divórcio, foi útil e quiçá necessária, hoje, inexiste razão para mantê-la. A dispensabilidade da dupla via para pôr fim ao matrimônio é evidente: no momento em que se desmistificou o temor de que odivórcio acabaria com o casamento, tornou-se totalmente prescindível a prévia separação judicial e posterior conversão em divórcio. Portanto, de todo inútil, desgastante e oneroso, tanto para o casal, como para o próprio o Poder Judiciário, impor uma duplicidade de procedimentos para manter, durante o breve período de um ano, uma união que não mais existe; uma sociedade conjugal "finda", mas não "extinta".

O mundo de hoje não mais comporta uma visão idealizada da família. A sociedade concede a todos o direito de buscar a felicidade, independente dos vínculos afetivos que venham a estabelecer. Mitigou-se a crença na segurança dos relaciona-mentos. Inquestionavelmente, mudou o conceito de família, e é ilusória a idéia de eternidade do casamento e incolumidade do compromisso assumido. A separação, apesar de ser um trauma familiar doloroso, é um remédio útil e até necessário, representando, muitas vezes, a única chance para se ser feliz.

17.2. TENTATIVA CONCEITUAL - O Código Civil normatiza exaustivamente a separação em onze embaralhados artigos, concedendo ao divórcio somente três dispositivos legais. Separação e divórcio são institutos que não se confundem. Embora distintos, têm o mesmo fim: são modalidades que põem termo ao casamento (1.571 III e IV). A diferença entre ambos causa alguma perplexidade: a sociedade conjugal finda pela morte, pela nulidade ou anulação do casamento, pelo divórcio e pela separação, mas o matrimônio somente se dissolve pela morte ou pelo divórcio. Ou seja, a separação termina o casamento que, no entanto, só se dissolve com o divórcio. É por isso que o Código Civil (capítulo X) fala em: da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal.

Separação e divórcio servem a um só propósito: romper o casamento. Não se justifica, assim, a opção do legislador por manter regras próprias para a separação judicial (instituindo um sistema fechado, rígido e com causas específicas, discutindo culpa, saúde mental e falência do amor) e admitir o divórcio submetido a um único requisito objetivo: o tempo. É absoluta-mente indevida a intromissão do Estado na vontade das partes, impondo prazos ou identificação de "culpas" para desfazer o casamento. Evidente o desrespeito ao direito à liberdade, razão pela qual não há como deixar de reconhecer como inconstitu-

2 Cristiano Chaves de Farias. Redesenhando os contornos..., 107.

cional a regra que impõe limitações à separação e ao divórcio (CF 226 § 6°), por afrontar o princípio maior que consagra a dignidade da pessoa humana como bem supremo. E absurdo forçar a manutenção do estado de casado ao par, quando o casamento não mais existe. Ninguém está obrigado a viver com quem não esteja feliz, devendo preponderar o respeito à dignidade da pessoa humana Ao depois, para quem acredita que a Constituição dá preferência ao vínculo matrimonial (CF 226 § 3°), obstaculizar a separação e o divórcio, mantendo o enlace conjugal anterior, desatende à recomendação de transformar a nova unidade familiar em casamento.

Vivendo a sociedade um novo momento histórico, tão bem apreendido pela Constituição, que assegurou a liberdade e o respeito à dignidade, imperioso questionar se o Estado dispõe de legitimidade para estabelecer restrições à vontade de romper o casamento. Nada mais justifica a permanência de modalidades diversas para ultimar período de vida em comum. Estabelecer a propositura de nova ação para obter o divórcio é, no mínimo, perverso. A tendência atual é desmistificar a separação que, anteriormente, era vista com repúdio e estigmatizava principal-mente a mulher. Trata-se de uma decisão pessoal. A separação é um direito constitucionalmente assegurado, pois livra os cônjuges da degradação de continuarem sendo infelizes

17.3. FIM DO CASAMENTO - Há uma severa confusão na lei que urge dissipar. Nem a anulação, nem a nulidade do casa-mento leva ao término da sociedade conjugal (1.571 II). "Terminar" significa pôr fim, acabar, concluir. A mera nulidade, enquanto não reconhecida judicialmente, não afeta a higidez do matrimônio, que existe e produz todos os efeitos. A ação que o anula tem eficácia desconstitutiva, e a sentença só gera efeitos depois do trânsito em julgado. De outro lado, tanto a declaração de nulidade do casamento, por infectado de nulidade absoluta (1.548), como sua anulação, por acometido de nulidade relativa (1.550), têm efeito ex tunc, desconstituindo-o desde a celebração (1.563), como se jamais tivesse existido Anulado o enlace matrimonial, deixa de existir qualquer liame entre as partes, que voltam ao estado de solteiras. Somente o casamento putativo tem efeito ex nunc com relação ao cônjuge de boa-fé, logo, produz

3 Alexandre Rosa. Amante virtual:..., 129.

4 Rolf Madaleno. A infidelidade e o mito causal da separação, 55.

5 Francisco J. F. Muniz e Lamartine C. de Oliveira. Direito de familia, 229.efeitos da data do matrimônio até o trãnsito em julgado da sentença que o desconstitui (1.561).

17.4. SEPARAÇÃO DE FATO - Não obstante o rompimento da sociedade conjugal se dê mediante a separação e o divórcio, é a separação de fato que, realmente, põe fim ao matrimônio. Todos os efeitos decorrentes da nova situação fática passam a fluir da ruptura do convívio. Quando cessa a convivência, o casamento não gera mais efeitos, faltando apenas a chancela judicial. O casamento nada mais produz, porque simplesmente deixou de existir como tal. Assim, não há mais sequer o dever de fidelidade a impedir a constituição de novos vínculos afetivos. Tanto isso é verdade que os separados de fato podem constituir união estável. Só há proibição de casar. O fim da vida em comum leva à cessação do regime de bens, independentemente do regime adotado, porquanto já ausente o ânimo socioafetivo, real motivação da comunicação patrimonial.6 Esse é o momento de verificação dos bens para efeitos de partilha. No regime da comunhão final dos aquestos, é expressa a norma nesse sentido (1.683): na dissolução do regime de bens por separação judicial ou divórcio, verificar-se-á o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência. Esta regra merece ser sempre invocada, para qualquer dos regimes de bens.

Dessa forma, após a separação de fato, embora não oficializada a separação ou o divórcio, os bens adquiridos por qualquer dos cônjuges só a ele passa a pertencer, ainda que se mantenha legalmente na condição de casado.' Assim, apesar do que dizem os artigos 1.575 e 1.576, é a data da separação de fato que põe fim ao regime de bens.

Por criação pretoriana, nem a separação de fato, nem a judicial rompem o estado de indivisão patrimonial decorrente do regime de bens, denominado pela doutrina de mancomunhão. Somente a ultimação da partilha tem o condão de rompê-lo. Todavia, cessada a convivência, é forçoso reconhecer somente a permanência de um estado condominial. Entender que a mancomunhão gera um comodato gratuito é chancelar o enriqueci-mento injustificado. Geralmente, fica o patrimônio somente na

Rolf Madaleno. Do regime de bens entre os cônjuges, 194.

DIVÓRCIO. Partilha. Separação de fato. Aquisição de acervo. Comunicação. Descabimento. A separação de fato, por erodir a arquitetura conjugal, acarreta o fim de deveres do casamento e, assim, do regime patrimonial. Assim, não se comunicam os bens havidos depois daquele desate matrimonial. Agravo desprovido. (TJRGS - AI 70006067623 - 7ª C.Cív. - Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis - j. 25/06/2003).

posse de um dos cônjuges. Ora, sendo dois os titulares e estando somente um usufruindo o bem, torna-se impositiva a divisão de lucros ou o pagamento pelo uso, posse e gozo. Portanto, rompida a vida em comum, mesmo antes da separação judicial e inde-pendentemente da propositura da ação de partilha, é mister impor o pagamento pelo uso exclusivo do bem comum. Uma distinção necessita ser feita. Permanecendo no imóvel quem faz jus a alimentos, quer seja o ex-cônjuge, quer sejam os filhos, não cabe o pagamento de aluguel, pois o uso configura alimentos in natura. Porém, quando inexiste encargo alimentar, quem permanece no imóvel deve pagar pelo uso.

17.5. MORTE - O falecimento de um dos cônjuges dissolve o vínculo conjugal (1.571 § 1°), passando o sobrevivente ao estado de viuvez. Esse estado civil identifica a situação de alguém que foi casado, e o cônjuge é falecido. Impor a necessidade de revelar a condição de viúvo (para qualquer fim), já na própria qualificação, gera um sem-número de constrangimento. Claramente, constituiu uma violação do direito à intimidade, cabendo questionar: a quem interessa saber se alguém casou e seu cônjuge morreu? Dita identificação revela a situação do patrimônio do viúvo, cabendo questionar se os bens lhe pertencem com exclusividade ou necessitam submeter-se a inventário. Para isso, de todo desnecessário que a pessoa seja praticamente rotulada como viúva.

Tendo um dos cônjuges adotado ao casar o sobrenome do outro, com a morte deste, o supérstite continua a identificar-se com o nome do defunto. De modo injustificável, existe resistência a que o viúvo retorne ao nome de solteiro, sendo facultado mediante alguma justificativa.

Com a morte do cônjuge, cessa o impedimento para o casamento. No entanto, a mulher só pode casar depois de 10 meses (1.523 II), exceto se antes desse prazo der à luz um filho, ou prove não estar grávida (1.523 § único). A necessidade de espera decorre do fato de a lei presumir que filhos nascidos nesse período foram concebidos na constância do casamento, sendo filhos do finado (1.597 II). Porém, os sofisticados testes de

8 CASAMENTO. Habilitação. Viúva. Mudança de nome. Supressão do patronímico do cõnjuge falecido para inclusão do nome do futuro esposo. Possibilidade. Sendo a morte do cônjuge a causa de extinção do vínculo conjugal, é razoável que se permita à nubente viúva, ao contrair novas núpcias, suprimir do seu o patronímico do falecido cônjuge para incluir do seu novo marido. (TJMG - AC 345.168-9 - 4ª C.Cív - Rel. Des. Corréa de Marins - j. 18/09/2003).

gravidez ora existentes e o próprio exame de DNA comprovam facilmente a ausência do impedimento antes de superado o longo prazo legal.

Não só a morte efetiva, também a morte presumida (6° e 7°) e a declaração de ausência (22 a 39) dissolvem o casamento. A declaração da morte presumida sem a decretação de ausência pode ocorrer em duas hipóteses: quando for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida, ou, no caso de alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Assim, depois de esgotadas buscas e averiguações, é possível a declaração de morte presumida, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento (7° § único). Obtida tal manifestação, é permitido ao "viúvo presumido" casar.

Em face do silêncio da lei, muito se tem questionado, na hipótese de morte presumida: o que ocorre se o desaparecido aparece? A doutrina diverge, mas, afirmando a lei que a morte presumida do ausente dissolve o vínculo matrimonial (1.571 § 1°), não há que se falar em bigamia. O novo casamento do cônjuge do ausente não poderá ser tido por inexistente ou nulo, pois, em matéria de casamento, não há nulidade sem expressa previsão legal. Imperioso reconhecer que, mesmo ocorrendo o regresso do ausente, o seu casamento permanece dissolvido Essa solução, aliás, melhor atende aos fatos da vida, pois de todo inviável convalidar relação já desvanecida pelo decurso do tempo. Ao depois, preferindo o cônjuge retornar aos braços do primeiro amor, que se divorcie e case novamente com ele.

A polêmica perde significado face à possibilidade de, decorridos dois anos da separação de fato, ser pedido o divórcio (1.580 § 2°). Assim, dificilmente alguém que foi abandonado vai buscar a declaração de ausência ou de morte presumida para ver o casamento dissolvido.

17.6. SEPARAÇÃO - Há duas formas de obtenção da separação: por vontade de ambos os cõnjuges, ou por iniciativa de somente um deles. Sendo mútua a intenção de romper o casa-mento, não há necessidade de apontar qualquer motivação para o alcance do decreto judicial de separação, mas o casal só pode se separar após o decurso do prazo de um ano da celebração das núpcias (1.574). Mesmo que antes desse prazo acabe o vínculo

Zeno Veloso. Novo casamento do cônjuge do ausente, 53.

casamento, ou a identificação de causas para o pedido de separação. Talvez o mais importante seja indagar se o Estado tem legitimidade para impor que permaneçam unidas pessoas que não mais se amam.

17.6.1. Reconciliação - A única "vantagem" da separação judicial é a possibilidade de o casal reverter a separação. No caso ,de reconciliação, pode, a qualquer tempo, ser restabelecida a

sociedade conjugal "por ato regular do juiz", resguardados os acentuais direitos de terceiros (1.577 e § único). O pedido deve ser feito nos autos da separação (LD 46), norma que continua cm vigor por ser de conteúdo processual. Já os divorciados, havendo arrependimento, precisam casar novamente. Ou seja,

separação, ao contrário do divórcio, dispõe do que se poderia chamar de "cláusula de arrependimento". Esse único benefício mostra-se deveras insignificante, até porque raros são os pedi-dos de reversão da separação de que se tem notícia. Há a necessidade de contratar advogado e, além das delongas para o desarquivamento do processo, indispensável é a intervenção judicial. Tudo isso demanda tempo e dinheiro. Mais prático e mais barato - além de mais romântico - é celebrar um novo casamento, que até gratuito é (CF 226 § 1°).

Conquanto o casamento se restaure nos mesmos termos em que foi constituído, nada impede que aproveitem os cônjuges a reversão da separação para pleitear alteração do regime de bens, bastando o atendimento aos requisitos legais (1.639 § 2°).

17.7. SEPARAÇÃO POR MÚTUO CONSENTIMENTO - Perdida entre

Is regras que regulamentam a separação litigiosa, encontra-se a separação judicial consensual (1.574). De forma absolutamente injustificada, assegura a lei verdadeiro prazo de validade ao casamento. Embora haja o consenso do par, é necessário que estejam casados há mais de um ano para buscar a separação (1.574). Parece que a intenção da lei é a preservação dos sagra-dos laços do matrimônio, o que, no entanto, acaba adquirindo caráter punitivo. A justificativa reside no fato de se tratar de um período de prova, no qual se aguarda uma acomodação e compreensão da vida em comum, não permitindo que um açodamento possa jogar por terra o matrimônio nos primeiros meses. A justificativa é pueril. Cabe indagar qual seria o motivo de o Estado se opor ao desejo de pessoas maiores, capazes e no pleno
° Silvio Venosa. Direito civil: direito de família, 226.

afetivo, embora não mais conviva o par sob o mesmo teto, a lei, de forma aleatória e arbitrária, impinge a mantença do status de casado, embora não se consiga identificar o motivo da negativa de referendar o desejo dos cônjuges. Se somente um deles quiser a dissolução da sociedade conjugal, para pleiteá-la em juízo, terá que atribuir ao outro a culpa pelo fim da união ou comprovar a ruptura da vida em comum há mais de um ano (1.572). Antes do decurso desse interstício temporal, ou na ausência de um motivo que possa ser imputado ao outro, resiste o Estado em chancelar a vontade de um dos cônjuges. Decretada a separação, é preciso volver a juízo para convertê-la em divórcio (1.580 §1°) . Para a obtenção do divórcio direto, é necessário o decurso do prazo de dois anos da separação de fato (1.580 §2°).

Curioso é que, após o decurso do prazo de um ano do fim da vida em comum, se desinteressa o Estado em identificar e punir o responsável pela ruptura da relação (1.572 §1°). Antes desse lapso temporal, somente o cônjuge "inocente" pode buscar a separação, devendo atribuir e provar a culpa do réu. São cumulativas as causas para a propositura da ação de separação: conduta desonrosa, ou infringência aos deveres conjugais, bem como a alegação de que tais posturas tornaram insuportável a vida em comum. Além da prova da culpa, é mister que o magistrado reconheça ter o comportamento do réu inviabilizado a convivência do casal. Hoje, não obstante constem na lei tais motivações, cada vez mais vai saindo de cena o tópico da culpa. A jurisprudência, atentando à melhor doutrina, decreta a separação mediante a mera constatação do fim do vínculo afetivo.

A separação põe termo aos deveres de coabitação e de fidelidade recíproca e ao regime matrimonial dos bens (1.576). Assim, a condição de separado só dispõe de um efeito: impede novo casamento. Mas, nada obsta que os separados de fato, ou judicialmente, venham a estabelecer novo relacionamento nos moldes de uma união estável. Só não podem casar. Ou seja, não hã como converter dita entidade familiar em casamento, limitação que afronta o pleno exercício do direito à liberdade. Portanto, é de se questionar o motivo da mantença da separação, o porquê de não poder alguém, no momento em que o amor se esvai, simplesmente romper com o vínculo conjugal. Embora haja interesse do Estado na preservação da família, como forma de desonerar-se do dever de proteger o cidadão, repassando tal

encargo à entidade familiar, ainda assim não há como obrigar a permanência do matrimônio acima da vontade das pessoas. De todo descabido o estabelecimento de prazos para se pôr fim ao

exercício de seus direitos. Se livremente casaram, nada justifica não disporem da mesma liberdade para pôr fim ao casamento. Portanto, o que a lei chama de separação consensual, de consenso pouco tem, e nem é tão livre assim a vontade das partes.

Não admitindo a lei que os cônjuges busquem, de forma amistosa, a separação, formulando o pedido antes de ultimado o decurso de um ano da celebração do matrimônio, cabe extinguir o processo por impossibilidade jurídica do pedido (CPC 267 VI). Para contornar essa injustificável vedação legal e abreviar o decreto de separação, antes do decurso do prazo legal, acabam os cônjuges protagonizando uma verdadeira farsa: simulam uma separação litigiosa. Um, dizendo-se inocente, intenta a ação de separação, imputando ao outro a responsabilidade pela ruptura do vínculo matrimonial. Ao pedido não se opõe o réu, que se queda revel ou confessa a culpa, o que torna dispensável a produção de provas. Embora não se reconheçam os efeitos da revelia (CPC 320 II), e a confissão não tenha efeito (CPC 351), levada a cabo a instrução, obviamente, não é difícil trazer testemunhas para roborar o afirmado na inicial.

Outra modalidade de burlar os limites temporais, de largo uso, é a busca consensual da separação de corpos, mesmo que o pedido não corresponda aos pressupostos para a sua concessão (1.562). Como inexiste pretensão resistida, trata-se de pro-cedimento de jurisdição voluntária, não guardando qualquer identidade com a medida provisional de afastamento de um dos cônjuges da morada do casal (CPC 888 VI). Acaba o Poder Judiciário servindo somente para fins certificatórios do término da vida em comum. Com isso, chancela-se a separação de fato. Decretada a separação, os efeitos da sentença retroagem à data da decisão judicial (LD 8°). Decorrido um ano do decreto da separação de corpos, torna-se possível convertê-la em divórcio (1.580).

17.7.1. Ação de separação consensual - A ação de separação consensual é regulada no CPC (1.120 a 1.124), mas a Lei do Divórcio impõe mais alguns requisitos: (a) devem os advogados também assinar a petição inicial; (b) é possível a petição ser firmada a rogo; (c) sendo dispensado o reconhecimento de firma, se as assinaturas das partes forem lançadas na presença

11 Assinatura a rogo é a feita por terceira pessoa quando a parte não souber ou puder assinar.do juiz (LD 34). O pedido de separação é formulado em conjunto pelos cõnjuges. Basta, além do requisito temporal de um ano, a afirmativa de que a separação é desejo de ambos, não cabendo qualquer referência a causas ou motivos. A ação precisa ser instruída com a certidão de casamento, a certidão de nascimento dos filhos e com o pacto antenupcial, se existente. Também deverão ser juntados os documentos que se referem ao patrimônio comum.

Além da demanda de separação, conjugam-se outras questões, levando a uma cumulação de ações. Indispensável que conste deliberação sobre a guarda (1.583), visitação (1.589) e alimentos em favor dos filhos, em sendo eles menores ou incapazes. Também deve ficar consignado o que foi acertado relativamente a alimentos entre os cônjuges. Cabe lembrar que os alimentos são irrenunciáveis (1.707), podendo haver somen-te dispensa do encargo. Mesmo assim, possível é a busca de alimentos após a separação (1.704). É mister a deliberação a respeito do nome, se um dos cônjuges adotou o sobrenome do outro quando do casamento. No silêncio, presume-se que o sobrenome permanece inalterado, mas, a qualquer momento, mesmo depois da separação ou do divórcio, é possível o retorno ao nome do solteiro. Impositivo também, a depender do regime de bens, que sejam arrolados os bens a serem partilhados. Essa providência só é dispensável no regime da separação total de bens. Não havendo acordo sobre a partilha do patrimônio, pode essa ser levada a efeito depois do decreto da separação (CPC 1.121 § único), ou mesmo depois do divórcio (1.581). A prática é viciosa, pois perpetua a presença das partes em juízo e multiplicando as ações. À separação, segue-se a liquidação para identificar os bens para depois ter início a ação de partilha. Melhor é que tudo seja solvido na ação de separação.

O pedido de separação consensual pode ser entregue diretamente ao juiz, antes da distribuição (CPC 1.122). Essa possibilidade afronta o princípio do juiz natural, mas, como se trata de processo de jurisdição voluntária, inexiste qualquer prejuízo. Na audiência, o juiz ouvirá os cônjuges. Não determina a lei, mas é recomendável que eles sejam ouvidos separadamente, pois a finalidade da audiência reside, precisamente, em saber se é livre a concordãncia com a separação e com todas as cláusulas do acordo. Aliás, é sobre tal que o juiz deve inquirir as partes, sendo de todo descabido e impertinente questionar os motivos da separação. Quando os cônjuges chegam às portas do Judiciário, já pensaram e repensaram no ato que irão praticar, sendo,

no mínimo, piegas tentar o juiz reconciliá-los. Verificando o magistrado qualquer hesitação de um, ou de ambos os consortes, poderá designar audiência de ratificação para depois de 15 e antes de 30 dias. Convencido do desejo das partes, o julgador profere sentença homologatória do pedido. E lavrada uma ata a ser firmada por todos. A intervenção do Ministério Público é obrigatória. 13

Há possibilidade de qualquer dos cônjuges se retratar antes da sentença. Após a chancela judicial, não cabe o uso da ação rescisória, sendo possível somente a ação de anulação, se apontado vício de vontade (CPC 486). Ainda que a sentença seja meramente homologatória, dispõe de eficácia desconstitutiva do casamento. Assim, a sociedade conjugal só termina a partir do trânsito em julgado da sentença.

Depois da separação, nada obsta a busca de alteração de algumas das cláusulas da separação, como alimentos, guarda de filhos, etc. No que diz respeito à separação ou à partilha de bens, se foi homologada, não cabem alterações posteriores. Descobertos outros bens, em lugar de se desconstituir a partilha, procede-se à sobrepartilha. Esses pedidos são formulados em ação autônoma, embora não haja impedimento de que sejam veiculados nos mesmos autos.

17.7.2. Recusa de homologação - Talvez um dos mais instigantes interditos ao fim do casamento seja a possibilidade de o juiz recusar a homologação da separação, se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos, ou de um dos cônjuges (1.574 § único). Dito poder discricionário conferido ao magistrado é chamado de cláusula de dureza, pois lhe confere o direito de ir contra a vontade das partes que vêm a juízo para se desvencilhar do casamento. A regra é de escancarada inconstitucionalidade, já que afronta o princípio da liberdade que impera no contexto das relações familiares. O direito assegurado ao casal de extinguir ou dissolver a relação conjugal não pode ser obstaculizado pela Justiça.

Não dá para imaginar que motivo seria invocável ex officio para o juiz negar a separação e impor a mantença do vínculo matrimonial. Difícil identificar quais interesses mereceriam ser preservados a ponto de casamentos desfeitos não terem o térmi-

12 Silvio Venosa. Direito civil: direito de família, 227.

13 A Justiça gaúcha é extremamente ágil. Na própria audiência, manifesta-se o Ministério Público que desiste do prazo recursal. Assim, as partes já deixam o fórum com o mandado de averbação em mãos.no chancelado pelo Estado. A separação dos pais não rompe a unidade familiar, que se perpetua independente da relação dos genitores. O poder familiar permanece intacto, sendo exercido por ambos. Conquanto seja assegurado aos filhos o direito de opinião (ECA 16 II), bem como de participar da vida familiar (ECA 16 V), tal não lhes confere a possibilidade de se opor à separação dos pais. Até porque é assegurado o convívio de quem não detém a guarda, Por meio da regulamentação das visitas. Assim, é inadmissível alegar o desatendimento dos interesses dos filhos como causa impeditiva à concretização do desejo dos pais de se separarem. Não se atina que vantagens poderiam advir à prole viver em um. lar onde os laços de afeto não mais existem, e a permanência do casamento dos pais é imposta judicialmente. Cláusulas a respeito de guarda e de visitação, que não atendam aos interesses dos filhos, é que podem sofrer a intervenção judicial, mas sem que obstaculizem a chancela da separação.

Para evitar prejuízo enorme de ordem patrimonial, igual-mente, não se justifica a recusa à homologação da separação. A solução é não homologar a partilha, quando não preservados os interesses dos filhos, ou de um dos cõnjuges. Da mesma forma, se um dos cônjuges abre mão de todo o patrimônio adquirido durante o período de convívio e resta sem meios de prover o próprio sustento, a doação é nula (549), não podendo ser chancelada pelo juiz. No entanto, tal não impede o decreto da separação. Também se houve dispensa de alimentos, ou o valor fixado não se mostra razoável a garantir a subsistência do cônjuge ou dos filhos, o jeito é deixar de chancelar o acordo sobre o encargo alimentar. Mas é impositivo homologar a separação, podendo seguir a ação para acertar os interesses que o magistrado entendeu não terem sido cumpridos.

De qualquer maneira, a negativa de decreto da separação por afronta a direito prioritário de um dos cônjuges ou dos filhos não teria cabimento exclusivamente na separação amigável. Também pode ocorrer em acordos firmados em sede de separação litigiosa ou de divórcio, uma vez constatado desrespeito a interesses prevalentes.

11 Fabíola santos Albuquerque. Poder familiar nas famílias recompostas..., 171.

' ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO. Prejuízo a menor. Constatada que a divisão da residência do casal, único bem imóvel partilhável não preserva suficientemente os interesses da prole, mostra-se possível a não-homologação do acordo quanto a este aspecto, relegando-se a partilha para momento posterior. Inteligência dos arts. 1.574,

único, do cf'. Apelo provido, por maioria. (TJRGS - AC 70007030505 - 7ª C.Cív. - Rei. Desa. Mania Berenice Dias - j. 05/11/2003).


17.8. SEPARAÇÃO CHAMADA JUDICIAL — A dissolução do vín-

culo conjugal depende de chancela do Poder Judiciário. A sentença proferida em ação judicial é que põe fim ao casamento. Tanto a ação de separação quanto à de divórcio dispõem de eficácia desconstitutiva, ou melhor, constitutiva negativa. Com o trânsito em julgado da sentença, os cõnjuges restam separados ou divorciados. No entanto, reserva-se o uso da ex-pressão "separação judicial" à ação de separação contenciosa. Quando mútua é a vontade das partes, e o pedido é formulado de forma conjunta, chama-se de "separação amigável ou consensual". Ainda assim, a pretensão necessita ser homologada pelo juiz, após a ouvida dos cônjuges. Portanto, quando se fala em "separação judicial", se está fazendo referência à ação proposta por um cônjuge contra o outro. Vindo o réu a anuir ao pedido, ocorre a "conversão da separação litigiosa em separação consensual", o que não subtrai a demanda do âmbito judicial. Mesmo amigável, é necessária sua homologação.

17.8.1. Legitimidade extraordinária - A ação de separação judicial é personalíssima, sendo sempre exigida a presença dos cônjuges nos processos de separação e de divórcio. Ninguém mais do que eles têm capacidade para compreender o ato da separação. A partir do implemento da maioridade, a capacidade é presumida (5°). A incapacidade necessita ser reconhecida judicialmente por meio do processo de interdição. Nomeado o curador, a ele cabe a representação do curatelado para todos os atos da vida civil (CPC 8°). No entanto, para propor ação referente a vínculo de casamento, ou para defender cônjuge sem plena capacidade, é concedida legitimidade representativa não só ao curador, mas também aos ascendentes e aos irmãos (1.576 § único e 1.582 § único). Forçoso lembrar que o casamento faz cessar a incapacidade dos menores (5° II), não se podendo mais falar em representatividade dos ascendentes.

A razão de o legislador legitimar, para as ações matrimoniais, outras pessoas para representar quem não goza da plena capacidade, justifica-se porque os cônjuges têm preferência no exercício da curatela (1.775). Assim, se um é curador do outro, inquestionável o conflito de interesses entre eles, em demanda referente ao casamento. Logo, quando do fim do enlace conjugal, faz-se necessário assegurar a outrem legitimação extraordinária para vir a juízo em nome do incapaz. Em face da expressa

16 Sílvio Venosa Direito civil: direito de família. 225.

legitimidade deferida para esse fim, dispensável prévia interdição. Mesmo que a parte já esteja interditada, sendo o cônjuge o seu curador, desnecessário o pedido de substituição deste para que os parentes eleitos pela lei possam vir a juízo. A legitimidade e legaL a dispensar a prévia nomeação de novo curador. Basta a prova da limitação de ordem psíquica para justificar a presença de terceiro em juízo representando o incapaz. Nem mesmo a curatela provisória se faz necessária (DL 24.559/34). O Ministério Público, igualmente, tem possibilidade de desempenhar tal múnus, ainda que não tenha sido lembrado pelo legislador

(CPC 82 II).

Questiona-se se esta legitimidade excepcional é deferida somente para as ações litigiosas, ou se é possível que haja a representação do cônjuge incapaz na separação consensual. O tema divide a doutrina. Como inexiste qualquer restrição legal, não cabe interpretação restritiva.'' Ninguém duvida que o cura-dor nomeado de forma regular possa representar o interditado na ação de separação consensual. Mas, se o curador for o cônjuge, este não pode assisti-lo na ação. Assim, impositivo reconhecer aos parentes e ao Ministério Público a condição de substitutos processuais com legitimidade para a ação, embora não sejam eles curadores previamente constituídos. Caso não haja prévia interdição, os legitimados extraordinários para representar o cônjuge interditado na ação de separação consensual devem, ad cautelam, solicitar curatela provisória. De todo injustificável é condenar alguém a ficar casado por ser incapaz, sendo descabido impedir o pedido de dissolução da sociedade conjugal quando o casamento está roto. A própria lei faculta tal possibilidade (1.572 § 2°), ainda que penalize a postura do cônjuge que intenta ação de separação (1.572 § 3°).

17.8.2. Causas - A separação litigiosa está regulamentada nos artigos 1.572 a 1.578 do Código Civil, mas, inseridas entre essas regras, encontra-se o único dispositivo que rege a separação consensual (1.574). Declina a lei as causas autorizadoras do pedido litigioso de dissolução da sociedade conjugal: grave violação dos deveres do casamento e insuportabilidade da vida em comum (1.572). Mas o legislador vai além. Elenca os motivos que caracterizam a impossibilidade da vida em comum: (a) adultério, tentativa de morte, sevícia ou injúria grave, abandono involuntário do lar durante um ano, condenação por crime

Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira. Separação e divórcio, 53.

infamante ou conduta desonrosa (1.573); (b) fim da vida em comum há mais de um ano (1.572 § 1°) e (c) doença mental de um dos cônjuges (1.572 § 2°). Assim, há causas culposas e não-culposas a dar ensejo à separação judicial.

17.8.2.1. Separação-remédio - A escolha do par liga-se a qualidades pessoais. Porém, se após o casamento, um dos cônjuges for acometido de doença mental grave, reconhecida como de cura improvável, depois de dois anos, é possível o pedido de separação (1.572 § 2°). É o que se chama de separação-remédio. Porém, dito prazo coincide com o lapso temporal para o pedido de divórcio (1.580 § 2°). Assim, estando os cõnjuges separados de fato há dois anos, e sendo desnecessária a indicação de qualquer motivo para buscar a dissolução do vínculo conjugal, nenhuma razão haveria para propor a separação sob a alegação - que necessita ser comprovada - de enfermidade de cura improvável, quando, em igual prazo, pode ser requerido diretamente o divórcio, bastando haver separação de fato.

Nitidamente punitiva a apenação pela aparente crueldade de quem pede a separação estando o cônjuge acometido de grave e incurável mal. Visando a desestimular esse pedido, são impostas sanções a quem assim age. Fica o autor da ação sujeito a perder a meação dos bens remanescentes que o enfermo levou para o casamento. Trata-se da anômala possibilidade de alteração do regime de bens. Essa transferência patrimonial ocorrerá exclusivamente se o casamento foi celebrado pelo regime da comunhão universal de bens, o que diminui sensivelmente o alcance da norma. A comunicabilidade do patrimônio adquiri-do na constância da sociedade conjugal é seqüela que já decorre dos regimes da comunhão parcial e da comunhão final de aquestos. De outro lado, a separação total de bens desautoriza a meação dos bens adquiridos, não cabendo dito confisco.

De qualquer forma, havendo a possibilidade de ser obtida a separação ou o divórcio sem necessidade de motivar o pedido e sem repercussões patrimoniais, dificilmente alguém postula a separação sob o fundamento de doença mental, ficando sujeito a sofrer retaliação de caráter patrimonial.

Nessa demanda, o cônjuge doente será representado em juízo por seus parentes (1.576 § único) ou até pelo Ministério Público, se o seu curador for o autor da ação.

18 Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 239.

17.8.2.2. Separação falência - Possível a qualquer dos cônjuges ingressar com pedido de separação, se o casal estiver separado de fato há mais de um ano. É a chamada separação-falência (1.572 § 2°). A causa para a ação é a ruptura da vida em comum, sendo essa a única prova exigida. Ainda que inadimplido o referido prazo, não se justifica o indeferimento da petição inicial. Deve ser designada audiência e, havendo a concordância do outro, converte-se a separação em consensual. No entanto, proposta a ação por fundamento diverso (culpa ou doença mental), tão logo decorrido o interregno temporal, deve o juiz decretar a separação. Houve o implemento de outra causa de dissolução da sociedade conjugal, que merece reconhecimento de ofício (CPC 462). Para essa alteração é dispensável a aquiescência das partes.

17.8.2.3. Separação-sanção - Para um dos cônjuges propor a ação de separação, antes do decurso do prazo de um ano da separação de fato, necessita imputar ao outro (que ocupará a posição de réu no processo) não só conduta desonrosa ou a prática de ato que importe grave violação dos deveres do casamento. Deve demonstrar, também, que tais posturas tornam insuportável a vida em comum. Daí separação-sanção (1.572), em face do caráter marcadamente punitivo e vingativo. São cumulativos os pressupostos para sua concessão: além da (a) descrição da conduta desonrosa do réu, é necessária a (b) identificação de qual dever do casamento foi gravemente violado, e, ainda, a (c) comprovação que tal agir torna insuportável a vida em comum, dentro de taxativo elenco (1.573). A indicação das causas, de forma tarifada, merece ser chamada, no mínimo, de retrógrada. Ademais, não atentou o legislador que o sentimento de rejeição é de ordem subjetiva. Não há como delegar ao magistrado o encargo de avaliar se determinada atitude torna o convívio inviável. Ao depois, não é a prática dos atos elencados na lei que torna insuportável a vida a dois, mas o reflexo que o agir de um dos cônjuges causa no outro.

Deve o autor apontar o réu como "culpado", indicando os motivos do pedido de separação, dentro do rol legal (1.573):19 I - adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave e IV - abandono voluntário do lar conjugal durante um

19 Ressuscita o Código Civil as causas que constava da redação original do código anterior (CC 16 317), o qual já havia sido derrogado pela Lei do Divórcio e que autorizava a separação com base na só imputação de conduta desonrosa ou ato violador dos deveres do casamento, que tornasse insuportável a vida em comum.

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ano contínuo; V - condenação por crime infamante ou VI - conduta desonrosa. Tal elenco, no entanto, perde totalmente o significado e assume caráter meramente exemplificativo, no momento em que é outorgada ao juiz a faculdade de considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida conjugal (1.573 § único). De todo desnecessária e inútil a enumeração de tais condutas, pois são meras conseqüências do único fato gerador de tais atitudes: o fim do afeto. Só é infiel, só abandona, só agride quem não ama. Pela subjetividade das relações humanas, é difícil perquirir a culpa em um relaciona-mento quando não se pode ter certeza do que se passa na intimidade do casal. Portanto, é o fim do amor o único motivo da separação. E, aquele que ainda ama, por pura vingança ou raiva, busca a punição de quem não lhe quer mais, ou seja, pede ao Judiciário a condenação do outro com a pecha de culpado.



Olvidou-se o legislador de que a perquirição da causa da separação está perdendo prestígio. O fim do casamento vem sendo chancelado independentemente da indicação de um responsável pelo insucesso da relação, seja porque é difícil atribuir a apenas um dos cõnjuges a responsabilidade pelo fim do vínculo afetivo, seja porque é absolutamente indevida a intromissão do Estado na intimidade da vida das pessoas. Só lhe cabe dizer amém e dar por findo o casamento.

A jurisprudência tem reconhecido como despiciendas a indicação de conduta culposa e a comprovação da motivação apresentada para conceder a separação. A própria demanda já evidencia o fim do vínculo afetivo, sendo decretada a dissolução da sociedade marital sem identificar-se a culpa de qualquer dos cônjuges. A violação ao direito à privacidade e à intimidade, que a identificação de culpas impõe, constitui afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, cânone maior da Constituição Federal. Desse modo, a ingerência determinada pela lei

2° Marilene Silveira Guimarães. Adultério virtual, 451.

21 SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. Violação dos deveres conjugais. Culpa. Prova. É remansoso o entendimento de que descabe a discussão da culpa para a investigação do responsável pela erosão da sociedade conjugal. A vitimização de um dos cônjuges não produz qualquer seqüela prática, seja quanto à guarda dos filhos, partilha de bens ou alimentos, apenas objetivando a satisfação pessoal, mesmo por que difícil definir o verdadeiro responsável pela deterioração da arquitetura matrimonial, não sendo razoável que o Estado invada a privacidade do casal para apontar aquele que, muitas vezes, nem é o autor da fragilização do afeto. A análise dos restos de um consórcio amoroso, pelo Judiciário, não deve levar à degradação pública de um dos parceiros, pois os fatos intinos que caracterizam o casamento se abrigam na preservação da dignidade humana, principio solar que sustenta o ordenamento nacional. (TJRGS - AC 70005834916 - 7° C.Cív. - Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis - j. 02/04/2003).

na vida dos cônjuges, obrigando um a revelar a intimidade do outro para que imponha o juiz a pena de culpado ao réu, é visivelmente inconstitucional. Não tem sentido averiguar a culpa, com motivação de ordem íntima, psíquica, quando a conduta pode ser apenas sintoma do fim.

A ausência de prova da culpa, em princípio, poderia dar ensejo à improcedência da ação, criando uma situação insustentável: a Justiça manter casado quem se digladiou em uma ação, trocando acusações, expondo mágoas e revelando ressentimentos, o que, ao certo, só pode gerar mais desavenças.

Ainda a evidenciar a total inutilidade da culpa, outro fundamento merece ser invocado. Como é vedada qualquer referência à causa da separação na sentença de conversão da separação em divórcio (1.580), de nada serve o desgaste das partes, a dilação probatória e o ônus do Judiciário. O estigma de culpado dura pouco tempo, no máximo, um ano. Desaparece quando a separação se transforma em divórcio. Igualmente, na ação de divórcio direto, não cabe qualquer referência a culpas ou responsabilidades. Assim, antes de um ano da separação de fato, é necessário apontar culpados. Depois disso, a culpa perde total significado. O fim do convívio leva à separação ou ao divórcio pelo simples implemento de prazos temporais.

A determinação de um responsável pelo desenlace da união dispõe de mais duas seqüelas. Reconhecido como "culpado" o cônjuge que adotou o nome do outro ao casar, só poderá permanecer assim se identificando se não houver expressa oposição do cônjuge "inocente" que lhe emprestou o sobrenome. Caso contrário, é preciso comprovar a possibilidade de dano à sua identidade ou à identificação com os filhos (1.578). A culpa pela separação também implica o achatamento do valor dos alimentos. Dessa forma, necessitando o cônjuge culpado de pensão alimentícia, na hipótese de não ter condições de prover o próprio sustento ou de não ter parentes que possam socorrê-lo, o cônjuge "inocente" prestar-lhe-á alimentos em valor que baste para prover a subsistência (1.694 § 2° e 1.704 § único).

17.8.3. Ação de separação litigiosa - A ação tem início com audiência de conciliação. É recomendável que o mandado de citação não seja acompanhado da contra-fé, a fim de facilitar a reconciliação (algo raro), ou a conversão da separação em

22 Luiz Edson Fachin. Elementos críticos do direito de família, 179.

23 Contra-fé: cópia da petição inicial.

devolutivo (CPC 520 II). Quanto ao mais, o efeito do recurso é duplo.

17.8.3.1. Efeitos da sentença - A sentença que decreta a separação, por possuir carga de eficácia desconstitutiva, produz efeito a partir de seu trânsito em julgado. No entanto, tendo sido deferida separação de corpos, o efeito da sentença retroage à data da sua concessão (LD 8°).

Absolutamente equivocado o 1.575 ao estabelecer, como efeitos da sentença de separação, a separação de corpos e a partilha de bens. Não é este é o marco que importa na separação de corpos, pondo termo aos deveres de coabitação, à fidelidade e ao regime de bens. Tais seqüelas independem do ato sentencial e. geralmente, antecedem à ação, porquanto derivam da ruptura fática da relação. Ao depois, a partilha de bens pode ser feita até após o divórcio (1.581). Talvez quisesse dizer o legislador - no que seria mais feliz - que a separação de fato pôe fim ao que se chama de estado de mancomunhão dos bens. Se quis dizer, não disse, mas deveria ter dito. Choca-se o dito dispositivo com o artigo seguinte (1.576): a separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. Mais uma vez, equivoca-se o legislador. O fim dos deveres do casa-mento também não decorre da ação de separação, mas da separação de fato. Além disso, não explicita esse dispositivo se está a falar do momento em que a ação foi intentada, da data da sentença ou do seu trânsito em julgado. Como a sentença dispôe de carga eficacial desconstitutiva, só produz o efeito de pôr fim à sociedade conjugal depois do trânsito em julgado, sendo de todo descabido que persistam até esta data os deveres conjugais.

consensual, o que é bem mais provável. Para isso, basta haver a concordância com a ruptura da relação. Ainda que haja divergência sobre pontos outros, manifestando ambos a vontade de dissolverem a união, impositiva, na própria audiência, a homologação da separação. A ação terá seguimento relativamente às demais questôes, como guarda de filhos, alimentos, partilha de bens, etc. Com isso, dispensa-se a instrução sobre as causas da separação, o que, aliás, já vem sendo reconhecido como absolutamente dispensável.

O réu poderá oferecer reconvenção (CPC 315 a 318), objetivando atribuir culpa ao autor ou, por exemplo, para postular alimentos para si.

Durante a tramitação da ação, uma vez decorrido um ano da separação de fato, deve o juiz decretar a separação (1.572 § 2°). É o que determina a lei processual (CPC 462): cabe ao juiz, de ofício, levar em consideração fato que influa no julgamento da lide. Com isso, ultima-se a demanda sobre esse ponto, encerrando-se a instrução sobre a culpa. Quanto aos outros temas alvo de controvérsia, a ação prossegue, mas a separação deve ser decretada desde logo. Já tendo ocorrido a audiência preliminar, não há necessidade de ouvir as partes.

Do mesmo modo, se houve prévia separação de corpos, chancelada judicialmente, após um ano, cabe sua conversão em divórcio (1.580), ainda que não ultimada a ação de separação. Igualmente, fluído o prazo de dois anos da separação de fato, deverá o magistrado decretar o divórcio, ainda que prossiga a ação por questôes outras. Sequer se faz necessário consultar as partes. Não se pode dizer que diverso é o pedido e que estaria o juiz decidindo extra ou ultra petita. Inquestionavelmente, o desejo do cônjuge (ao menos do autor) é pôr fim ao casamento. Como a ação de divórcio só pode ser proposta depois do decurso de certo lapso temporal, antes não dispunha o autor de outro recurso senão intentar a ação de separação. Assim, implementado qualquer dos prazos (um ano da separação de corpos ou dois da separação de fato) cabível o decreto do divórcio nos autos da separação. Nessa hipótese, igualmente ocorreu fato modificativo, cabendo ao juiz tomá-lo em consideração de ofício (CPC 462). No entanto, é mister que já tenha havido a audiência de conciliação, com a ouvida das partes. Caso tal ainda não tenha ocorrido, cabe a designação de uma audiência exclusiva-mente para esse fim.

Fixados os alimentos na sentença que decreta a separação, eventual recurso quanto aos mesmos possui somente efeito

17.9. DIVóRCIO - Ainda que nada justifique a espera para ser dissolvido vínculo afetivo já rompido, só há a possibilidade de o divórcio ser requerido, por um ou ambos os cônjuges, após o decurso de dois anos de separação de fato (CF 226 § 6°). A regulamentação do divórcio sequer dispôe de um artigo próprio, estando previsto como parágrafo do artigo que regulamenta a

24 AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL CUMULADA COM ALIMENTOS. Efeitos do recebi-mento da apelação. Na conformidade do artigo 520, inciso II, do CPC, o recurso da sentença que condena à prestação alimentar, será recebido somente no efeito devolutivo, mesmo quando o pedido de alimentos for cumulado com ação de separação judicial. Tramitando em autos apartados execução de alimentos, esta não guarda relação com a decisão impugnada. O provimento é dado, assim, para conferir somente efeito devolutivo à apelação interposta no que se refere aos alimentos. Agravo provido. (TJRGS - AI 70003592839 - 8ª C.Civ. - Rel. Des. José Ataides Siqueira Trindade - j . 21/03/2002).

conversão da separação em divórcio (1.580 § 2°). O artigo seguinte (1.581) dispensa a partilha para sua decretação. Depois, há somente a identificação dos legitimados para propor a demanda (1.582). Fora tal, afirma a lei que o divórcio é uma das causas do término da sociedade conjugal (1.571 IV), além de ter o condão de dissolver o casamento (1.571 § 1°).

Em face da atenção assegurada aos filhos no momento da separação dos pais (1.583 a 1.590), de todo dispensável, pela obviedade do conteúdo que encerra, proclamar a inalterabilidade dos direitos e deveres dos pais com relação a eles em decorrência do divórcio ou de novo casamento de qualquer dos cônjuges (1.579). A obrigação alimentar decorre tanto dos laços de parentesco como do poder familiar, não sofrendo qualquer modificação com a mudança do estado civil do devedor. No entanto, está se consolidando corrente jurisprudencial no sentido de permitir a revisão do valor dos alimentos quando o alimentante estabelece novo vínculo afetivo ou ocorre o nascimento de outros filhos.

17.9.1. Ação de divórcio - A ação de divórcio pode ser consensual ou litigiosa e tem como único fundamento a cessação da vida em comum por mais de dois anos. É chamada de divórcio direto para distinguir-se da ação de conversão da separação em divórcio. O tema da culpa não integra essa demanda, não cabe ser alegado, discutido ou muito menos reconhecido na sentença. Na espécie contenciosa, a única defesa cabível é a alegação de falta do decurso do prazo de dois anos da separação de fato. Em se tratando de divórcio consensual, é obrigatória a audiência de ratificação (LD 40 § 2°III). Somente em caráter excepcional, na hipótese de inexistirem filhos, bens a serem partilhados e obrigação alimentar, se admite a dispensa da

25 AÇÃO REVISIONAL. Alimentos. Redução do encargo. Nascimento de mais um filho. A revisão é permitida quando sobrevier mudança na situação de quem fornece a pensão ou alteração na de quem a recebe, justificando-se a redução parcial e em proporção à assunção de novo encargo familiar. (TJMG - AC 000.230.905-2/00 - 3° C.Civ. - Rel. Des. Aloysio Nogueira - DJMG 14/12/2001).

26 DIVÓRCIO. Litigioso direto. Análise da culpa. Para que seja o divórcio decretado impe-se tão-somente a comprovação do decurso do tempo (de dois anos) da separação de fato, descartada qualquer perquirição a respeito da causa da separação. (TJDF - AC

2000.01.5.003106-0 - (137.185) - 3° T. - Rel. Des. Edson Alfredo Smaniotto - DJU 2/5/2001).

27 DIVÓRCIO CONSENSUAL. Audiência de ratificação. A falta de audiência de ratificação do pedido de divórcio consensual é causa de nulidade da sentença proferida logo após a manifestação do MP, se o Juiz não teve condições de aferir de outro modo a firme disposição dos cônjuges em se divorciarem e se, tomando conhecimento da sentença, o marido manifesta o seu arrependimento com os termos do acordo. Art. 40, § 2°, III da

L. 6.515/77. (STJ - REsp 268.665/RJ - 4ª T. - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - DJU 12/2/2001).

solenidade. Não havendo prova documental do rompimento do vínculo, faz-se necessária a ouvida das testemunhas. No entanto, vem sendo admitida declaração escrita das testemunhas e dispensada sua ouvida em audiência. Sequer se justifica a exigência. Não há por que emprestar mais credibilidade à palavra de testemunhas do que à manifestação dos cônjuges

A ação de divórcio pode ser cumulada com pedido de ali-mentos e partilha de bens. Aliás, pela jurisprudência consolidada, esta é a última chance de os cônjuges buscarem alimentos, sob o fundamento de que, rompido o vínculo pelo divórcio, não mais permanece o dever de mútua assistência. Essa limitação, no entanto, não está na lei. Também é possível o pedido reconvencional para buscar alimentos ou partilha. De qualquer sorte, havendo consenso quanto ao divórcio, cabe ser decretado, prosseguindo a ação quanto aos alimentos, partilha dos bens, etc.

A sentença que decreta a separação ou o divórcio, como todas as proferidas em açôes que dispôem de eficácia desconstitutiva, produz efeitos a partir do trânsito em julgado. Assim, ocorrendo o falecimento de uma das partes, mesmo após a sentença, mas antes do trânsito em julgado, extingue-se o processo. Trata-se de ação personalíssima e, portanto, intransmissível (CPC 267 IX). De forma desarrazoada, a Lei do Divórcio (LD 32) tenta emprestar efeito ao divórcio somente a partir da averbação no registro civil das pessoas naturais (LRP 29 § 1° a), olvidando-se de que o registro tem efeito publicitário, e não desconstitutivo.

28 DIVÓRCIO CONSENSUAL. Prova testemunhal. Ante a afirmativa dos cônjuges de estarem separados de fato há dois anos, desnecessária declaração ou ouvida de testemunhas, pois não há motivo para emprestar maior credibilidade à palavra de terceiros do que à das próprias partes. Audiência de ratificação. Dispensável a realização da audiência de ratificação quando nada há a ser estipulado, seja sobre filhos, alimentos ou partilha de bens. Basta a assertiva da inicial da livre intenção das partes para que seja chancelado o divórcio, uma vez que alegam eles a separação já perdura por mais de dois anos. Apelo desprovido. (TJRGS - AC 70003044567 - 7° C.Civ. - Rel. Desa. Maria Berenice Dias - j. 26/09/2001).

29 DIVÓRCIO. Sendo de iniciativa do ex-marido a ação direta de divórcio intentada com fundamento na ruptura da vida em comum, subsiste a sua obrigação de prestar alimentos ao ex-cônjuge, independentemente da cogitação de culpa. Ademais, no caso, não restou provada a culpa da ora apelada pela separação do casal. Recurso de apelação civel negado provimento. (TJBA - AC 47.352-9 - 4ª C.Civ. - Rel. Des. Dantas Motta - DJBA 18/5/ 1999).

Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira. Separação e divórcio, 369.

31 DIVÓRCIO DIRETO. Falecendo o varão antes de transitada em julgado a decisão que concedeu o divórcio, embora em execução provisória, porque pendente o julgamento de recursos contra os despachos que não admitiram os especiais, o estado civil do cônjuge sobrevivente é de viúva, não de divorciada. (STJ - REsp 239.195/SP - 3° T- Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito - DJU. 5/11/2001).

Como os efeitos da sentença que decreta a separação retro-agem à data do decreto judicial de separação de corpos (LD 8°), impositivo também reconhecer essa eficácia retrooperante à sentença que decreta divórcio antecedido da separação de corpos.

17.10. CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO - Rompido o

casamento pela separação, para que ocorra a dissolução do vínculo matrimonial, é necessário convertê-la em divórcio (1.580 e § 1°). O pedido pode ser formulado de forma consensual, por ambos os cônjuges ou somente por um deles, depois de um ano do trânsito em julgado da sentença de separação judicial ou de corpos.

Não prevê a lei a ouvida das partes e nem realização de audiência, pressupondo que tal já tenha ocorrido nos autos da antecedente ação de separação. Embora não tenha havido a solenidade, é dispensável sua realização, até porque inexiste qualquer empecilho que possa ser oposto para impedir a conversão em divórcio. Nem o descumprimento das obrigaçôes assumi-das na separação, nem a falta de partilha de bens podem obstaculizar o pedido. Outrossim, na respectiva sentença, não cabe qualquer referência à causa da separação (1.580). Pelo jeito, perde o Estado a esperança de manter o casamento e, simplesmente, se desinteressa por identificar um culpado.

Não só a separação judicial, também a separação de corpos pode ser convertida em divórcio. Inexiste a exigência do prévio trânsito em julgado da sentença que decreta a separação judicial para que ocorra o decreto do divórcio. É o que diz o Código Civil (1.580): decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. Não foi reproduzido o artigo 31 da Lei de Divórcio: não se decretará o divórcio se ainda não houver sentença definitiva de separação judicial. Por se tratar de norma de direito material, encontra-se derrogada. No fundo, o legislador nada mais fez do que reduzir o prazo para a concessão do divórcio, quando a separação de corpos foi deferida judicialmente.

Não apresenta óbice a essa interpretação o fato de a norma constitucional falar em prévia separação judicial (CF 226 § 6°). Primeiro, porque a separação de corpos também é uma separação judicial, pois decretada pelo juiz. Ao depois, o constituinte,ao dizer "nos casos expressos em lei", delegou ao legislador infraconstitucional competência para legislar sobre o tema. O codificador, fazendo uso do permissivo constitucional, deu mais um passo ao admitir tal hipótese de divórcio. A novidade é salutar, pois nada há a ser discutido na ação de conversão da -separação de corpos em divórcio. Questôes referentes a temas outros (alimentos, partilha de bens, guarda de filho) se comportam em demandas distintas, embora possam ser cumuladas.

17.11. SEPARAÇÃO DE CORPOS - Todas as açôes envolvendo vínculos afetivos desfeitos carregam grande dose de ressentimentos e mágoas. Sempre a tendência é culpar o outro pelo fim do sonho do amor eterno. Assim, não é difícil imaginar a possibilidade de conflitos que podem comprometer a vida ou a integridade física dos cônjuges e também da prole, quando um dos

cônjuges revela a intenção de se separar. Esse é o motivo utorizador do pedido de separação de corpos (1.562), mesmo antes de intentada a ação que vise a pôr fim no casamento.

A necessidade de tutela jurisdicional imediata impôe a formulação do pedido por meio de procedimento cautelar (CPC 888 VI). Ainda que as medidas cautelares mantenham eficácia pelo prazo de 30 dias (CPC 806), a separação de corpos é reconhecida como cautela satisfativa, não se lhe aplicando o l eferido prazo legal. Até porque, de todo desarrazoado que, deixando o cônjuge de promover a ação de separação, seja revogada a medida cautelar e, quem foi coactamente afastado do lar, adquira o direito de a ele retornar. No direito das famílias, o bom-senso repele a caducidade. Se o juiz cautelarmente decretou a separação de corpos, é de evidência meridiana que a ausência de propositura da ação principal no prazo de 30 dias

não pode acarretar a reunião de corpos que se odeiam. E o que preceitua Galeno Lacerda: Façamos justiça ao art. 806 do CPC, que jamais visou objetivos odiosos e nefandos. Interpretemo-lo com inteligência e bom senso.

Nada impede que o pedido de afastamento do cônjuge do lar seja formulado nos autos da ação de separação a título de tutela antecipada. Possível o deferimento do pedido em sede liminar, ',em a ouvida do réu, ou depois da audiência conciliatória. Desnecessária, para o deferimento do pedido de separação de corpos, a alegação, e muito menos a prova, de que esteja o

Galeno Lacerda. Comentários ao CPC, 380.

ao 307

cônjuge sujeito a risco. O simples esfacelamento da afetividade e a intenção de buscar o desenlace do vínculo autorizam decretar o fim do convívio. Não é preciso maiores provas, havendo alegação de violência doméstica, o simples registro de ocorrência policial justifica a concessão do pedido em sede liminar. Conquanto seja um documento produzido unilateralmente, não se pode subtrair-lhe valor probante.



Quando ocorre o afastamento coacto do lar de quem provia o sustento da família, é necessário impor-lhe o encargo de continuar atendendo a tais despesas. Assim não fosse, seria premiar quem deu causa para o fim da relação, admitindo que simplesmente vire as costas à família. Indispensável que a Justiça dê segurança à sociedade. Sabedoras as mulheres de que não restarão ao desamparo, se buscarem o afastamento do lar do agressor, certamente tal servirá de incentivo à denúncia. Muitas vezes, submete-se a família à situação de abuso físico e sexual pelo temor de restar ao desamparo.

Os cônjuges, de forma consensual, também fazem uso do procedimento de separação de corpos quando já estão separados de fato, deferindo o juiz um alvará a quem se afastou da residência. Esta prática, ainda que não disponha de previsão legal, acabou institucionalizada e de largo uso. Serve para fixar os efeitos patrimoniais da separação de fato e para impedir a alegação de abandono do lar. Também permite, com mais agilidade, afastar a presunção de paternidade de que desfruta o filho de homem casado (1.597).

Outro motivo para se obter a chancela judicial da separação de corpos diz com a contagem do prazo para a ação de divórcio.

33 SEPARAÇÃO DE CORPOS. Liminar. A ocorrência policial é documento hábil para propiciar o deferimento de liminar de separação de corpos. A existência de conflito entre os cónjuges está na própria natureza da medida cautelar com vistas à separação judicial, e, ante o natural constrangimento que resulta do pedido de separação prévia de corpos, não é dado ao juiz negá-lo. (TJRS - AI 70002674596 - 8ª C.Cív. - Rel. José S. Trindade - 07/02/2002).

34 SEPARAÇÃO DE CORPOS. Alimentos à mulher. Violência doméstica. Havendo sido o varão afastado compulsoriamente do lar, impositiva a fixação de alimentos em favor da mulher que necessita atender aos encargos decorrentes da manutenção da casa. Indispensável que a Justiça dê segurança de sobrevivência às vítimas da violência doméstica, como forma de incentivar a denúncia de maus tratos. Agravo provido em parte. (TJRGS - AI 70007754021 - 7° C.Cív. - Rel. Desa. Maria Berenice Dias - j. 18/02/2004).
35 SEPARAÇÃO DE CORPOS. Casal separado de fato. Mesmo já havendo um dos cónjuges se afastado do lar conjugal, cabível o pedido de separação de corpos, pois sua concessao serve não só de marco inicial para a contagem do prazo para a conversão da separação em divórcio, como também deixa evidenciado o fim dos deveres de coabitação e fidelidade e do regime de bens. Agravo provido. (TJRGS - AI 70005972906 - 7° C.Cív. - Rel. Desa. Maria Berenice Dias - j. 09/04/2003).

Decorrido um ano da decisão concessiva da separação de corpos, é possível pedir sua conversão em divórcio (1.580).

17.12. PARTILHA DE BENS - Possível é o decreto da separação consensual sem a partilha de bens (CPC 1.120 § único). Para a decretação do divórcio, a Constituição exige tão-só o decurso de determinados prazos (CF 226 § 6°). O Código Civil expressamente dispensa a prévia partilha de bens (1.581). Sequer na conversão da separação em divórcio há exigência outra além do implemento do prazo de um ano da separação judicial. Em todos os regimes de bens, no regime da separação convencional de bens (1.687), a dissolução do casamento gera efeitos econômicos. Existindo patrimônio, necessária sua partilha. O ideal é que as partes chegassem a um consenso relativamente aos bens já na própria ação de separação. Assim, nas demandas consensuais, quer de separação, quer de divórcio, já devem as partes arrolar os bens e apontar a divisão que acordaram. Nas demandas litigiosas, igualmente deve o autor indicar os bens comuns e apresentar o esboço da partilha. Igualmente, o réu, na contestação, deve manifestar-se sobre os bens e sua divisão. Assim, na sentença, além do decreto da separação ou do divórcio, já ficam solvidas as questôes patrimoniais. No entanto, está se generalizando a prática de relegar tanto a identificação do patrimônio comum, como a sua partilha para a fase de liquidação de sentença. A tendência é nociva. A necessidade de procedimento liquidatário acaba perpetuando o litígio, sendo fonte de sérias desavenças e tumultos processuais. À liquidação, segue-se a partilha, por meio de nova demanda, desdobramento por demais desgastante, oneroso e tormentoso. Todavia, na maioria das vezes, é isso que ocorre.

Quando, na separação consensual, os cônjuges não chegam a um consenso sobre o destino do acervo comum, a partilha dos bens seguirá o rito do inventário e do arrolamento (CPC 1.121

único). Aplicável tal dispositivo também para a hipótese de separação judicial litigiosa e ação de divórcio. Na hipótese de divergência entre os cônjuges em torno da natureza, qualidade e quantidade dos bens, torna-se necessária, antes do inventário, a liquidação por artigos, de acordo com as leis do processo. Como o rito do inventário e do arrolamento não comporta questôes de alta indagação (CPC 982 a 1.045), usualmente se

Yussef Cahali. Divórcio e Separação, 787.

relega a identificação do patrimônio a ser partilhado para a fase de liquidação de sentença.

Não há qualquer óbice à propositura da ação de partilha nos mesmos autos da separação ou do divórcio, medida que atende ao princípio da economia processual. Mas resistem os juízes em facilitar a vida das partes, invocando, equivocadamente, a regra que veda reapreciar a mesma ação (CPC 463). Não há qualquer empecilho. Extinto o processo, podem ser formuladas, nos mesmo autos, pretensão outras, o que atende ao caráter instrumental do processo.

Ocorrida a separação de fato, decretada a separação judicial ou o divórcio, sem a realização da partilha, os bens restam em estado de mancomunhão, expressão corrente na doutrina que, no entanto, não dispôe de previsão legal. De qualquer sorte, tal quer dizer que os bens pertencem a ambos os cônjuges em "mão comum". Mas é forçoso reconhecer que a separação de fato faz cessar o estado de mancomunhão. Permanecem os consortes co-titulares de bens comuns, em condomínio. Separado o casal, modo freqüente, fica o patrimônio na posse de somente um dos cônjuges. Ora, sendo dois os titulares e estando somente um usufruindo o bem, torna-se impositiva a divisão de lucros ou o pagamento pelo uso, posse e gozo. Reconhecer que a mancomunhão gera um comodato gratuito é chancelar o enriquecimento injustificado. Assim, cessada a convivência, mesmo antes da separação judicial e independentemente da propositura da ação de partilha, é mister impor o pagamento pelo uso exclusivo de bem comum. Uma distinção necessita ser feita. Permanecendo no imóvel quem faz jus a alimentos, quer seja o ex-cônjuge, quer sejam os filhos, não cabe o pagamento de aluguel, pois o uso configura alimentos in natura. Porém, quando não existe en-

37 Havendo divergência e litígio entre os cônjuges em torno da natureza, qualidade e quantidade de bens na separação judicial, a partilha far-se-á depois de decretada a separação, na forma estabelecida no CPC, arts. 982 a 1.045. Todavia, antes do inventario, os bens, inclusive os já arrolados em procedimento cautelar, devem ser submeti-dos à prévia liquidação por artigos, quando, então, serão solucionados os alegados litigios e divergências. É que, através desse procedimento, obter-se-á, a final, a partilha, sem ofensa alguma a qualquer direito das partes, material ou processual, aplicando-se o principio da economia processual que norteia, dentre outros, a proveitosa e útil aplicação das regras processuais (TJMG - 69.794/6 - 3a C.Civ. - Rel. Des. Hugo Bengtsson - j. 08/08/1996).


38 SEPARAÇÃO. Pretensão de aluguel pelo uso de imóvel comum habitado pela ex-mulher e filhos. Partilha incompleta. Descabimento. Embora não ofenda a razoabilidade a cobrança de aluguéis ao cônjuge que permaneceu no imóvel após a separação, a medida afigura-se descabida quando ali residem filhos credores de alimentos e a partilha não foi inteiramente operada para extinguir o estado de mancomunhão. Apelação desprovida. (TJRGS - AC 70010271039 - 7° C. Civ. - Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis - j. 30/11/2004).

cargo alimentar, quem permanece no imóvel deve pagar pelo uso a título de aluguel.

Ficando o patrimônio comum nas mãos e sob a administração de somente um dos cônjuges, o administrador tem a obrigação de prestar contas bem como deve entregar parte da renda líquida ao outro (LA 4° § único). Tal determinação tem cabimento não só no regime da comunhão universal de bens, mas em qualquer regime em que haja comunhão de aquestos.

Quando ocorre, durante o casamento, sub-rogação parcial, ou seja, a alienação de um bem particular e a aquisição de um de maior valor, será alvo de partilha a diferença do acréscimo patrimonial. Assim, apura-se o montante do patrimônio e abate-se a fração quitada com o bem particular. A divisão será levada a efeito pela diferença de valor apurado à data do fim da vida conjugal. Cabe ser divido o acervo patrimonial comum, ou seja, os bens que são de propriedade do casal, incluídas também as dívidas Adquirido um bem mediante financiamento, é preciso identificar a parcela que foi adquirida durante a vigência do casamento. Somente essa fração será partilhada. Não se leva em conta o montante desembolsado, mas a fração do bem que foi adquirido. O cônjuge que não ficar com o bem perceberá a metade do quantum correspondente à parcela quitada durante o período de convívio. Incidindo ônus reais sobre o patrimônio,

'9 AÇÃO DE ARBITRAMENTO DE ALUGUEL. Imóvel pertencente ao casal. Separação judicial sem partilha de bens que ficou relegada para momento posterior. Uso do imóvel comum por apenas um dos cônjuges. Direito à indenização a partir da citação. Ocorrendo a separação do casal e permanecendo o imóvel comum na posse exclusiva do varão, é de se admitir a existência de um comodato gratuito, o qual veio a ser extinto com a citação para a ação promovida pela mulher. Daí ser admissível, a partir de então, o direito de a co-proprietária ser indenizada pela fruição exclusiva do bem comum pelo ex-marido. Precedente da eg. Segunda Seção: ERESP 130.605/DF, de 23.04.2001. Recurso especial conhecido pelo dissídio e parcialmente provido apenas para fixar a citação como termo inicial retributivo devido à autora. (STJ - REsp 1998/0043049-0J - 4a T - Rel. Min. César Asfor Rocha - j. 04/04/2002).

40 PRESTAÇÃO DE CONTAS. Separação. Partilha ainda não operada. Caso ainda não ultimada a partilha, toca ao cônjuge que ficou com a administração do patrimônio comum o dever de prestar contas sobre os valores que percebe pelo proveito do acervo do casal. Apelação desprovida. (TJRGS - AC 70007916992 - 7ª C.Civ. - Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis - j. 26/05/2004).

SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA C/C PARTILHA DE BENS. Inclusão no rol a partilhar das dívidas contraídas por um dos cônjuges na constãncia da sociedade conjugal. Possibilidade. Restando provado nos autos que o cônjuge varão contraiu empréstimos na constãncia do casamento, em beneficio da família, torna-se obrigatória a partilha das dívidas entre ele e o cônjuge virago. (TJDF - AC 2002.08.1.000895-4 - 5' T. - Rel. Desa. Vera Andrighi - j. 01/03/2004).

42 SEPARAÇÃO JUDICIAL. Partilha. Partilha de imóvel adquirido mediante financiamento com prazo de larga duração deverá, para traduzir justiça econômica no fim de casamento celebrado sob o regime de comunhão de bens, conter cláusula expressa pela

o valor de tais encargos deve ser excluído da partilha, pois o que se divide é o acervo existente, ou seja, a percentagem quitada de bens. Nessa hipótese, abatem-se, da base de cálculo dos tributos ou taxas devidos por ocasião da partilha, os ônus reais existentes sobre os bens alvo da divisão.

Por ocasião da partilha, não cabe a mantença dos bens em estado condominial, o que significa ausência de divisão, certa-mente fonte de desentendimentos futuros. Não sendo partilha-do todo o patrimônio, às vezes até por desconhecimento de sua existência, possível é posterior ação de sobrepartilha. Sendo um dos cônjuges sócio de sociedade personificada, o outro não pode exigir, desde logo, a parte que lhe couber na quota social, concorrendo somente com a divisão periódica dos lucros até a dissolução da sociedade (1.027).

17.13. PROMESSA DE DOAÇÃO - De forma bastante freqüente, por ocasião da separação ou do divórcio, optam os cônjuges por convencionar a doação de bens a um deles ou aos filhos. De modo geral, não se trata de singela promessa de doação, de mero ato de liberalidade gratuito. É a forma encontrada para compensar a partilha. Ainda assim há significativa resistência da jurisprudência em chancelar tal possibilidade. Mas, não pode a Justiça cair no descrédito. Ora, tendo o juiz homologado cláusula de promessa de doação, acreditam as partes na higidez do acordo.

qual garante ao cônjuge que satisfaz a dívida hipotecária, uma cota proporcional e correspondente a essa sua participação econômica. Provimento parcial. (TJSP - AC 251.468-4/6 - 3a CDPriv. - Rel. Des. Enio Santarelli Zuliani - DOESP 17/2/2003).

43 SEPARAÇÃO CONSENSUAL. Partilha. Valor de bens para fins de cálculos de taxas e tributos. Cuidando-se de procedimento consensual aplicável o rito do arrolamento, onde não há intervenção da Fazenda Pública. Inteligência do art. 1034 do CPC. Ónus reais sobre bens que tocaram ao varão. Base de cálculo. Ante a declaração de inconstitucionalidade do art. 12, §3° da Lei 8.821/89, por afronta ao art. 150, IV, da Constituição Federal, a incidência do Imposto de transmissão deverá abater os ônus incidentes sobre ele. Agravo provido. (TJRGS - AI 70009179573 - 7° C.Cív. - Dra. Walda Maria Melo Pierro - j. 08/09/2004).

44 SEPARAÇÃO JUDICIAL. Partilha de bens. Igualdade. Condomínios. Litígios futuros. Prevenção. Ao buscar a maior igualdade possível na partilha, o julgador deve ter em mente a necessidade de se evitar litígios futuros, que certamente advirão, se se admitisse a manutenção dos condomínios. Cassa-se a sentença, para determinar que o processa-mento da partilha se dê em rigorosa observãncia aos termos do art. 1.022 e ss. do CPC. (TJMG - AC 000.275.955-3/00 - 7° C.Civ. - Rel. Des. Pinheiro Lago - DJMG 21/11/2002).

45 PARTILHA. Separação judicial. Exclusão de bens. Os bens cuja existência e propriedade são controvertidos deverão ser alvo de sobrepartilha, o mesmo ocorrendo em relação à empresa sobre cuja participação societária não é pacífica. Recursos desprovi-dos. (TJRGS - AI 70006034581 - 7° C.Cív. - Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves - j. 28/5/2003).

De todo descabido que, na hipótese de inadimplemento, venha o próprio Judiciário subtrair a eficácia de manifestação livre de vontade devidamente homologada. A recusa em adimplir o prometido dá ensejo a enriquecimento injustificado, não podendo ser referendado pela Justiça.

Assim, havendo a homologação judicial da manifestação de vontade, ou mesmo que tenha sido o acordo levado a efeito por escritura pública ou por meio de escrito particular subscrito por duas testemunhas, a obrigação é exigível. também se a avença foi referendada pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos cônjuges, a promessa é válida. Constitui-se em título executivo extrajudicial (CPC 585 II), podendo ser exigido por meio de execução de obrigação de manifestar a vontade (CPC 639).46 Em se tratando de promessa de doação em favor de filho menor, cabível invocar o ECA. nas açôes que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação, ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento (ECA 213).

17.14. DISREGARD - O Código Civil prevê expressamente a teoria da desconsideração da pessoa jurídica (50), instituto que vem sendo utilizado no direito de família, com a finalidade de coibir indevida vantagem patrimonial do consorte empresário em detrimento do outro, por ocasião da dissolução da sociedade conjugal. Não raro, sentindo o cônjuge ou companheiro a falência do casamento ou da união estável, aproveita-se para registrar bens móveis e imóveis utilizados pelo par, em nome de empresa da qual participa. Por vezes, ocorre até a retirada fictícia do cônjuge da sociedade, o qual vende sua parte na empresa a um terceiro, com ele em conluio, a fim de afastar da partilha as quotas sociais ou o patrimônio do casal já revertido

46 SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL. Execução de acordo. Promessa de doação, pelo varão, de sua meação em favor dos filhos do casal. Possibilidade. Execução de obrigação de fazer. Apelo parcialmente provido. (TJRGS - AI 70009195439 - 7° C.Cív. - Rel. Drª Walda Maria Melo Pierro - j. 18/08/2004).

47 UNIÃO ESTÁVEL. Dissolução. Partilha de bens. Disregard. Incontroversa a existência da união estável, imperiosa a divisão igualitária dos bens adquiridos na constãncia da vida em comum, independentemente da contribuição efetiva de cada convivente. Inteligência da Lei n° 9.278/96. 2. Ainda que as empresas tenham sido constituídas antes do início da união estável, o crescimento patrimonial verificado por elas durante o tempo de convivência deverá ser alvo de partilha, mormente quando o patrimônio da empresa era usado pela família e se confundia com o patrimônio do casal. Recurso provido (TJRS - AI 70006007553 - 7° C.Cív. - Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves - j. 14/05/2003).

ao ente societário. Com isso, a Justiça não pode pactuar. Ainda que a alteração contratual idealizada para privar o cônjuge ou convivente do exercício de seus direitos sobre os bens comunicáveis seja perfeita quanto ao seu fundo e à sua forma, mesmo assim o ato é ineficaz em respeito ao consorte lesado. O meio ilícito usado em detrimento dos legítimos direitos de partição patrimonial é que compromete sua higidez. A sociedade detém patrimônio próprio, indiferente às dívidas particulares de seus sócios, tem nome, administração, domicílio e capacidade em razão de seu objeto. Carrega, entretanto, uma personalidade relativizada conferida pelo Estado, tendo em conta somente a função social a que se propôe realizar. Portanto, este mesmo Estado pode desconsiderar a autonomia e independência concedida à sociedade, sempre que seu objeto estiver sendo desviado ou descumprido.

Verificando o juiz o engodo engendrado pelo consorte empresário, é possível declarar na própria sentença a ineficácia do ato fraudulento praticado sob a veste da pessoa jurídica. Através da aplicação episódica da disregard não é anulada e nem descartada a personalidade jurídica, mas somente, desconsiderada, no caso concreto, a eficácia do ato fraudulento perpetrado em nome da pessoa jurídica, mas com o objetivo de favorecer em geral a pessoa de um sócio, em detrimento do terceiro. Sem discutir a sua validade, o juiz ignora pura e simplesmente o ato fraudulento executado em comando contrário à lei, mas mantém intocados todos aqueles outros atos e negócios societários não manchados pela fraude ou pelo abuso de direitos A prática desses atos lesivos, às vezes, tem por objetivo não só frustrar a meação do cônjuge ou companheiro, mas também o de mascarar uma determinada situação financeira, para a pensão alimentícia ser fixada em patamar inferior às reais possibilidades do alimentante.

17.15. LEI DO DIVÓRCIO - Com a entrada em vigor do Código Civil, diante da concorrência normativa, a Lei do Divórcio está quase inteiramente derrogada. A separação e o divórcio estão regulados exclusivamente na lei civil. Mantêm-se, no panorama legal, poucos fragmentos de caráter processual (2.043). Na separação consensual, a petição inicial deve ser assinada não só

48 Rolf Madaleno. A efetivação da disregard no Juízo de Família, 169.

49 Rolf Madaleno. A disregard e a sua efetivação no Juízo de Família, 64.

5° Rolf Madaleno. A efetivação da disregard no juízo de família, 163.

pelas partes (CPC 1.120), mas também pelos advogados. A assinatura pode ser a rogo de quem não puder ou não souber assinar e é dispensável o reconhecimento de firma da assinatura das partes quando o pedido for assinado na presença do juiz (LD

Continua em vigor, em face de seu caráter processual, o efeito retroativo concedido é sentença de separação (LD 8°). A Lei do Divórcio regula o divórcio consensual (LD 40) e a conversão da separação em divórcio (35 a 37). Ainda que estas regras continuem em vigor, não é mais necessária a prévia partilha de bens e o cumprimento das obrigaçôes assumidas na separação ;LU 36 § único).

Leitura complementar

MORIM, Sebastião Luiz; OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Separação e divórcio: teoria e prática. 6. ed. São Paulo: Ed. Universitária de Direito, 2001.

diAS, Maria Berenice. O fim do fim sem fim. In Conversando sobre família, sucessões e o novo Código Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 75-98.

gOBBO, Edenilza; NERILLO, Lucíola Fabrete Lopes. Intersecções necessárias entre o direito de família e o direito comercial: as quotas da sociedade limitada na dissolução do casamento, da união estável e na sucessão. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 27, p. 5-28, dez./jan. 2005.

, Alexandre Alves. A causa petendi nas ações de separação judicial e de disso-lução da união estável. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. (Coleção estudos de direito de processo Enrico Túlio Liebman. v. 38).

MADALENO, Rolf. A disregard e a sua efetivação no juízo de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

OLIVEIRA, Euclides. Separação de fato - comunhão de bens - cessação. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 5, p. 142-154, abr/jun. 2000.

PELUSO, Antonio Cezar. O desamor como causa de separação. In: ZIMERMAN, David; COLTRO, Antônio Carlos Mathias. (coord.) Aspectos psicológicos na prática jurídica. Campinas: Millennium, 2002, p. 417-428.

PEREIRA, Áurea Pimentel. Divórcio e separação judicial no novo código civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

PINTO, Teresa Arruda Alvim. Decisão proferida incidentalmente em inventário - meação de patrimônio adquirido por um dos cônjuges durante a separação de fato. Revista de Pro-cesso, Rio de Janeiro, n. 70, p. 166-174, abr./jun. 1993.

VELOSO, Zeno. Novo casamento do cônjuge ausente. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 23, p. 37-54, abr./mai. 2004.

18. Relações de Parentesco

Referências legais - CF 226, 227 § 6°, 229 e 230 e CC 1.591 a 1595.

18.1. TENTATIVA CONCEITUAL - O parentesco não se confun-

de com a família, ainda que as relações de parentesco sempre sejam identificadas como vínculos decorrentes da consangüinidade, ligando as pessoas a determinado grupo familiar. Não existe coincidência entre o conceito de família e o de parentesco, uma vez que, na idéia de família, está contido o parentesco mais importante: a filiação.' Os cônjuges e os companheiros não são parentes, ainda que integrem a família e mantenham vínculo de afinidade com os parentes do par. Os vínculos de afinidade surgem, quando do casamento e da união estável, com os parentes do cônjuge ou do companheiro. A afinidade é considerada um vínculo de menor intensidade De qualquer forma, o legislador não se preocupou em distingui-las, tratando a ambas no capítulo "Das relaçôes de parentesco" (1.591 a 1.595). Também o uso popular da expressão "parentesco por afinidade" alimenta a confusão. No entanto, esta visão estreita não vence hoje o conteúdo socioafetivo ampliador das relações familiares.

Além de um vínculo natural, o parentesco também é um vínculo jurídico estabelecido por lei, assegurando direitos e impondo deveres recíprocos. Trata-se de vínculos que não se desfazem por ato de vontade. A espécie de parentesco, a maior ou menor proximidade dos parentes, dispôe de reflexos jurídicos diversos, a depender do grau de intensidade da solidariedade familiar. De um modo geral, atenta-se ao critério da proximidade, sendo os parentes mais próximos os primeiros lembrados.

Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 26.

2 Arnold Wald. Direito de família, 36.

3 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Das relações de parentesco, 105.

4 Waldyr Grisard Filho. Famílias reconstituídas..., 66.

5 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Das relações de parentesco, 107.

As profundas alterações que ocorreram na família se refle-tem nos vínculos de parentesco. A própria Constituição encarregou-se de alargar o conceito de entidade familiar e não permitir distinçôes entre filhos, afastando adjetivaçôes relaciona-das à origem da filiação. Ocorreu uma verdadeira desbiologização da paternidade-maternidade-filiação e, conseqüentemente, do parentesco em geral. Assim, deve-se buscar um conceito plural de paternidade e de maternidade e, conseqüentemente, de parentesco em sentido amplo, no qual a vontade, o consentimento,

a afetividade e a responsabilidade jurídicas terão missôes relevantes.

A fantástica evolução da engenharia genética e o surgimento das mais diversas formas de reprodução assistida embalam o sonho de qualquer pessoa que deseja ter um filho, não sendo mais possível limitar os vínculos de parentesco à verdade biológica. O próprio Código Civil, ao tratar das presunçôes de paternidade, ainda que de forma singela, reconhece a filiação fruto de concepção artificial homóloga (1.597 III e IV) e heteróloga (1.597 V). Todas essas nuances geram sérias dificuldades ao se tentar definir o que seja parentesco. Afirmar ser uma relação que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras ou descendem de um tronco comum, abrange só o parentesco por consangüinidade, 7 deixando de fora o parentesco de-

corrente da adoção, de origens outras, bem como os vínculos de afinidade.

Todas as distinçôes e classificaçôes feitas de modo minucioso pela lei dispôem de enorme importância. A identificação dos vínculos de parentesco tem reflexos nos impedimentos matrimonias, ante a proibição de incesto: os parentes em linha reta não podem casar (1.521 I). Em sede de alimentos, também é fundamental identificar os graus de parentesco em face da reciprocidade da obrigação alimentar. Os primeiros obrigados são os parentes mais próximos (1.694). No direito sucessório, a qualificação dos parentes determina o modo de partilhar a herança. A ordem de vocação hereditária prioriza os parentes em linha reta, que dispõem de preferência frente aos demais. Os descendentes e ascendentes antecedem aos outros (1.829). Des-

sa forma, os parentes mais chegados vêm antes dos mais remo-tos.

6 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Das relações de parentesco, 118.

7 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 289.

18.2. CLASSIFICAÇÃO - Como os vínculos familiares dispõem de diversas origens, vários critérios classificatórios são utiliza-dos, a depender da identificação que se queira estabelecer entre duas pessoas. O parentesco admite variadas classificaçôes e decorre de relaçôes conjugais, de companheirismo e da filiação, podendo ser natural, biológico ou consangüíneo, civil, adotivo, por afinidade, em linha reta ou colateral, maternal ou

paternal.

A distinção do parentesco em natural ou consangüíneo e civil repercute na classificação dos filhos em naturais e civis, fundando-se em distinção que não se justifica e é tida como discriminatória. Filhos são filhos, sem adjetivos.

18.2.1. Natural e civil - Historicamente, sempre se reconheceu que os vínculos de consangüinidade geram o que se chama de parentesco natural, denominando-se de parentesco civil o parentesco decorrente de adoção. O desenvolvimento de modernas técnicas de reprodução assistida ensejou a desbiologização dos vínculos de parentalidade, impondo o reconhecimento de outros vínculos de parentesco. Assim, parentesco civil é o que resulta de qualquer outra origem que não seja a biológica. Não há como deixar de reconhecer que a concepção decorrente de fecundação heteróloga (1.597 V) gera parentesco civil.

O prestígio da verdade afetiva frente à realidade biológica impôs o alargamento do conceito de filiação. Atentando o legislador a essa nova realidade, abriu espaço para o reconhecimento de outros vínculos além da consangüinidade e da adoção, ao dizer (1.593): o parentesco é natural se resulta de consangüinidade ou civil se tem outra origem. Assim, outra origem não significa mais e tão-só o parentesco decorrente da adoção, mas o parentesco que tem origem diversa da consangüínea." Nos dias atuais, a paternidade, maternidade e filiação não decorrem exclusivamente de informaçôes biológicas ou genéticas, dá-se relevo a sentimentos nobres, como o amor, o desejo de construir uma relação afetuosa, carinhosa, reunindo as pessoas num grupo de companheirismo, lugar de afetividade, para o fim de estabelecer relaçôes de parentesco.

8 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 26.

9 Silmara Juny Chinelato. Comentários ao código civil, 136.

10 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A reprodução assistida heteróloga..., 16.

Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 290.

Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Das relações de parentesco, 118.

18.2.2. Biológico ou consangüíneo - Parentes consangüíneos são as pessoas que têm entre si um vínculo biológico. Assim, são parentes as pessoas que descendem umas das outras, ou têm um ascendente comum. O estabelecimento dos elos de parentesco tem origem em um ascendente, pessoa que dá origem a outra pessoa. Descendentes são os parentes que se originam a partir da filiação. Os vínculos de ascendência e descendência natural têm origem biológica, mas podem decorrer da adoção, que gera o desligamento do adotado com os parentes consangüíneos. Quando ocorre a perda do poder familiar, ainda persiste o vínculo de parentesco biológico para efeitos outros, como, por exemplo, os impedimentos matrimoniais. O casamento e a união estável, no entanto, geram vínculo de ascendência e descendência por afinidade.

18.2.3. Linha reta - Falar em linha de parentesco é identificar a vinculação da pessoa a partir de um ancestral comum. A identificação da linha de parentesco é o que permite distinguir parentes em linha reta e em linha colateral. São parentes em linha reta aqueles que descendem uns dos outros. Na linha colateral, as pessoas relacionam-se com um tronco comum, sem descenderam umas das outras. O parentesco em linha reta leva em consideração a relação de ascendência e de descendência entre os parentes. O parentesco em linha colateral funda-se na ancestralidade comum, sem relação de ascendência e de descendendo.

O parentesco em linha reta é infinito, nos limites que a natureza impôe à sobrevivência dos seres humanos. Assim, não tem fim o parentesco entre ascendentes e descendentes: bisavô, avô, filho, neto, bisneto, etc. são todos parentes. Por mais afastadas que estejam as geraçôes, serão sempre parentes entre si as pessoas que descendem umas das outras São parentes em linha reta (1.591) as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. Dependendo do angulo que se visualiza, o parentesco em linha reta é ascendente ou descendente, conforme se encare o parentesco, subindo-se da pessoa a seu antepassado, ou descendo-se, sem qualquer limitação. Uma pessoa tem uma relação de parentesco em linha reta ascendente com seus pais, avós, bisavós, etc.

13 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 17.

14 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, 199.

15 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro. 199.Com referência aos filhos, netos, bisnetos, etc., a relação de parentesco é de linha reta descendente.

Todas as pessoas, sob o prisma de sua ascendência, têm duas linhas de parentesco, pois descendem de duas pessoas. A linha de ascendência bifurca-se sucessivamente entre os ascendentes paternos e maternos. Chama-se linha paterna o parentesco com o genitor e com os ascendentes dele, daí avós e bisavós paternos. O parentesco em linha reta ascendente materna diz com os pais e avós da mãe: avós e bisavós maternos. Sob o aspecto da descendência, é mister distinguir os filhos por estirpe, isto é se têm os mesmos pais, ou são filhos de só um deles, diferenciação que se reflete no vínculo entre os irmãos: bilaterais ou unilaterais.

18.2.4. Linha colateral, transversal ou oblíqua - Vínculos de parentesco igualmente se estabelecem quando, entre duas pessoas, existe um ancestral comum, fazendo surgir entre ambas uma relação de parentesco na linha colateral. Os parentes colaterais provêm de um tronco comum, não descendendo uns dos outros. Portanto, não existe parente colateral em primeiro grau. A contagem se faz indo até o ascendente comum. O parentesco colateral encerra-se no quarto grau (1.597): são parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descender uma da outra. Os irmãos são parentes em segundo grau na linha transversal. Tios e sobrinhos, sobrinhos-netos e tios-avós são parentes colaterais de terceiro grau, enquanto os primos também são parentes colaterais, mas em quarto grau. Além desses existem outros graus de parentesco, mas, para efeitos jurídicos, só é reconhecido o vínculo até o quarto grau.

As distinções entre parentesco em linha reta em colateral e por afinidade são de duas ordens. Os parentes em linha reta descendem uns dos outros e, na linha colateral, não descendem, somente têm um ascendente comum. O parentesco em linha reta é ilimitado e, na linha colateral, limita-se ao quarto grau, ao menos para efeitos jurídicos. Os vínculos em linha reta são ilimitados e perpétuos, quer decorram de parentesco, quer de afinidade, não comportando extinção nem quando findo o casa-mento ou a união estável. Quanto à linha colateral, o parentesco se estende até o quarto grau e nunca se dissolve. Já a afinidade vai somente até o segundo grau e se extingue quando do fim do relacionamento.

18.2.5. Grau - Outro critério de classificação diz com os graus de parentesco, ou seja, o número de gerações que separam os parentes. É distinta a forma de contagem dos graus de parentesco, entre os parentes em linha reta ou transversal (1.594). Na linha reta, conta-se o grau de parentesco pelo número de geraçôes que os separam. Assim, pai e filho são parentes na linha reta em primeiro grau; avó e neto são parentes na linha reta em segundo grau; bisavô e bisneto são parentes na linha reta em terceiro grau, e assim por diante. Na linha colateral, o parentesco também se conta pelo número de geraçôes entre os parentes, mas é necessário subir até o ascendente comum e depois descer até o outro parente para se identificar o grau de parentesco. Cabem alguns exemplos. Irmãos são parentes em linha colateral em segundo grau, pois somente uma geração separa cada um dos filhos de seu pai, que é ascendente comum aos dois. Tio e sobrinho são parentes na linha colateral em terceiro grau, pois o ascendente comum é o pai de um e avô do outro. Os primos são parentes na linha colateral em quarto grau, pois têm em comum somente o avô.

Quanto aos irmãos ainda é feita uma distinção por linhagem. Os filhos do mesmo pai e da mesma mãe são chamados de irmãos germanos por terem parentesco bilateral. Os filhos apenas do mesmo pai ou somente da mesma mãe são irmãos unilaterais (os chamados meio-irmãos). Essa distinção ganha relevo no direito sucessório, quando chamados à sucessão os parentes colaterais. Somente há igualdade na partilha se todos forem irmãos bilaterais ou todos unilaterais. Concorrendo à herança irmãos unilaterais e bilaterais, estes tém direito ao dobro da parte destinada ao meio-irmão (1.841). É flagrante a inconstitucionalidade de tal distinção Não permite a Cons-tituição qualquer tratamento discriminatório entre filhos, reconhecendo inclusive ao adotado os mesmos direitos. A desarrazoabilidade da distinção se mostra mais flagrante em virtude de a obrigação alimentar dos irmãos germanos e dos unilaterais não comportar diferenças (1.697). Assim, nada justifica assegurar aos irmãos direitos sucessórios diferenciados. Independente do fato de serem uni ou bilaterais, têm o dever de prestar alimentos sem distinções. No entanto, na hora de perceber a herança do irmão que socorreram é estabelecida odiosa diferença.


16 Cláudio Grande Júnior. A inconstitucional discriminação entre os irmãos, 86.

18.3. AFINIDADE — OS vínculos de afinidade e parentesco, ainda que tratados juntamente, não se confundem. A afinidade se constitui quando do casamento ou da união estável e vincula O cónjuge ou o companheiro aos parentes do outro. A afinidade

lssociava-se apenas ao casamento, mas, com a constitucionalização da união estável, estendeu-lhe a lei os vínculos de afinidade (1.595): cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes cio outro pelo vínculo da afinidade. No casamento, é fácil identificar quando tem início a relação de afinidade: a celebração do matrimônio. A dificuldade é estabelecer o termo inicial do vínculo de afinidade em se tratando da união estável. Como a união estável se constitui com o passar do tempo, são necessários um estágio de convivência e o atendimento aos pressupostos legais (1.723) para o seu reconhecimento. Assim, é difícil a identificação do momento em que surge o vínculo de afinidade.

A afinidade tem origem na lei, em decorrência do casamento e da união estável, mas não se dissolve integralmente quando a união afetiva finda. Os parentes por afinidade em linha reta são para sempre. Mesmo dissolvido o casamento ou a união estável, o vínculo permanece, ao menos com relação aos parentes em linha reta. Nem a morte solve o vínculo de afinidade com os parentes do morto. Dessa forma, não existem "ex-sogro", "ex-sogra", "ex-enteado". Ainda que viúvo ou divorciado, ainda que solvida a união estável, nenhum dos cônjuges ou companheiros pode casar com pais ou filhos do outro (1.521 II). O estabeleci-mento do vínculo de afinidade tem por fito muito mais o estabelecimento de impedimentos de ordem moral, para evitar a aquisição de algum direito ou vantagem em face da aproximação afetiva que ocorre entre as famílias.

Os parentes afins não são iguais e nem equiparados aos parentes consangüíneos, mas existe certa simetria no que diz com as linhas, graus e espécies. A afinidade também comporta duas linhas: a linha reta e a linha colateral e contam-se do mesmo modo. A afinidade em linha reta não tem limite de grau (sogro, nora, genro), o vínculo se perpetua mesmo com a disso-lução do casamento ou da união estável. Na linha colateral, a afinidade se restringe aos cunhados, não passando do segundo grau. Este vínculo só existe durante a vigência da união matrimonial ou estável. Solvido este, desaparece a afinidade entre os

Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 36.

18 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 35.

colaterais. Limitando-se o impedimento matrimonial ao primeiro grau, ou seja, à linha reta, não há qualquer óbice no casamento com irmãos, tios, sobrinhos ou primos do ex-cônjuge ou ex-companheiro. Como a afinidade é de ordem pessoal, não se ampliando além dos limites traçados na lei, não vinculam os parentes dos cônjuges e companheiros. Os afins dos cônjuges não são afins entre si, porque afinidade não gera afinidade. Portanto, sogros e cunhados não são parentes entre si.

Os elos de afetividade não têm repercussão no âmbito do direito sucessório, nem mesmo durante a vigência do casamento e da união estável. O cônjuge só é herdeiro do outro, nada herda dos parentes dele. Assim, a nora não é herdeira do sogro, mesmo que ele faleça durante a vigência do casamento. O cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário (1.845) e integra, em terceiro lugar, a ordem de vocação hereditária (1.829 III). Ou seja, o viúvo percebe herança se o morto não deixou nem descendentes e nem ascendentes. O companheiro da união estável - aliás, de forma flagrantemente inconstitucional - recebe tratamento diferenciado, pois não integra a ordem de vocação hereditária e só tem direito à herança se o companheiro falecido não tiver nenhum parente, uma vez que preferem, ao companheiro, os irmãos, tios sobrinhos e primos (1.790 IV).

A obrigação alimentar é imposta a todos os parentes em linha reta e aos parentes colaterais até o quarto grau (1.641), não alcançando os vínculos de afinidade. Assim, não cabe buscar alimentos de sogro ou sogra, nora ou genro.

Solvido o casamento ou a união estável, mesmo não havendo previsão legal, não há qualquer vedação para que seja concedido direito de visitas, mesmo cessado o vínculo de afinidade. Como a preocupação atual é com o bem-estar de crianças e adolescentes, revelando-se salutar ao bom desenvolvimento a convivência familiar, cabível assegurar a visitação quando comprovado que atende aos interesses do infante o contato com quem não mais tem vínculo legal, mas mantém vínculo afetivo.

Bem observa Guilherme Calmon Nogueira da Gama que se olvidou o legislador de regular o partilhamento de bens adquiri-dos durante a convivência entre parentes. Traz, como exemplo, a vida em comum entre dois irmãos que, sob o mesmo teto, conjugam esforços para a formação ou aumento patrimonial de um deles. Ainda que sustente haver uma sociedade de fato e

19 Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 272.

2° Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Das relações de parentesco, 130.preconize a adoção da Súmula 380,21 impositivo é identificar a existência de uma entidade familiar. O rol constitucional (CF 226) não esgota as conformações familiares merecedoras de tutela. Em face da omissão legal, ainda que inexista qualquer conotação de ordem sexual, é mister aplicar por analogia, às famílias chamadas de anaparentais, as disposições que tratam do casamento e da união estável.

Leitura complementar

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado: direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial, v. XVI, Alvaro Villaça Azevedo (coord.), São Paulo: Atlas, 2003.

NOGUEIRA DA GAMA, Guilherme Calmon. Das relações de parentesco. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord.) Direito de Família e o Novo Código Civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. 101-131.

21 Súmula 380 do STF: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinas, é cabível a sua dissolução judicial, com partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.

19. Filiação

Referências legais - CF 199 § 4°, 225 II e V, 226 § 7°; CC 1596 a 1606; CP 242; Lei 8.974/95; Lei 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos - LRP) 50 a 66; Lei 9.263/96; Decreto 1.752/95 e Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina.

19.1. FILIAÇÃO E RECONHECIMENTO DOS FILHOS - Ainda que por vedação constitucional não mais seja possível qualquer tratamento discriminatório com relação aos filhos, o Código Civil trata em capítulos diferentes os filhos havidos da relação de casamento e os havidos fora do casamento. O capítulo intitulado da filiação (1.597 a 1.606) cuida dos filhos nascidos na constância do matrimônio, enquanto os filhos havidos fora do casamento estão no capítulo do reconhecimento dos filhos (1.607 a 1.617). A diferenciação advém do fato de o legislador ainda fazer uso de presunções quando se refere aos filhos nascidos do casamento. Tal tendência decorre da visão sacralizada da família e da necessidade de sua preservação a qualquer preço, nem que para isso tenha que atribuir filhos a alguém, não pors :..rem pai ou mãe, mas simplesmente para a mantença da estrutura fami-liar.

A família constituída pelos sagrados laços do matrimônio era a única a merecer o reconhecimento e a proteção estatal, tanto que sempre recebeu o nome de família legítima. Quando a lei trata da filiação, está a tratar exclusivamente dos filhos havidos no casamento. Desvincula-se o legislador da verdade biológica e gera uma paternidade jurídica. A ciência jurídica conforma-se com a paternidade calcada na moral familiar. Para a biologia, pai sempre foi unicamente quem, em uma relação sexual, fecundava uma mulher que, levando a gestação a termo, dava à luz um filho. Antes, para o Direito, filho era exclusiva-

Luis Paulo Cotrim Guimarães. A presunção da paternidade no casamento e na união estável. 366.

mente o ser nascido 180 dias após o casamento de um homem e uma mulher, ou 300 dias depois do fim do relacionamento. Essas presunções buscavam prestigiar a família, único reduto em que era aceita a procriação. De qualquer forma, a presunção não é exclusivamente de filiação biológica, uma vez que se instala de forma absoluta, em se tratando de filho nascido de reprodução heteróloga.

Ainda que a lei fale em "constância de casamento", as presunções de paternidade e de maternidade também se aplicam à união estável. A única distinção é que, com a celebração do casamento, há a prova pré-constituída da convivência. Assim, qualquer dos pais pode proceder ao registro de nascimento do filho em nome de ambos os genitores. Para isso, basta apresentar a certidão de casamento. Sendo declarante a mãe, possível que proceda ao registro do filho também em nome do marido. Em se tratando de união estável, a não ser que exista alguma prova de sua existência, como sentença judicial ou até o "certificado" do casamento religioso que permita comprovar a convivência dos pais. Caso contrário, para o registro do filho se faz necessário que o reconhecimento seja levado a efeito por ambos os genitores.

19.2. VISÃO HISTÓRICA — A necessidade de preservação do núcleo familiar - ou melhor, a preservação do patrimônio da família - levou a lei a catalogar os filhos de forma absolutamente cruel. Fazendo uso de uma terminologia plena de discriminação, distinguiam-se filhos ilegítimos, espúrios, adulterinos, incestuosos e naturais. Esta classificação tinha como único critério a circunstância de a prole ter sido gerada dentro ou fora do casamento, isto é, proceder ou não do casamento dos genitores. Assim, a situação conjugal do pai e da mãe se refletia na identificação dos filhos, conferindo ou subtraindo não só o direito à identidade, mas também o direito à sobrevivência. Basta lembrar o que estabelecia o Código Civil anterior em sua redação originária (CC 16 358): os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos. Clovis Bevilaqua já alertava: a falta é cometida pelos pais, e a desonra recai sobre os filhos. A indignidade está no fato do incesto e do adultério, mas a lei procede como se estivesse nos frutos infelizes dessas uniões condenadas O nascimento de filho fora do casamento coloca-

2 Clovis Bevilaqua. Código civil comentado, 332.327

va-o em uma situação marginalizada para garantir a "paz social" do lar formado pelo casamento do pai, fazendo prevalecer os interesses da instituição "matrimônio". Negar a existência de prole ilegítima simplesmente beneficiava o genitor e prejudicava o filho. Ainda que tivesse sido o pai a infringir o dever de fidelidade e cometer o delito de adultério, o filho era o grande perdedor. Singelamente, a lei fazia de conta que ele não existia. Era punido pela postura do pai, que se safava dos ônus do poder familiar. Negar reconhecimento ao filho é excluir-lhe direitos, é punir quem não tem culpa, é brindar quem infringiu os ditames legais.

O advento de duas leis, nos anos de 19425 e 1949,6 autorizou o reconhecimento do filho havido fora do matrimônio somente após a dissolução do casamento do genitor. O máximo a que chegou o legislador foi conceder o direito de investigar a paternidade para o fim único de buscar alimentos, tramitando a ação em segredo de justiça. Ainda assim, tais filhos eram registrados como filhos ilegítimos e só tinham direito, a título de amparo social, à metade da herança que viesse a receber o filho legítimo ou legitimado. A proibição de reconhecimento dos filhos ilegítimos foi alvo de progressivos abrandamentos e só veio a ser expressamente afastada em 1989.7

A Lei do Divórcio, que data de 1977, garantiu a todos os filhos o direito à herança em igualdade de condições. Admitiu a possibilidade de reconhecimento do filho fora do casamento somente por testamento cerrado. Criou uma estranha eficácia à ação investigatória de paternidade contra o genitor casado. O único efeito da sentença era quanto aos alimentos. Somente depois de dissolvido o vínculo de casamento do genitor, era possível o registro da filiação. Tornava-se dispensável nova ação investigatória, mas terceiros interessados tinham o direito de impugnar a filiação. Essa artificiosa construção legal, além de sujeitar o conteúdo declaratório da sentença a uma condição suspensiva (o fim do casamento), ao admitir impugnações, lhe subtraía a segurança da coisa julgada.

No Código Civil atual, persistem presunções da paternidade nos mesmos moldes da legislação pretérita. Além de repetir todo
3 Julie Cristine Delenski. O novo direito da filiação, 17.

4 Clovis Bevilaqua. Código civil comentado, 332.

5 Lei 4.737 de 24/09/ 1942.

6 Lei 4.883 de 21/10/1949.

7 A Lei 7.841 de 17/10/1989 expressamente revogou o artigo 358 do Código Civil de 1916 que vedava o reconhecimento dos filhos espúrios.
o elenco que existia, foram criadas novas presunções nas hipóteses de inseminação artificial. São presumidos como tendo sido concebidos na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido e ainda que se tratem de embriôes excedentários (1.597 III e IV). Igualmente, é ficta a filiação nas hipóteses de inseminação artificial heteróloga, desde que haja prévia autorização do marido (1.597 V) .

19.3. TENTATIVA CONCEITUAL – Quando do nascimento, ocorre a inserção do indivíduo em uma estrutura que recebe o nome de família. A absoluta impossibilidade do ser humano de sobre-viver de modo autônomo, por necessitar de cuidados especiais por longo período, faz surgir um elo de dependência a uma estrutura que assegure não só o seu crescimento, mas o seu pleno desenvolvimento. Daí a imprescindibilidade da família, que acaba se tornando ponto de identificação social.

A Constituição alargou o conceito de entidade familiar, emprestando especial proteção não só à família constituída pelo casamento, mas também à união estável, formada por um homem e uma mulher, e à família monoparental, assim chamada a convivência de um dos genitores com sua prole. Os conceitos de casamento, sexo e procriação se desatrelaram, e o desenvolvimento de modernas técnicas de reprodução permite que a concepção não mais decorra exclusivamente do contato sexual.

A nova ordem jurídica consagrou como fundamental o direi-to à convivência familiar, adotando a doutrina da proteção integral. Transformou a criança em sujeito de direito. Deu prioridade à dignidade da pessoa humana, abandonando a feição patrimonialista da família. Proibiu quaisquer designaçôes discriminatórias à filiação, assegurando os mesmos direitos e qualificaçôes aos filhos nascidos ou não da relação de casamento e aos filhos havidos por adoção (CF 227 § 6°).

Todas essas mudanças refletem-se na identificação dos vínculos de parentalidade, levando ao surgimento de novos conceitos e de uma nova linguagem que melhor retrata a realidade atual: filiação social, filiação socioafetiva, estado de filho afetivo, etc. Ditas expressôes nada mais significam do que a consagração, também no campo da parentalidade, do mesmo elemento que passou a fazer parte do direito das famílias. Tal como aconteceu com a entidade familiar, também a filiaçãopassou a ser identificada pela presença de um vínculo afetivo paterno-filial. Ampliou-se o conceito de paternidade, que passou a compreender o parentesco psicológico, que prevalece sobre a verdade biológica e a realidade legal. As transformaçôes mais recentes por que passou a família, deixando de ser unidade de caráter econômico, social e religioso para se afirmar fundamental-mente como grupo de afetividade e companheirismo, imprimiram considerável reforço ao esvaziamento biológico da paternidade.

No atual estágio da sociedade, não mais interessa a origem da filiação. Os avanços científicos de manipulação biológica popularizaram a utilização de métodos reprodutivos, como a fecundação assistida homóloga e heteróloga, a comercialização de óvulos ou espermatozóides, a locação de útero, sem falar na clonagem. Todos esses avanços ocasionaram uma reviravolta nos vínculos de filiação. A partir do momento em que se tornou possível interferir na reprodução humana, por meio de técnicas, a procriação deixou de ser um fato natural para subjugar-se à vontade do homem.

A identificação dos vínculos de parentalidade não pode mais ser encontrada exclusivamente no campo genético, pois situaçôes fáticas idênticas ensejam soluçôes substancialmente diferentes. Assim, não há como identificar o pai com o cedente do espermatozóide. Também não dá para dizer se a mãe é a que doa o óvulo, a que cede o útero ou aquela que faz uso do óvulo de uma mulher e do útero de outra para gestar um filho, sem fazer parte do processo procriativo. Submetendo-se a mulher a qualquer desses procedimentos, toma-se mãe. Sendo ela casada, surge a presunção de que seu marido é o pai. As facilidades que os métodos de reprodução assistida trouxeram permitem a qualquer pessoa realizar o sonho de ter um filho. Para isso não precisa ser casado, ter um par ou mesmo manter uma relação sexual.

De forma quase paradoxal, a possibilidade de identificação da verdade genética alcançou altíssimo grau de certeza por meio do DNA, o que desencadeou uma corrida na busca da verdade real em substituição à verdade jurídica, definida muitas vezes por presunçôes legais. O direito à identidade genética é um direito de personalidade, assim como o nome e os demais ele-mentos de identificação, devendo a informação da origem genética ser tutelada. Em face desse verdadeiro caleidoscópio de


8 João Baptista Villela. Desbiologização da paternidade, 404.

9 Heloisa Helena Barboza. A filiação em face da inseminação artificial, 15.

Heloisa Helena Barboza. Direito à identidade genética, 384.

situações, cabe perguntar como estabelecer os vínculos de parentalidade. Podemos definir o pai como o genitor, o marido ou companheiro da mãe, ou aquele que cria os filhos e assegura-lhes

o sustento, ou aquele que dá seu sobrenome ou mesmo seu nome?" A resposta só pode ser uma: nada mais autêntico do que reconhecer como pai quem age como pai, quem dá afeto, quem assegura a proteção e garante a sobrevivência. Imperioso encontrar novos referenciais, pois não mais se pode buscar na verdade jurídica ou na realidade biológica a identificação dos vínculos familiares. A coincidência genética deixou de ser o fundamental na análise dos vínculos familiares. A paternidade não é só um ato físico, mas, principalmente, um fato de opção, extrapolando os aspectos meramente biológicos, ou presumida-mente biológicos, para adentrar com força e veemência na área afetiva. 12

Cabe ao Direito identificar o vínculo de parentesco entre pai

e filho como sendo o que confere a este a posse de estado de filho

e ao genitor as responsabilidades decorrentes do poder familiar. O parentesco não mantém, necessariamente, correspondência com o vínculo consangüíneo. Basta lembrar a adoção e a fecundação heteróloga. Existem três critérios para o estabelecimento do vínculo parental: (a) o critério jurídico, previsto no Código Civil e que estabelece a paternidade por presunção, independente da correspondência ou não com a realidade (1.597); (b)

o critério biológico, que é o preferido, principalmente em face da popularização do exame do DNA e (c) o critério socioafetivo, fundado no melhor interesse da criança e na dignidade da pessoa humana, segundo o qual pai é o que exerce tal função, mesmo que não haja o vínculo de sangue. A disciplina da nova filiação há que se edificar sobre os três pilares constitucionalmente fixados: plena igualdade entre filhos, desvinculação do estado de filho do estado civil dos pais e doutrina da proteção integral.

O Código Civil (1.596) repete a norma constitucional (CF 227 § 6°): os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualficações, proibidas quais-quer designações discriminatórias relativas à filiação. Este dispositivo limita-se a equiparar a filiação adotiva à filiação consangüínea. Olvida-se das filiaçôes "de outra origem" (1.593),

11 Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de família: uma abordagem psicanalítica, 144.

12 Julie Cristine Delenski. O novo direito da filiação, 12.

13 Heloisa Helena Barboza. Direito à identidade genética, 381.

14 Heloisa Helena Barboza. Novas relações de filiação e paternidade, 141.

havendo a necessidade de uma interpretação sistemática desses dispositivos. Tanto a filiação decorrente da fecundação heteróloga, como a filiação socioafetiva, igualmente, geram vínculo de parentesco e são merecedoras dos mesmos direitos. Os filhos podem provir de origem genética conhecida ou não, de escolha efetiva do casamento, de união estável, de entidade monoparental ou de outra entidade familiar implicitamente constitucionalizada.

19.4. PLANEJAMENTO FAMILIAR – Falando em filiação, cabe lembrar que o planejamento familiar é livre (CF 226 § 7°), não podendo nem o Estado e nem a sociedade estabelecer limites ou condiçôes. O acesso aos modernos métodos de concepção assistida é igualmente garantido em sede constitucional, pois planejamento familiar também significa buscar a realização do projeto de parentalidade. A questão da inseminação artificial e da engenharia genética encontra embasamento neste preceito. Todas as pessoas têm direito fundamental à saúde sexual e reprodutiva. Assim, os distúrbios da função reprodutora constituem problema de saúde pública, devendo o Estado garantir o acesso a tratamento de esterilidade e de reprodução.

O planejamento familiar é somente referido no Código Civil (1.565 § 2°). Encontra-se regulamentado na Lei 9.263/1996, que assegura a todo o cidadão, não só ao casal, o planejamento familiar. Trata-se de legislação mais voltada à implementação de políticas públicas de controle da natalidade. O planejamento familiar de origem governamental é dotado de natureza promocional, não coercitiva, orientado por açôes preventivas e educativas e por garantia de acesso igualitário a informaçôes, meios, métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade.

19.5. PRESUNÇÕES DE PATERNIDADE – No afã de livrar-se do dever de dar proteção a todos os cidadãos, principalmente a crianças e adolescentes, cria o Estado mecanismos para que os filhos integrem estruturas familiares. Tentando emprestar estabilidade ao que considerava a base da sociedade, a lei gera um

15 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A reprodução assistida heteróloga..., 280.

16 Paulo Luiz Netto Lõbo. Entidades familiares constitucionalizadas:..., 90.

17 Flávia Piovesan. Temas de direitos humanos, 201.

18 Jussara Maria Leal de Meirelles. Filhos da reprodução assistida, 394.

19 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 44.

sistema de reconhecimento da filiação por meio de presunções: dedução que se tira de um fato certo, para a prova de um fato desconhecido Independentemente da verdade biológica, a lei presume que a maternidade é sempre certa, e o marido da mãe é o pai de seus filhos. A prática é tão antiga que tal presunção é identificada por uma expressão latina: pater is est quem nuptiae demonstrant. A desbiologização da paternidade, consagrada pela presunção pater est significa a convivência superveniente à verdade biológica e identifica pais e filhos não-biológicos, não consangüíneos, mas que construíram uma filiação psicológica. A lei, ao gerar presunçôes de paternidade e maternidade, afasta-se do fato natural da procriação para referendar o que hoje se poderia chamar de posse de estado de filho, ou filiação socioafetiva.

Com isso elimina-se a incerteza do marido em relação aos filhos de sua esposa. Pai é aquele que o sistema jurídico define como tal; é a lei que atribui à criança um pai. A finalidade é fixar o momento da concepção de modo a definir a filiação e certificar a paternidade, com os direitos e deveres decorrentes. Assim, a filiação matrimonial decorre de uma ficção jurídica: o pai sempre é o marido da mãe. Deste modo, os filhos de pais casados têm, e de pleno direito, estabelecidas a paternidade e a maternidade. O nascimento de alguém no seio de uma família constituída pelo casamento leva ao reconhecimento de que o pai é quem está casado com a pessoa que deu à luz uma criança. Acaba a norma jurídica imputando uma paternidade jurídica presumida a alguém. Aliás, o que presume a lei, de fato, nem é o estado de filiação, mas a fidelidade da esposa ao seu marido. Com base no "dever" de fidelidade da mulher, e não na sua fidelidade "efetiva" é que se formou a regra pater est. Presumida a fidelidade da mulher, a paternidade torna-se certa. Há justificativas históricas para essa certeza. A mulher era obrigada a casar virgem, não podia trabalhar, ficava confinada no lar cuidando do marido, a quem devia respeito e obediência. Claro que os seus filhos só podiam ser do cônjuge!

2° Fernando Simas Filho. A prova na investigação de paternidade, 93.

21 Em tradução livre: pai é aquele que as núpcias demonstram.

22 Maria Claudia C. Brauner. Novos contornos do direito da filiação:... 196.

23 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 48.

24 Zeno Veloso. Direito brasileiro da filiação e da paternidade. 14.

25 Nágila Maria Sales Brito. Presunção de paternidade..., 555.

26 João Baptista Villela. O modelo constitucional da filiação, 128.

27 Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, IX, 24.

Ainda que já exista toda uma moderna tecnologia que permite, com uma exatidão quase absoluta, a identificação da verdade biológica por meio de indicadores genéticos, insiste a lei em identificar os filhos por meio de presunções. O estado de certeza decorrente de mera presunção da paternidade leva ao estabelecimento de prazos para aquém e para além da constância do casamento. Como entre a concepção e o nascimento decorre um período de tempo de cerca de nove meses, não descuidou o legislador de tal fato. Estabelece limites que não correspondem às médias fixadas pela ciência, mas busca afastar qualquer dúvida quanto ao vínculo da paternidade. Assim, são reconhecidas como concebidas na constância do casamento as crianças nascidas pelo menos 180 dias (6 meses) depois da celebração do matrimônio (1.597 I). Igualmente estende a lei o vínculo de filiação para além do fim do casamento. Ocorrendo o nascimento até 300 dias (10 meses) subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, presume-se filho do casal (1.597 II). Até os filhos fruto de inseminação artificial gozam da condição de filho por ficção legal.

A lei estabelece como marco para o início da contagem do prazo de 300 dias a dissolução da sociedade conjugal. Dissolvem o casamento a morte e o divórcio (1.571 § 1 °) . Mas só a morte se presta para o efeito de estabelecer o termo inicial do referido prazo. O divórcio depende de ação judicial, que só pode ser proposta depois de decorrido, no mínimo dois anos da separação do casal, só produzindo efeito após o trânsito em julgado da sentença. Às claras que não pode ser esse o marco para começar a fluir o lapso temporal para definir a paternidade por presunção. É mister reconhecer que é a separação de fato que marca o fim da convivência ou, ao menos, gera a presunção da ausência de contatos sexuais e, via de conseqüência, da possibilidade de ocorrência de gravidez. Em razão da presunção de paternidade é que a lei só admite o casamento da viúva após 10 meses da viuvez ou da dissolução da sociedade conjugal (1.523 II). Somente no caso de nascimento do filho, ou mediante a provada da inexistência da gravidez, pode ser requerida a dispensa do prazo (1.523 § único). Ocorrendo o casamento em período anterior, se o filho nascer antes de 300 dias, presume-se que é do primeiro marido. Se nascer depois desse prazo, será considerado filho do segundo marido (1.598).

28 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 48.

A possibilidade de inseminação artificial, principalmente em se tratando de embriões excedentários, acaba pondo por terra toda esta matemática. A forma mais segura de identificar a filiação acaba sendo a realização do exame do DNA. A presunção da paternidade sempre teve como justificativa a verdade biológica, ou seja, gerava a lei uma certeza ficta com base em uma probabilidade de um vínculo genético. Tratando-se de inseminação artificial heteróloga, a presunção de paternidade é exclusivamente baseada na verdade afetiva. É reconhecida a filiação mesmo diante da certeza da inexistência de filiação biológica. Como é utilizado material genético de doador anônimo, a verdade genética deixou de ser pressuposto para o estabelecimento da presunção de paternidade.

A prova da impotência do varão, à época da concepção, ilide a presunção de paternidade (1.599). Tal dispositivo legal não dispôe de qualquer razão de ser. Modernas técnicas afastam cada vez mais a infertilidade e, no mundo pós-moderno, é descabido falar em impotência Toda a discussão travada sobre a alegação ou até mesmo a prova da impotência, quer para a mantença de relações sexuais (impotência coeundi), quer para procriar (impotência generandi), acaba se esvaziando. O exame de DNA, ainda que não mereça ser sacralizado, traz uma grande dose de certeza. Mesmo que não baste por si só a prova genética, o seu resultado, quer positivo, quer negativo, praticamente não deixa espaço para maiores controvérsias. Assim, não há sentido para essa exceção à presunção legal da paternidade. Para excluir o pai presumido, necessário não é a prova de sua incapacidade procriativa, mas a prova da ausência do vínculo consangüíneo, já tão fácil de ser feita por meio de perícia genética.

Resiste a lei em afastar as presunçôes que estabelece. Dessa forma, mesmo que a filiação decorra de mera presunção, nem a confissão de adultério da esposa a afasta (1.600). Não se pode deixar de reconhecer que se trata de regra de flagrante inconstitucionalidade por desatender ao princípio da isonomia, além de revelar um injustificável conservadorismo e preconceito por, simplesmente, ignorar a confissão de alguém pela sua condição de mulher. Aliás, trata-se de regra de todo dispensável, até porque a lei processual, a quem compete regular o valor das provas, nega validade à confissão nesta espécie de demanda (CPC 351): não vale como confissão a admissão em juízo de fatos relativos a direitos indisponíveis. Ao depois, chegada época em

29 Silmara Juny Chinelato. Comentários ao código civil, 63.

que possível é a identificação genética da filiação, a permanência do dispositivo causa profundo mal-estar quando se vive na era da absoluta igualdade. No entanto, há quem consiga encontrar _justificativa a tal artigo, ao dizer que a confissão da mulher pode ser produto de interesses materiais e não da verdade. Ademais, referida confissão implicaria em prejuízo para a prole, com o qual o legislador não concorda.3° De qualquer forma, não se imagina que prejuízo a verdade poderia acarretar ao filho, a não ser que ainda se esteja pensando na família segundo superados conceitos.

Como a presunção da paternidade é juris tantum, é concedi-do ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (1.601). O uso do verbo "contestar" no sentido de "impugnar", além de falta de adequação terminológica, revela uma concepção hierarquizada da família centrada na patriarcalidade. Esta possibilidade impugnativa diz tão-só com relação à presunção da paternidade decorrente da filiação consangüínea. Em se tratando de fecundação decorrente de concepção heteróloga, não há possibilidade de contestação, pois a presunção da paternidade é absoluta (juri et de jure).

A tendência sempre foi reconhecer que exclusivamente o marido dispôe de legitimidade ativa para ação, ainda que tal não diga a lei. Essa tendência existe porque o Código Civil pretérito (CC16 344) concedia "privativamente" ao marido tal legitimidade, vocábulo não repetido no atual estatuto civil. Excluída esta expressão de conotação conservadora do novo texto, não se justifica a mantença da limitação. O fundamento era de que resultava da ação a acusação de adultério da mulher, cabendo exclusivamente ao marido correr o risco de provocar o estrépito do escãndalo. De qualquer forma, a omissão do legislador tem que ter significado, não cabendo impor limite que não mais consta da lei. Sequer é possível invocar impedimento processual (CPC 6°): ninguém pode pleitear em nome próprio direito alheio. Existem legitimaçôes extraordinárias, e terceiros, comprovando interesse jurídico, podem vir a juízo em nome alheio.
19.6. REGISTRAL - Prestigia a lei o registro de nascimento como meio de prova da filiação (1.603). No entanto, esta não é a
3° Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 309.

31 Rosana Fachin. Do parentesco e da filiação, 139.

32 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 303.

única forma de reconhecimento voluntário da paternidade. A escritura pública, o escrito particular, o testamento e a declaração manifestada perante o juiz também comprovam a filiação (1.609). O registro faz público o nascimento, tornando-o incontestável. Produz uma presunção quase absoluta, pois apenas pode ser invalidado se houver erro ou falsidade. O impedimento à busca de estado contrário ao que consta do registro (1.604) não obstaculiza o direito fundamental de vindicar a origem genética. Trata-se de direito imprescritível (ECA 27) e a só existência do registro não pode limitar o exercício do direito de buscar, a qualquer tempo, o reconhecimento da paternidade (1.614).

A prática difundida de proceder ao registro de filho como próprio, e que passou a ser nominada de "adoção à brasileira", não configura erro ou falsidade susceptível de ser anulada. Não cabe a alegação de erro quando a paternidade foi assumida de forma livre e voluntária. A paternidade deriva do estado de filiação, independente da origem, se biológica ou afetiva. A idéia da paternidade está fundada muito mais no amor do que submetida a determinismos biológicos. Também em sede de filiação, prestigia-se o princípio da aparência. Assim, na inexistência ou defeito do termo de nascimento (1.605), prestigia-se a posse do estado de filho que se revela pela convivência familiar.

19.7. ASSISTIDA - A enorme evolução - verdadeira revolução - ocorrida no campo da biotecnologia, acabou produzindo reflexos nas estruturas familiares, especialmente em face do surgi-mento das novas formas de filiação. Os avanços tecnológicos na área da reprodução humana emprestaram significativo relevo à vontade, fazendo ruir todo o sistema de presunçôes da paternidade, da maternidade e da filiação Ainda assim, presume a lei como concebidos na constãncia do casamento os filhos (1.597): III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga e, V - os havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Tímida foi a incursão do legislador, estabelecendo presunçôes

33 Paulo Luiz Netto Lôbo. Código civil comentado, 84.

34 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 91.

35 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Direito de família brasileiro, 215.

de filiação somente nas hipóteses de inseminação artificial. Regulamentação tão acanhada encontra como justificativa não estar o tema suficientemente amadurecido, trazendo problemas altamente técnicos que ficam melhor acomodados em lei especial.

Na expressão procriação artificial, incluem-se todas as técnicas que permitem a geração da vida, independente do ato sexual, por método artificial, científico ou técnico. A fecundação, resultante de técnica de reprodução medicamente assistida, é utilizada em substituição à concepção natural quando houver dificuldade ou impossibilidade de um ou de ambos de gerar. São técnicas de interferência no processo natural, daí o nome de reprodução assistida Chama-se de concepção homóloga quando decorre da manipulação de gametas masculinos e femininos do próprio casal. Procedida à fecundação in vitro, o óvulo é implantado na mulher que leva a gestação a termo. Na inseminação heteróloga, utiliza-se o esperma de um doador fértil.

Os embriôes concebidos por manipulação genética e que não foram implantados no ventre de uma mulher são chamados de embriões excedentários. De um modo geral, em um procedi-mento de fertilização, são gerados vários embriôes, sendo leva-das a efeito diversas tentativas de concepção. Os embriôes descartados e não utilizados permanecem armazenados nas clínicas de fertilização. Nem sempre é colhida, como deveria, a manifestação de vontade dos proprietários desse material genético para dizerem do destino desses embriôes. É permitida a doação, mas não a comercialização de embriôes excedentários. Como, são proibidos a produção, o armazenamento e a manipulação de embriôes humanos destinados a servir de material genético disponível (L 8.974/95), a questão tem gerado inúmeras controvérsias, principalmente em face da possibilidade de serem utilizadas como células-tronco no tratamento de moléstias severas. Ocorrendo a concepção com material genético de outrem, a concepção chama-se heteróloga, e o vínculo de filiação é estabelecido com a parturiente. Sendo ela casada, o marido será o pai, por presunção legal se consentiu com a sua prática.

36 Miguel Reale. O projeto do novo código civil, 3.

37 Luiz Edson Fachin. Elementos críticos do direito de família. 229.

38 Jussara Maria Leal de Meirelles. Filhos da reprodução assistida, 393.

39 Mônica Sartori Scarparo. Fertilização assistida:..., 10.

A resolução CFM 1.358/92 determina que devem os cónjuges ou companheiros expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados (V 3).

19.7.1. Homóloga - Na fecundação artificial homóloga, não há necessidade de autorização do marido. A cláusula "mesmo que falecido o marido" deve ser interpretada tão-somente para fins de estabelecimento da paternidade, observado o prazo limite de 300 dias da morte do varão. Não significa que a prática da inseminação ou fertilização in nitro post mortem seja autorizada ou estimulada. As questões referentes aos embriões excedentários podem gerar delicados problemas sobre direito de personalidade, bem como serem reconhecidos como nascituros e sujeitos de direitos. Acirrada a polêmica no âmbito da bioética e do biodireito. Ainda que o marido tenha fornecido o sêmen, não há como presumir o consentimento para a inseminação post mortem. Somente na hipótese de ter havido expressa autorização do marido é que a fertilização pode ser feita após o seu faleci-mento. O princípio da autonomia da vontade condiciona a utilização do material genético ao consentimento expresso a esse fim. Sem tal autorização, os embriões devem ser eliminados, pois não se pode presumir que alguém queira ser pai depois de morto. Assim, a viúva não pode exigir que a clínica lhe entregue o material genético que se encontra armazenado para que seja nela inseminado, por não se tratar de bens objeto de herança

Com referência aos direitos sucessórios, é mister atentar aos princípios que regem a transmissão da herança (1.784 e 1.787). A capacidade para suceder é regulada pela lei vigente ao tempo da abertura da sucessão. Assim, se questiona se o embrião ainda não implantado, chamado de pré-implantatório, tem direito de personalidade e direito de sucessão. O filho concebido tem direito à sucessão (1.798), não podendo afastar-se tal direito em se tratando de concepção decorrente de inseminação artificial. O que se discute é se o embrião fecundado no laboratório, aguardando in vitro a implantação no ventre materno, já se entende como sujeito de direito. O tema longe se encontra de estar pacificado. Há quem sustente que a lei, ao falar em "pessoa já concebida", não distingue o locus da concepção e não impõe que esteja implantado, exigindo apenas e tão-somente a concepção No entanto, não há como deixar de reconhecer que a concepção a ser protegida é quando o embrião concebido já se encontra implantado no aparelho reprodutor da mãe.

41 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A reprodução assistida heteróloga..., 270.

42 Silmara Juny Chinelato. Comentários ao código civil, 55.

43 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 51.

44 Silmara Juny Chinelato. Comentários ao código civil, 58.

Somente a partir desse instante passam a ser resguardados seus direitos potenciais de nascituro Como nascituro significa "o que há de nascer", e o embrião excedentário, sem a implantação, não tem qualquer possibilidade de nascer, não é razoável considerá-lo como nascituro antes da transferência para o útero materno Isso seria verdadeira instrumentalização do ser embrionário, agravado na hipótese de eventuais vantagens patrimoniais. De qualquer forma, ainda que não tenha sido concebido ao tempo da morte do genitor, terá direito sucessório na hipótese de ter o proprietário do sêmen expressamente manifestado seu consentimento para que a fertilização passa ocorrer depois de sua morte. Aliás, nessa hipótese, é possível até ser reconhecido como herdeiro testamentário (1.799 I).

19.7.2. Heteróloga - A fecundação artificial heteróloga ocorre por meio de doação de sêmen de um homem que não seja o marido, contando com a sua concordância. É obrigatória a mantença do sigilo sobre a identidade dos doadores e dos receptores. O consentimento não precisa ser por escrito, só necessita ser prévio. A manifestação do cônjuge corresponde a uma adoção antenatal do filho, pois revela, sem possibilidade de retratação, o desejo de ser pai. Ao contrário das demais hipóteses, a fecundação heteróloga gera presunção juri et de jure, pois não há possibilidade de ser impugnada. A concepção gera presunção absoluta de paternidade socioafetivas A paternidade constitui-se, desde a concepção, no início da gravidez, configurando hipótese de paternidade responsável. Se fosse admitida impugnação, haveria uma paternidade incerta, devido ao segredo profissional do médico e ao anonimato do doador do sêmen Assim, de nada serve a prova da inexistência do vínculo biológico. Depois da implantação do óvulo, como já se encontra em andamento a gestação, o consentimento não admite retratação. No entanto, a autorização não pode ter duração infinita, permanecendo irretratável mesmo depois de dissolvida a sociedade conjugal. Assim, é necessário reconhecer a possibilidade

45 Paulo Luiz Netto Lôbo. Código civil comentado, 51.

Heloisa Helena Barboza. A filiação em face da inseminação artificial..., 83. 17 Jussara Maria Leal de Meirelles. Filhos da reprodução assistida, 400.

48 Resolução CFM 1.358/92 IV 1 e 2.

49 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 53.

'0 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A nova filiação..., 851.

Silmara Juny Chinelato. Comentários ao código civil, 47.

52 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A reprodução assistida heteróloga..., 267. Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, 380.

de revogação do consentimento antes da implantação do embrião no ventre da mulher.

Algumas regras sobre a adoção cabem ser estendidas à procriação assistida heteróloga. Comporta interpretação extensiva a atribuição da condição de filho, desligando-o de qualquer vínculo com os parentes consangüíneos, exceto quanto aos impedimentos matrimoniais (1.626) e também no que diz com o estabelecimento dos vínculos de parentesco (1.628)s4

19.7.3. Barriga de aluguel - A gestação por conta de ou-trem, a maternidade por substituição ou sub-rogação, conhecida como barriga de aluguel, é vedada constitucionalmente (CF 199 § 4°). A gestação por substituição seria um negócio jurídico de comportamento, compreendendo para a mãe de aluguel obrigações de fazer e não fazer, culminando com a obrigação de dar, consistente na entrega do filhos5 Como uma criança não pode ser objeto de contrato, a avença seria nula por ilicitude de seu objeto (104 II). Também se poderia ver configurado ilícito penal que pune dar parto alheio como próprio e registrar como seu filho de outrem (CP 242).

Sustenta a doutrina que tal vedação alcança inclusive a cessão gratuita do útero para gestação por conta de outrem. Mas é admitida a cessação temporária do útero sem fins lucrativos, desde que a cedente seja parente até o segundo grau (ou seja, mãe, avó, neta ou irmã) da mãe genética. Apesar da omissão, também parentes por afinidade (sogra ou cunhada) podem ceder o útero. A possibilidade de uso de útero alheio acaba infirmando a presunção mater semper certa est que é determinada pela gravidez e pelo parto. Via de conseqüência, também acaba com a presunção pater est, ou seja, que o pai é o marido da mãe. Assim, quem dá à luz não é a mãe biológica e, como o filho não tem sua carga biológica, poderia ser considera-da, na classificação legal (1.593), como "mãe civil".

19.8. POSSE DE ESTADO DE FILHO — Quando as pessoas desfrutam de uma situação jurídica que não corresponde à verdade, detêm o que se chama de posse de estado. A aparência

54 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A reprodução assistida heteróloga..., 269.

55 João Baptista Villela. Desbiologização da paternidade, 14.

56 Silmara Juny Chinelato. Comentários ao código civil, 35.

57 Resolução CFM 1.358/92 VII 1.

58 Em tradução livre: a mãe é sempre certa.

59 Silmara Juny Chinelato. Comentários ao código civil, 35.

faz com que todos acreditem existir situação não verdadeira, fato que não pode ser desprezado pelo Direito. Assim, a tutela da aparência acaba emprestando juridicidade a manifestações exteriores de uma realidade que não existe. Os vínculos de parentalidade fornecem grandes exemplos à teoria da aparência: a paternidade se faz, como diz Luiz Edson Fachin, o vínculo de paternidade não é apenas um dado, tem a natureza de se deixar construir. Esta realidade corresponde a uma aparente relação paterno-filial.

Infelizmente, o sistema jurídico não contempla, de modo expresso, a noção de posse de estado de filho, expressão forte e real do nascimento psicológico, a caracterizar a filiação afetiva. A noção de posse de estado de filho não se estabelece com o nascimento, mas num ato de vontade, que se sedimenta no terreno da afetividade, colocando em xeque tanto a verdade jurídica, quanto a certeza científica no estabelecimento da filiação. A filiação socioafetiva assenta-se no reconhecimento da posse de estado de filho: a crença da condição de filho fundada em laços de afeto. A posse de estado é a expressão mais exuberante do parentesco psicológico, da filiação afetiva. A afeição tem valor jurídico. A maternidade e a paternidade biológica nada valem frente ao vínculo afetivo que se forma entre a criança e aquele que a trata e cuida dela, lhe dá amor e participa de sua vida. Na medida em que se reconhece que a paternidade se constitui pelo fato, a posse do estado de filho pode entrar em conflito com a presunção pater est. E, no embate entre o fato e a lei, a presunção precisa ceder espaço ao afeto.

Para o reconhecimento da posse do estado de filho, a dou-trina atenta a três aspectos: (a) tractatus - quando o filho é tratado como tal, criado, educado e apresentado como filho pelo pai e pela mãe; (b) nominatio - usa o nome da família e assim se apresenta e (c) reputatio - é conhecido pela opinião pública como pertencente à família de seus pais. Trata-se de conferir à aparência os efeitos de verossimilhança que o Direito considera satisfatória.

60 Luiz Edson Fachin. A tríplice paternidade dos filhos imaginários, 172.

61 José Bernardo Ramos Boeira. Filiação e solução de conflitos de paternidade, 139.

62 Rolf Madaleno. Direito de família em pauta, 22

Zeno Veloso. Direito brasileiro da filiação e da paternidade, 36.

64 Julie Cristine Delenski. O novo direito da filiação, 96.

Mauro Nicolau Junior. Coisa julgada ou DNA negativo..., 122.

66 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 95.

19.9. SocioAFETIVA - A posse do estado de filho, ou melhor, estado de filho afetivo, como prefere Belmiro Pedro Welter,67 revela a constância social da relação entre pais e filhos, caracterizando uma paternidade que existe, não pelo simples fato biológico ou por força de presunção legal, mas em decorrência de uma convivência afetiva. A filiação socioafetiva corresponde à verdade aparente e decorre do direito à filiação. A necessidade de manter a estabilidade da família, que cumpre a sua função social, faz com que se atribua um papel secundário à verdade

biológica.

Em matéria de filiação, a verdade real é o fato de o filho gozar da posse de estado, a prova mais exuberante e convincente do vínculo parental. Questiona Zeno Veloso: se o genitor, além de um comportamento notório e contínuo, confessa, reiterada-mente, que é o pai daquela criança, propaga este fato no meio em que vive, qual a razão moral e jurídica para impedir que esse filho, não tendo sido registrado como tal, reivindique, judicial-mente, a determinação de seu estado? Certamente há um viés ético na consagração da paternidade socioafetiva. Constituído o vínculo da parentalidade, mesmo quando desligado da verdade biológica, prestigia-se a situação que preserva o elo da afetividade. Não é outro o fundamento que veda a desconstituição do registro de nascimento feito de forma espontãnea por aquele que, mesmo sabendo não ser o pai consangüíneo, tem o filho como seu.

O reconhecimento da chamada adoção à "brasileira" visa a impedir o locupletamento de quem procedeu em desconformidade com a lei e a verdade. Tal atitude, ainda que configure o delito contra o estado de filiação (CP 242), nem por isso deixa de produzir efeitos, não podendo gerar irresponsabilidades ou impunidades. Como foi o envolvimento afetivo que gerou a posse do estado de filho, o rompimento da convivência não apaga o vínculo de filiação que não pode ser desconstituído. Assim, se depois do registro, separam-se os pais, nem por isso desaparece o vínculo de parentalidade. Persistindo a certeza de quem é o pai, ou seja, mantida a posse de estado de filiação, não há como desconstituir o registro.

19.10. HOMOAFETIVA - Não se pode fechar os olhos e tentar acreditar que os casais de pessoas do mesmo sexo, por não


67 Belmiro Pedro Welter. Inconstitucionalidade do processo de adoção judicial, 66.

68 José Bernardo Ramos Boeira. Investigação de paternidade:..., 54.

69 Zeno Veloso. Direito brasileiro da filiação e da paternidade, 28.

disporem de capacidade reprodutiva, simplesmente não possuam filhos. Esses vínculos, que passaram a ser chamados de uniões homoafetivas, se constituem da mesma forma que as uniões heteroafetivas. A situação mais corriqueira é quando, após a separação com prole, o genitor que tem filhos em sua companhia, resolve assumir sua orientação sexual e passa a viver com alguém do mesmo sexo. A posição do companheiro do genitor se reveste de especial singularidade. Se, à evidência, ele não é nem o pai e nem a mãe do menor, não se pode negar que a convivência gera um vínculo de afinidade e afetividade. Ambos, pai e seu companheiro, passam a exercer de forma conjunta a função parental. Não raro, o parceiro do genitor participa de sua criação, desenvolvimento e educação, assumindo inclusive o seu sustento e exercendo o papel de pai. Inquestionável que estão presentes todos os requisitos para o reconhecimento de uma filiação socioafetiva. Apesar de a ideologia da família parental de origem patriarcal pensar o contrário, não é requisito indispensável para haver família que haja homem e mulher, pai e mãe Vetar a possibilidade de juridicizar dito envolvimento, só traz prejuízo à própria criança, pois, ainda que detenha a posse do estado de filho, não vai conseguir cobrar qualquer responsabilidade e nem fazer valer qualquer direito com relação a quem de fato exercita o poder familiar.

É cada vez mais comum casais homossexuais fazerem uso de bancos de material reprodutivo, o que permite um do par ser o pai ou a mãe biológica, enquanto o outro fica excluído da relação de filiação. Gays utilizam o sêmen de um ou de ambos para fecundar uma mulher. Também lésbicas extraem o óvulo de uma, que, fertilizado in vitro, é implantado no útero da outra, que vem dar à luz. Não há restrição alguma nem pode haver qualquer obstáculo legal para impedir o uso de tais práticas. Em ambos os casos, torna-se imperioso perguntar: afinal, quem são os pais dessas crianças? Qualquer resposta que não reconheça que os bebês têm dois pais ou duas mães está se deixando levar pelo preconceito. Não cabe tentar encontrar alguma justificativa para afastar a criança de seu lar e da companhia de quem considera seus pais. Tais posturas afrontam cânones consagra-dos constitucionalmente, como o direito à liberdade e o respeito à dignidade da pessoa humana e infirmam o princípio do melhor interesse da criança, que tem direito à convivência familiar. De outro lado, permitir que exclusivamente o pai biológico tenha

70 Sérgio Resende de Barros. A ideologia do afeto, 9.

um vínculo jurídico com o filho assim gestado é olvidar tudo o que vem a Justiça construindo com relação aos vínculos familiares através de uma visão mais ampliativa da estrutura da família.

Diante da maior visibilidade e melhor aceitabilidade dos vínculos familiares formados por pessoas do mesmo sexo, impo-sitivo reconhecer a possibilidade de estabelecer vínculo jurídico da criança que vive nesse lar por meio da adoção a ser deferida ao companheiro do genitor (1.626 § único). Para a identificação do vínculo parental, basta questionar se goza a criança da posse do estado de filho. Reconhecida a existência de uma filiação socioafetiva, com relação aos dois parceiros, imperativo afirmar a possibilidade - ou melhor, a necessidade - de ambos, ainda que sejam do mesmo sexo, estabelecerem um vínculo jurídico visando, principalmente, à proteção de quem, afinal, é filho dos dois.

O ECA regula de forma minuciosa uma gama extensa de situações para reforçar os vínculos parentais, possibilitando a colocação de menores em família substituta mediante guarda, tutela ou adoção (ECA 28). Não define a estrutura ou a forma das famílias substitutas, o que permite concluir que não necessita corresponder ao que o próprio estatuto chama família natural (ECA 25): comunidade formada pelos pais, ou qualquer deles e seus descendentes. Assim, é possível reconhecer como família substituta uma, duas ou mais pessoas. Não se pode fugir desta conclusão, quer porque a Constituição considera família também o vínculo monoparental, quer porque o ECA autoriza que lima só pessoa adote, bastando ser maior de idade (ECA 42), independentemente de estado civil e de orientação sexual do adotante.

Leitura complementar

BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização" in vitro". Rio de Janeiro: Renovar, 1993.

BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade: posse de estado de filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao código civil. Antonio Junqueira Azevedo. (coord.) São Paulo: Saraiva, 2004. v. 18

GUIMARÃES, Luís Paulo Cotrim. A presunção da paternidade no casamento e na união estável. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do 111 Congresso Brasileiro de

Direito de Família. Família e cidadania. O novo CCB e a Vacatio Legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 363-377.

DELENSKI, Julie Cristine. O novo direito da filiação. São Paulo: Dialética. 1997.FACHIN, Luiz Edson. A nova filiação — crise e superação do estabelecimento da paternidade. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do 1 Congresso Brasileiro de Direito de Família. Repensando o Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 123-133.

FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. Florianópolis: Diploma legal, 2000.

LIMA, Taisa Maria Macena. Filiação e biodireito: uma análise doa presunções em matéria de filiação em face da evolução das ciências jurídicas biogenéticas. Revista Brasileira de Direito de Família, n. 13, p. 143-160, abr./jun. 2002.

QUEIROZ. Juliane Fernandes. Paternidade. Aspectos jurídicos e técnicas de inseminação artificial. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

SCARAPARO, Mônica Sartori. Fertilização assistida: questão aberta - aspectos científicos e legais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991.

20. Reconhecimento dos Filhos

Referências legais - CF 227 §6Q; CC 4°, 131, 1.561, 1.563, 1.596 a 1.606, 1.607 a 1.617, 1.653, 1.862, 1.881 e 1.886; CPC 6°, 269 II e 301 §3°; Lei 8.069/90 (ECA) 26, 27 e 45, § 2°; Lei 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos - LRP) 50 a 66 e 109 e Lei 8.560/92.

20.1. DISTINÇÕES LEGAIS - A nova ordem jurídica, introduzi-da pela Constituição Federal, priorizou a dignidade da pessoa humana. Proibiu qualquer designação discriminatória relativa à filiação, ao assegurar os mesmos direitos e qualificações aos filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção (CF 227 § 6°). Imperativo, portanto, que o Código Civil abandonasse a velha terminologia que os diferenciava. Os filhos nasci-dos na constância do casamento eram chamados de legítimos, enquanto os de relações extramatrimoniais eram rotulados de ilegítimos. Ainda assim, limitou-se a lei a excluir as palavras legítima e ilegítima, reproduzindo, no mais, com ligeiros retoques e pequeníssimos acréscimos, o que dizia o Código anterior. Os filhos decorrentes do casamento, antes tratados no capítulo da filiação legítima, agora, estão no capítulo da filiação (1.596 a 1.606). Os havidos fora do casamento, que constavam do capítulo do reconhecimento dos filhos ilegítimos, estão referidos no do reconhecimento dos filhos (1.607 a 1.617).

O grande avanço foi repetir a lei civil (1.596) a regra da igualdade posta na Constituição (CF 227 § 6°). Contudo, imediatamente, retroage cem anos e reproduz institutos já totalmente superados. Quando trata da filiação, refere-se exclusivamente aos filhos havidos no casamento e acaba por definir a paternidade com base em presunções. A filiação matrimonial, por exemplo, decorre de uma ficção jurídica, uma vez que, em face da presunção pater is est, o pai sempre é o marido da mãe. Até os filhos frutos de inseminação artificial, por concepção heteróloga, gozam da condição de filho por mera deliberação legislativa.

Já a paternidade do filho extramatrimonial se opera via reconhecimento voluntário ou por sentença judicial, prolatada em ação de investigação ao afirmar a paternidade biológica.' O que estabelece o parentesco entre pai e mãe não-casados e filho é o ato de reconhecimento. Na verdade, enquanto não houver reconhecimento, a filiação biológica é estranha ao direito.

20.2. RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO — Somente os filhos havidos no casamento não precisam ser reconhecidos, pois gozam da presunção legal de serem filhos dos cônjuges. Apesar de a união estável ter status de entidade familiar, merecedora da tutela do Estado, os filhos concebidos em sua vigência precisam ser reconhecidos. Pacífica a doutrina em afirmar que não há presunção legal da paternidade, nem mesmo se os genitores viverem em longa união estável. Porém, havendo prova pré-constituída da união, como decisão judicial declarando sua vigência no período coincidente com a época da concepção, é de se admitir dita presunção. Não se pode desprezar uma sentença e não lhe emprestar menos valor que à certidão de casamento.

O reconhecimento, espontâneo ou judicial tem eficácia declaratória, constatando uma situação preexistente. Isto é, tem efeitos ex tunc, retroagindo à data do nascimento. Pode ser, inclusive, levado a efeito antes do nascimento do filho, não sendo possível, contudo, condicioná-lo à sobrevivência do nascituro. Como a lei resguarda os direitos deste (4°), pode o genitor, com receio de falecer antes do nascimento do filho já concebido, não esperar para reconhecê-lo. Mesmo que o filho nasça sem vida, o reconhecimento existiu e foi válido, devendo proceder-se ao registro ;do seu nascimento (LRP 53).

O reconhecimento voluntário da paternidade independe da prova da origem genética. É um ato espontâneo, solene, público e incondicional. Como gera o estado de filiação, não pode estar sujeito a termo, sendo descabido o estabelecimento de qualquer condição (1.613). É ato livre, pessoal, irrevogável e de eficácia erga omnes. Não é um "negócio jurídico", é um "ato jurídico stricto sensu". O pai é livre para manifestar sua vontade, mas

Julie Cristine Delenski. O novo direito da filiação, 24.

2 Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 304.

3 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 318.

4 Sílvio Venosa. Direito Civil: direito de família, 307.

5 Silmara Juny Chinelato. Tutela civil do nascituro, 211.

6 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 99.seus efeitos são os estabelecidos na lei. Ainda que o reconheci-mento da paternidade seja um ato personalíssimo do declarante, pode o registro ser levado a efeito por procurador com poderes especiais (LRP 59). Por falta de especificidade, a procuração pode ser outorgada por instrumento público ou particular.

É possível, ainda, o reconhecimento do filho posteriormente ao seu falecimento, se deixou ele descendente (1.609 § único e ECA 26 § único). Ou seja, só pode haver o reconhecimento de filho já falecido, quando ele tiver sucessores. A condição se explica porque, sem esta limitação, o reconhecimento poderia facilmente dar margem a fraudes. Falecendo alguém não registrado no nome do genitor, qualquer que o reconhecesse poderia adquirir a qualidade de seu herdeiro ou beneficiário. De qual-quer forma, procedido ao registro póstumo, não terá efeitos sucessórios.'

Totalmente despicienda a norma que reconhece o estado de filiação ainda que tenha havido a anulação do casamento dos pais (1.617). Olvida-se o legislador da regra maior que iguala todos os filhos, havidos ou não da relação de casamento (CF 227 § 6°). Com referência ao cônjuge que agiu de boa-fé, o casamento é declarado putativo e tem validade até sua desconstituição (1.561). Ainda que o matrimônio seja nulo, retroagindo a anulação, pela má-fé dos cônjuges, à data de sua celebração (1.563), produz todos os efeitos com relação aos filhos (1.561 § 2°), até porque eles não podem sofrer qualquer punição em decorrência da postura dos pais.

20.3. LEGITIMIDADE - A legitimidade para o reconhecimento da paternidade é de ambos os pais, ou de apenas um. Qualquer deles pode comparecer no registro civil e registrar o filho em nome de ambos os genitores, mediante a apresentação da certidão de casamento. Não sendo casado o declarante, mas vivendo em união estável com o genitor de seu filho e tendo prova da vigência da união à época da concepção, há possibilidade de proceder ao registro também em nome do companheiro. Porém, sem a comprovação de que o genitor indicado como tal é seu cônjuge ou companheiro, é inviável registrar o filho também em nome dele.

O genitor casado, para reconhecer o filho havido fora do casamento, não necessita da anuência do cônjuge. A relação de

7 Arnaldo Rizzardo. Direito de família, 607.

8 Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 306.


filiação irradia-se perante todos os parentes, mas não alcança o consorte. A mãe, mesmo sendo casada, não está obrigada a registrar o filho em nome do marido e nem a declinar quem é o pai. Se não sabe quem é, ou não quer que o filho tenha o nome do genitor, não há como obrigá-la. Simplesmente não se desencadeia o procedimento investigatório. Cabe lembrar que existem os chamados filhos de produção independente, sendo cada vez mais freqüente o uso de métodos procriativos em que, necessariamente, é anônimo o cedente do espermatozóide,10 o que inviabiliza a identificação do genitor. Casada ou não, indicando a genitora, no ato do registro, o nome do pai de seu filho, instaura-se um procedimento oficioso, ou seja, informal, que não dispôe dos requisitos de uma ação judicial (L 8.560/92).

O filho registrado em nome de ambos os pais não pode ser reconhecido por outrem, pois (1.604) ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando erro ou falsidade. Não tem qualquer valor proceder a novo registro, pois prevalece o primeiro, enquanto não for desconstituido. O pedido de desconstituição do registro anterior pode ser formulado na mesma demanda em que o genitor pleiteia a declaração judicial do vínculo de filiação. Aliás, sequer é necessário requerimento expresso. A revogação é reconhecida como mero efeito anexo da sentença de procedência da demanda investigatória.

9 Paulo Luiz Netto Lôbo. Código civil comentado, 100.

10 Resolução CFM 1.358/92 IV 1 e 2.

11 REGISTRO CIVIL. Duplicidade de assentos. Ineficácia do segundo. O registro é a história civil da pessoa, a bibliografia jurídica do cidadão, no qual estão indelevelmente fixados os fatos relevantes da vida de cada um, como o nascimento, o nome, a filiação, o casamento, o óbito etc. Dele resulta o direito a identidade pessoal, que compreende a tutela de um conjunto de bens da personalidade, e que pode ser definido como o direito que tem a pessoa de ser conhecida como aquele que é e de não ser confundida com outros. Destarte, goza o registro de presunção de veracidade enquanto não for anulado ou retificado através da ação própria. Ainda que de ordem pública, a nulidade de registro não atua de pleno direito, devendo ser pronunciada pelo juiz, provocado por quem a lei autoriza requeré-la. Havendo duplicidade de assentos de nascimento, o cancelamento deve recair sobre o mais recente. (TJRJ - AC 8.232/98 - 2ª C.Cív. - Rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho - DORJ 20/05/ 1999).

12 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Existéncia de pais registrais. Desnecessidade de anulação do registro. É dispensável a prévia desconstituição do registro de nascimento para a propositura da investigatória da paternidade. O Poder Judiciário não pode vedar o acesso à investigação da paternidade, que é um direito personalíssimo e garantido constitucionalmente, pelo fato de a autora/embargante desconhecer quem é a mãe, circunstãncia que foi omitida dela, e pela qual ela não tem qualquer responsabilidade, sob pena de impedir a busca da sua identidade constitucionalmente garantida. O efeito da sentença de procedência da ação que reconhece a paternidade, desconstitui o registro no seu todo, como se a ação também fosse proposta contra ambos os pais registrais. Embargos infringentes acolhidos, para desconstituir a sentença que julgou extinta a

Não há qualquer referência à capacidade do pai para proceder ao reconhecimento do filho. Assim, se o genitor é menor relativamente capaz, é mister que seja devidamente assistido por seu representante no ato do registro. Sendo menor de 16 anos ou sujeito a curatela, inclina-se a doutrina em não admitir que proceda ele ao aludido registro. No entanto, descabe deixar um filho sem identidade em face da incapacidade do pai, pois se teve capacidade para procriar, que assuma as conseqüências. Desnecessária a propositura de ação declaratória de paternidade pelo genitor, tampouco o ajuizamento de demanda investigatória pelo filho. Suficiente a instauração de mero procedimento perante o juiz da vara dos registros públicos (LRP 109), com a participação do Ministério Público e ampla possibilidade probatória.

20.4. FORMAS - O ECA (ECA 26) e o Código Civil (1.609) incorporaram as formas de reconhecimento dos filhos constantes da Lei 8.560/92, que regulava tanto o reconhecimento voluntário, como o reconhecimento coacto de paternidade de filhos havidos fora do casamento. Assim, o reconhecimento voluntário passou a ser regulado pelo Código Civil, derrogadas as disposições pretéritas. No entanto, permanece em vigor a lei especial no que diz respeito aos procedimentos de averiguação oficiosa da paternidade.

O reconhecimento pode ser feito diretamente perante o oficial do registro civil. Como é permitido ser procedido em conjunto ou separadamente (1.607), os genitores, ainda que não casados e mesmo não mantendo união estável, podem comparecer juntos perante o registro civil para proceder ao registro do filho em nome de ambos. No assento, contudo, não deve haver a indicação do estado civil dos pais (L 8.560/92 5°), explicitação não reproduzida no Código Civil, mas que continua em vigor.

Como existe a possibilidade do reconhecimento em separa-do, não há qualquer impedimento a que se processe, em momentos distintos, perante o oficial do registro. Assim, pode o genitor reconhecer o filho já registrado pelo outro. Não é lavrado outro registro. É somente averbada a filiação que foi declarada. Encontrando-se o filho registrado pela mãe, e somente no nome dela, é necessária a sua concordância para que o pai proceda ao

ação pela impossibilidade jurídica do pedido, devendo prosseguir a investigatória. Embargos acolhidos, por maioria. (18 fls.) (TJRGS - EI 70003018645 - 4° G.C.Cív. - Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade - j. 19/10/2001).

registro. Ao menos, ela deve ter ciência prévia da intenção do genitor Inviável permitir-se que alguém, ao ver, por exemplo, que a mãe sofre de grave moléstia e que seu filho está registrado somente no nome dela, possa simplesmente comparecer ao cartório e registrar o filho como seu. Assim, ainda que não conste da lei tal exigência, melhor atende ao interesse da criança que, comparecendo uma pessoa ao registro civil para espontaneamente reconhecer um filho já registrado pelo outro genitor, seja aquele ouvido. Demonstrando-se injustificável a sua resistência em concordar com o reconhecimento, caberá ao juiz suprir a manifestação de vontade e autorizar o registro.

O reconhecimento pode ser levado a efeito mediante escritura pública ou escrito particular (1.609 II). Qualquer documento de autoria indiscutível serve. Até mensagem via internet cuja autenticidade possa ser comprovada. Há a possibilidade de que a declaração esteja inserida em documento outro, com diversa finalidade, como em pacto antenupcial (1.653). Afirma-do o vínculo de modo claro e indiscutível, e apresentado o documento em cartório, o oficial procederá à devida averbação no assento de nascimento do filho. Faltando clareza à declaração, ainda que não autorize proceder-se ao registro, servirá o documento como meio de prova para oportuna ação investigatória de paternidade.

O testamento é o modo de reconhecimento voluntário mais freqüentemente utilizado. O pai não compromete a "paz familiar" mas não deixa de reconhecer o filho, nem que seja após a morte. O reconhecimento pode ser levado a efeito em qualquer das espécies de testamento (1.862 a 1.886). Mesmo que a manifestação de vontade seja revogável, a filiação que foi reconhecida permanece (1.610). O testamento é mero suporte instrumental do reconhecimento, não ficando sujeito às suas vicissitudes. Em outras palavras, a validade do reconhecimento não depende da eficácia ou até mesmo da sobrevivência do instrumento. Mesmo por intermédio do que é chamado codicilo (1.881), isto é, escrito particular datado e assinado, em que alguém faz deliberações sobre seus funerais ou doações de pouca monta, possível se afigura o reconhecimento da paternidade. Mesmo que não se trate de um testamento, é um escrito particular e vale como tal (1.609 II).

13 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 129.

14 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 116.

Afirmando alguém, em juízo, de forma expressa e direta, que é pai ou mãe de determinada pessoa, a declaração é válida. É desnecessário que a declaração seja feita perante o juiz da vara dos registros públicos. Afirmada a paternidade na presença de qualquer juiz, determinará este que a declaração seja tomada a termo, a encaminhando ao juiz competente que determinará a averbação no assento de nascimento. Admitindo o réu, na ação investigatória de paternidade, a procedência do pedido, trata-

de reconhecimento voluntário. Ocorre a extinção do processo com julgamento do mérito (CPC 269 II), cuja sentença será averbada no registro de nascimento do investigante.

Modo expresso, era vedado o reconhecimento de filho na ata do casamento (L 8.560/92 3°). Tal proibição não foi reproduzida no Código Civil. O silêncio do legislador, por certo, afasta a injustificável proibição. Como esse tema não diz respeito ao procedimento investigatório objeto da legislação especial, é mis-ter reconhecer que a vedação não persiste. Assim, ainda que não mais se possa falar em "legitimação" de filho, em face da igualdade constitucional, nada impede o reconhecimento na ata do casamento. Como pode ser feito em qualquer documento e por manifestação expressa e direta perante o juiz, mesmo que não seja objeto único e principal do ato que o contém (art. 1.609), não se justificava a limitação que, em boa hora, foi excluída. Posto que não ocorra a celebração do casamento, o que torna ineficaz o pacto, o reconhecimento levado a efeito permanece hígido e eficaz (1.609 II e 1.610).

O ato do reconhecimento é irretratável e indisponível, pois gera o estado de filiação. Assim, inadmissível arrependimento. Não pode, ainda, o reconhecimento ser impugnado, a não ser na hipótese de erro ou falsidade do registro.

20.5. GUARDA - O filho fica sob a guarda de quem o reconheceu (1.612). Aliás, nem poderia ser diferente. Registrado o infante somente no nome de um dos genitores, necessariamente será ele o seu guardião. Assim, por exemplo, reconhecido pela mãe, resta ela com a guarda. Mas se a genitora for casada, o filho não poderá residir no lar conjugal se não houver o consentimento do seu cônjuge (1.611). A norma, além de inconstitucional é discriminatória. A Lei Maior (CF 227) assegura, com prioridade absoluta, a convivência familiar. Nada justifica a necessidade da vênia marital. Nitidamente, a regra remonta à época em que era vedado o reconhecimento do filho extramatrimonial, para não afetar a harmonia da família daquele que o teve fora do casa-
cabe a qualquer dos pais registrar o filho em nome do outro genitor (LRP 59). Em face de tal impasse, a Lei 8.560/92 criou um procedimento de caráter administrativo, para induzir o genitor omisso a proceder ao registro do nasci-mento. É um meio-termo entre o reconhecimento voluntário e o compulsório. Não se trata de uma ação, mas de um procedimento de jurisdição voluntária, provocado pelo oficial e desencadeado pelo juiz.

A mãe pode registrar o filho sem necessidade de qualquer procedimento ou ação. Não distingue a lei o fato de a mãe ser ou não casada Ainda que seja casada, não há qualquer impedi-mento para que se desencadeie o procedimento investigatório. No aparente conflito entre a reputação da mãe (que, ao declarar que o filho não é de seu marido, acaba confessando a prática de adultério) e o interesse do filho em ser registrado, prevalece o interesse do infante, pois o direito à identidade está envolto em princípios fundamentais que dizem com sua identidade e personalidade. Sendo a mãe casada com o genitor, comprovando o casamento, pode registrar o filho também no nome do pai. Independente de ser casada com o pai de seu filho, ou com outrem, pode se omitir em declinar o nome do genitor. No momento do registro, é a declarante indagada sobre o genitor e, se ela quiser, indica quem diz ser o pai, fornecendo seu nome e todos os elementos necessários ã sua localização. Com tais dados, instaura-se na vara dos registros públicos uma averiguação oficiosa. O juiz ouve a genitora e determina a notificação do suposto pai, em segredo de justiça, quando necessário (isto é, no caso de ser casado). Confirmando o indigitado genitor a paternidade, procede-se à lavratura de um termo que será levado a registro.

' Negando a filiação que lhe é atribuída, ou permanecendo em silêncio, no prazo de 30 dias, o procedimento será encaminha-do ao Ministério Público para propor a ação de investigação de paternidade. O agente ministerial será o autor da ação, como legitimado extraordinário (CPC 6°). Essa iniciativa não impede

22 RECONHECIMENTO DE FILHO. Adultério da mulher. L 8.560/92. Investigação de maternidade. Declaração da mãe. Procedimento averbatório. Se a L 8.560/92 permite o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento por escritura pública ou escrito particular, a fortiori o reconhecimento por declaração feita em Juízo deve produzir de pronto seus efeitos, sem necessidade de ação ordinária investigatória, notadamente quando se trata de declaração da mãe. Provimento do agravo (TJRJ - AI 7781/98 - 16ª C.Civ. - Rel. Des. Paulo Gustavo Horta - j. 26/01/1999).

que o menor, devidamente representado pela mãe, intente também a ação investigatória. Nessa hipótese, haverá duas demandas: uma promovida pelo Ministério Público, como substituto processual, e outra intentada pelo menor. Em face da identidade de ações, há litispendência (CPC 301 § 3°), devem os autos ser apensados, proferindo-se única sentença.

Julgada procedente a demanda, o juiz deverá, por expressa determinação legal, fixar alimentos ao autor (L 8.560/92 7°). É dispensável a imposição do encargo alimentar somente na hipótese de restar demonstrado que o infante não necessita dos mesmos. Como o procedimento tem início quando do registro do nascimento, via de regra o autor é menor, sendo presumida sua necessidade. A falta de fixação dos alimentos torna a sentença citra petita, devendo ou ser anulada ou a omissão ser suprida em sede recursal. A lei de processo autoriza essa complementação (CPC 516).

O procedimento investigatório é dirigido contra quem foi indicado como sendo o genitor. Ocorrido o seu falecimento, deverá ser intentada ação investigatória de paternidade contra os seus sucessores. No entanto, instaurada averiguação contra os avós paternos, reconhecendo estes, espontaneamente, a paternidade, é desnecessária nova demanda

Mesmo que o filho resulte de uma relação incestuosa, em que os pais estão ligados por vínculos próximos de parentesco, a lei não impôe qualquer restrição. Não há impedimento ao seu

23 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Iniciativa do Ministério Público. L 8.560/92. Na ação de investigação de paternidade regulada pela Lei n° 8.560/92, o Ministério Público age de ofício, pois o registro público deve espelhar a verdade e a questão registral é de ordem pública. Não age o Promotor de Justiça em representação do infante, nem na defesa do interesse específico deste, que é privado. O ajuizamento da ação independe do juízo de conveniência, oportunidade e interesse da parte, que poderá, a qualquer tempo, intentar a investigação. O infante não foi citado e não integra a relação processual, não sendo tingido pela coisa julgada. Inteligência do art. 2°, § 5° da L 8.560/92 e art. 472 do CPC. Recurso desprovido. (TJRGS - AC 598.293.876 - 7° C.Cív. - Rel. Desa. Maria Berenice Dias - j. 25/11/1998).

24 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Alimentos. Sentença ultra petita. Impossibilidade não demonstrada. Não é ultra petita a sentença que condena o réu ao pagamento de alimentos em ação de investigação de paternidade julgada procedente, mesmo não havendo pedido expresso na inicial, porque a norma dirige comando cogente ao juiz nesse sentido (art. 7° da L. 8.560/92). Apelação desprovida. (TJRGS - AC 70002201499 - 7° C.Civ. - Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis - j. 18/04/2001).

25 PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE AVERIGUAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. Exame de DNA que confirma a paternidade. Reconhecimento espontâneo dos avós. Ausência de conflito de interesses. Princípio da economia processual. Desnecessidade da propositura da ação de investigação de paternidade. Recurso provido. (TJPR - AC 142.406-4 - Rel. Des. Celso Rotoli de Macedo - j. 24/09/2003).

reconhecimento e nem à iniciativa judicial para a identificação da paternidade via averiguação ou ação de investigatória.

Leitura complementar

FACHIN, Luiz Edson. A nova filiação - crise e superação do estabelecimento da paternidade. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do 1 Congresso Brasileiro de Direito de Família. Repensando o Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 123-133.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado: direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial. Alvaro Villaça Azevedo (coord.), São Paulo: Atlas, 2003. v. XVI.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. 2. ed. Rio de janeiro, Forense, 1991.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Pai, porque me abandonaste? In: GROENINGA, Giselle Câmara; —. (coord.). Direito de Família e Psicanálise. São Paulo: imago, 2003, p. 219-228.

ROCHA, Marco Túlio de Carvalho. Prazo para impugnar a paternidade. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 13, p. 24-41, abr./jun. 2002.

VELOSO, Zeno. Direito Brasileiro da Filiação e da Paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997.

21. Investigação da Parentalidade

Referências legais - CC 1.601 e 1.614; CPC 155 II e 852 1; ECA 27; Lei 8.560/92 2° § 4° e 5°, e 7° e Lei 5.478/68 (Lei de Alimentos - LA) § 2°.

21.1. UMA JUSTIFICATIVA - Chamar de investigação de paternidade as demandas que procuram a identificação dos vínculos de filiação demonstra um ranço cultural. Lembra a época em que só se cogitava da hipótese de o filho buscar o reconhecimento de sua paternidade, como se não houvesse possibilidade de identificação da verdade biológica por meio de açôes de investigação da maternidade, anulatória de registro, declaratória de filiação etc. Redimensionado o leque de possibilidades de socorro ao Judiciário, em face da diversidade de demandas em que se busca a definição dos vínculos paterno-filiais, faz-se necessário ampliar, também, a expressão que identifica as diversas açôes. Daí, investigação de parentalidade.

21.2. INTERESSES EM CONFLITO - A preocupação em desco-

brir a verdade biológica sempre foi de pais e filhos, mas nunca foi uma preocupação da lei. Investigar a paternidade, afinal, não atende aos interesses das sociedades mais conservadoras, em face da sacralização do conceito de família, considerada "base da sociedade" (CF 226). Assim, em nome da preservação do núcleo familiar e da mantença da paz social, a lei prestigia a relação de paternidade por presunção legal (1.597): o pai é o marido da mãe. Pela presunção pater est, prevalece a paternidade fictícia sobre a verdade biológica. Mesmo em época de pleno desenvolvimento da engenharia genética, que permite identificar com certeza quase que absoluta a verdade biológica, permanecem presunçôes na lei.

O desenvolvimento da sociedade e as novas concepçôes da família emprestaram visibilidade ao afeto, quer para a identificação dos vínculos familiares, quer para definir os elos de

parentalidade. Passou-se a desprezar a verdade real quando sobreposto um vínculo de afetividade. A maior atenção que começou a se conceder à vivência familiar, a partir do princípio da proteção integral, aliada ao reconhecimento da posse do estado de filho, fez nascer o que se passou a chamar de filiação socioafetiva. Assim, ao invés de se buscar a identificação de quem é o pai, quem é a mãe, atenta-se muito mais ao interesse do filho de saber quem é o seu pai "de verdade", ou seja, aquele que o ama como seu, um filho amado como tal. A absoluta vedação de qualquer discriminação com referência à origem da filiação enseja o reconhecimento da possibilidade de que se investigue não somente a filiação biológica, mas também a filiação socioafetiva.'

Ainda que a identificação dos vínculos de filiação pela ver-dade social goze de prestígio cada vez maior, os avanços da engenharia genética permitem a identificação da verdade biológica com um altíssimo grau de certeza, por meio dos marcadores genéticos do DNA. Dita possibilidade ocasionou uma reviravolta nos vínculos de filiação, desencadeando uma corrida na busca da verdade real em substituição à verdade jurídica, definida muitas vezes por presunções legais. O direito à identidade genética começou a ser reconhecido como um direito funda-mental, integrante do direito de personalidade, o que tem levado a jurisprudência a aceitar, cada vez com mais desenvoltura, a busca da identificação da paternidade. Inclusive, vêm sendo afastados os efeitos cristalizantes da coisa julgada, quando a anterior ação não foi acolhida por falta de prova do vínculo de filiação. Passou a ser admitida, igualmente, a possibilidade de pesquisar a identidade mesmo que o reconhecimento da filiação não gere relação de parentesco, admitindo-se a demanda tão-só para atender à necessidade psicológica de conhecer a filiação biológica.

Por sua vez, a possibilidade do uso da ação negatória de paternidade, instruída com exame negativo do DNA (a evidenciar que o vínculo de filiação declarado na ação de investigação de paternidade, na qual o réu se quedou revel, é ficto), vem sendo alvo de muitas controvérsias, ainda mais quando inexiste qualquer aproximação ou vinculação afetiva a gerar a posse de estado de filho. A questão que se coloca diz respeito à possibilidade de se manter uma verdade jurídica, resultante da omissão

1 Belmiro Pedro Welter. Investigação de paternidade socioafetiva, 50.do réu, em ação de estado, que envolve direitos indisponíveis, na qual não se verificam os efeitos confessionais da revelia.

Todos esses dados levam a uma série de interrogações: cabe contrapor-se à realidade ficta a verdade biológica? E mais: é correto, em prol da propalada "segurança jurídica" das decisões judiciais, acobertadas com o manto da coisa julgada, manter-se uma situação inverídica? Os questionamentos vão além: seria justo ao autor e, principalmente, ao infante, a figura de um pai irreal, criado por ficção legal?


21.3. VERDADE REAL, JURÍDICA, PRESUMIDA E AFETIVA — Em

tema tão intrincado, em que várias verdades se superpõem, mister é estabelecer - ou ao menos tentar - um critério para a identificação dos vínculos de parentalidade. Inquestionavelmente, o valor a prevalecer é a filiação socioafetiva, que se sobrepõe à verdade presumida e também à verdade biológica. Tem prevalência até sobre a coisa julgada, pois nada deve obstaculizar o estabelecimento de um vínculo jurídico para chancelar uma verdade que não existe. Comprovada a posse de estado de filho, ou melhor, o estado de filho afetivo, não há como destruir o elo consolidado pela convivência, devendo a Justiça, na hora de estabelecer a paternidade, sempre respeitar a verdade da vida, constituída ao longo do tempo.

Ausente a filiação afetiva, torna-se imperioso prestigiar a verdade biológica. A possibilidade de sua identificação com índices absolutos de certeza, ao menos quanto ao resultado negativo, em decorrência dos avanços científicos, não pode ser desprezada para manter uma certeza obtida por meio fictício. Até o advento do exame de DNA, a paternidade foi afirmada ou rejeitada por provas indiciárias e presuntivas. Nas ações investigatórias, a causa de pedir é a concepção. Na ausência de tal prova, quer a procedência, quer a improcedência das ações investigatórias de paternidade baseavam-se exclusivamente em indícios. Comprovado o relacionamento afetivo entre os genitores, presumia-se a mantença de contatos sexuais e a ocorrência da gravidez. De outro lado, a exceptio plurium concubentium, ou seja, a alegação de que a genitora se relacionava sexualmente com outros homens, autorizava o não-acolhimento da ação, presumindo-se que o réu poderia não ser o genitor do autor da demanda investigatória.

2 Mauro Nicolau Junior. Coisa julgada ou DNA negativo.... 114.

Belmiro Pedro Welter. Inconstitucionalidade do processo de adoção judicial. 65.

Estas demandas, tanto de acolhimento, como de improcedência, ao transitarem em julgado, nunca puderam voltar a juízo por levarem ao surgimento da coisa julgada, revestida de imutabilidade. Assim, ao ser afirmada ou negada a paternidade em juízo, a verdade jurídica sempre prevaleceu, por gozar de intangibilidade constitucional. Entretanto, entre a verdade jurídica, ditada por sentença que se baseou em meros indícios, e a verdade genética não há como titubear. Afirmada ou negada a paternidade na via judicial, sem que tenha havido a prova biológica da paternidade, impem-se autorizar que tanto o filho, quanto o pai voltem à Justiça para o estabelecimento da verdade real.

Ainda que a verdade afetiva mereça sempre ser mantida, porque a tudo se sobrepôe, não pode servir de obstáculo à pretensão de descobrir a verdade genética, não revelada em demanda anterior. Como a posse de estado de filho, geradora da filiação socioafetiva, necessita de comprovação, não cabe negar quer o uso da ação investigatória, quer o da negatória da paternidade. Tanto o filho, como o pai, ainda que assim identificados judicialmente, podem retornar a juízo, sendo descabido o indeferimento da petição inicial por impossibilidade jurídica do pedido (CPC 295 § único III). Sequer é possível extinguir o processo pelo reconhecimento da coisa julgada (CPC 267 V). A verdade biológica, não tendo sido identificada, não foi alvo de apreciação. Assim, a qualquer tempo, porque a ação é imprescritível, o filho pode ingressar com nova ação de investigação, ja que a primeira não foi acolhida por ausência de prova da paternidade (ECA 27). Também o pai, assim identificado, sem a prova genética, pode buscar em juízo a verdade real da inexistência do vínculo biológico.

21.4. AÇÃO DO FILHO - Pode o filho ingressar com a ação investigatória de paternidade, ainda que esteja registrado em nome de outrem. Tal fato não obstaculiza o uso da ação. O registro pode decorrer de adoção ou de falsidade, não importa. Tal não impede a busca da verdade biológica. E descabido obstaculizar o exercício da ação pelo fato de o investigante ser adotado ou ter um pai registral. Em nenhuma dessas hipóteses está vedado o acesso à Justiça.

A verificação da posse de estado de filho, conquanto não obste a propositura da ação visando à perquirição da verdade biológica, impede que se produzam os efeitos constitutivos ou patrimoniais, pois não autoriza a alteração do assento de nasci-4 É possível haver o reconhecimento da paternidade biológica sem efeito registral quando se está diante de uma paternidade socioafetiva. Há interesse da sucessão do pai registral em averiguar possível caminho para o estado de filho. Negado provimento. (TJRGS - AI 70009636788 - 8ª C.Cív - Rel. Des. Rui Portanova - j. 31/08/2004).

5 NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. Não obstante ter o exame de DNA afastado a paternidade, deve prevalecer a realidade socioafetiva sobre a biológica, diante da relação formada entre pai e filha ao longo de anos. (TJRGS - AC 70007706799 - 8ª C.Cív - Rel. Des. Alfredo Guilherme Englert - DOERS 17/04/2004).

mento do investigante. Para que os efeitos constitutivos também sejam alcançados nas demandas em que os autores buscam o reconhecimento da verdade biológica, é mister que comprovem a inexistência da filiação socioafetivas Como esta sempre prevalece sobre qualquer outro vínculo paterno-filial, não há como sobrepor o elo biológico ao elo afetivo. Dessa forma, dilata-se o objeto litigioso e, além da identificação da verdade biológica, igualmente é necessário evidenciar a não-existência de vínculo de filiação gerador da posse do estado de filho.

Precisa o autor provar não só que o réu é seu pai. Também, é necessário demonstrar que não possui vínculo de filiação com outra pessoa, não integra um elo de filiação afetiva. Não detém a posse de estado de filho com relação a ninguém. Durante a instrução, além da prova dos fatos constitutivos alegados pelo autor, ou seja, de que o réu é seu pai, também será apurada a existência de circunstância impeditiva dos efeitos modificativos da sentença, isto é, já entreter o autor um vínculo de filiação socioafetiva. Se o autor não mantém vínculo, quer com o pai adotivo, quer com o registral, ou, ainda, se outrem não exerce as funçôes de pai, pode buscar o reconhecimento de sua ascendência biológica com todas as possíveis conseqüências que daí advenham. A sentença de procedência determina, então, a alteração do registro de nascimento, a ensejar seqüelas de ordem patrimonial ou sucessória.

Em síntese, se o autor mantém com alguém - pai registral, adotivo ou outra pessoa - um vínculo de filiação socioafetiva, gozando da posse do estado de filho, ainda assim pode buscar a identificação da verdade biológica. A ação será acolhida, mas a sentença terá meramente conteúdo declaratório. Sem efeitos jurídicos outros, dando ao autor somente a segurança jurídica sobre a relação da paternidade. Ou seja, se for adotado, se estiver registrado por alguém ou mantiver com esses ou com outra pessoa que desempenhe o papel de pai um vínculo de filiação, goza do estado de filho afetivo. Já tem um pai. Por isso, a sentença de procedência não será levada a registro, não se

alterando a filiação que se consolidou pela convivência. Deve a Justiça prestigiar a verdade afetiva. A procedência da ação não terá efeitos constitutivos, mas meramente declaratórios, sem reflexos jurídicos ou de ordem patrimonial.6

21.5. AÇÃo DO PAI - Diante de toda uma nova concepção do conceito de filiação, cada vez mais vem sendo questionada a legitimidade, outorgada ao marido, de impugnar os filhos nascidos na constância do casamento. Tal possibilidade decorre da presunção de que o pai sempre é o marido da mãe (1.597). Tratando-se de vínculo de filiação que se constitui de forma fictícia, faculta a lei que o pai presumido "conteste" a paternidade. Mais do que isso, é consagrada a imprescritibilidade da ação (1.601), o que, às claras, acaba gerando um clima de instabilidade social. A qualquer tempo, pode o marido ingressar com uma ação negatória, sustentando não ser o pai do filho havido na vigência de um longo casamento. Entretanto, comprovada a existência do vínculo afetivo e desfrutando o filho da convicção de sua filiação, não há como prosperar a demanda.

Não só o genitor casado com a mãe, também o pai, assim declarado judicialmente, pode intentar ação negatória de paternidade (1.601). Quando a ação for movida pelo pai, para a desconstituição do vínculo de paternidade, reconhecido em anterior demanda investigatória, o objeto da demanda se torna complexo. Além de provar que não é o pai do réu (o que agora se torna possível através da realização do exame de DNA), é mister também que comprove não entreter com o filho que lhe foi impingido qualquer vínculo de convivência. Para a ação ter sucesso, precisa comprovar que, além de inexistir o vínculo biológico, também não existe a filiação socioafetiva, não desfrutando o filho da posse de estado. Só nessa hipótese a ação terá, sucesso. Não há como se manter um vínculo jurídico estabelecido de forma presumida e por indícios, sem qualquer respaldo probatório. Não havendo vínculo de qualquer ordem entre

6 Belmiro Pedro Welter. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva, 184.

7 AÇÃO DE ANULAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO MOVIDA POR IRMÃOS DO

FALECIDO PAI. No conflito entre a verdade biológica e a verdade socioafetiva, deve esta prevalecer, sempre que resultar da espontânea materialização da posse de estado de

filho. O falecido pai do demandado registrou-o, de modo livre, como filho, dando-lhe, enquanto viveu, tal tratamento, soando até mesmo imoral a pretensão dos irmãos dele

(tios do réu) de, após seu falecimento, e flagrantemente visando apenas mesquinhos interesses patrimoniais, pretender desconstituir tal vínculo. Desacolheram os embargos.

(TJRGS - EI 70004514964 - 4° G.C.Cív. - Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos - j. 11/10/2002).

pai e filho, a não ser uma sentença que afirma um fato que não existe, esta inverdade jurídica não pode prevalecer. Quem não é pai, nem afetivo e nem biológico, não é pai. A Justiça precisa curvar-se a esta verdade, ainda que acabe eventualmente alguem sem pai. Este fato, por mais lastimável que seja, não pode ser solucionado pelo Judiciário. Desarrazoado que, em nome da intangibilidade da coisa julgada, seja criado ou mantido vínculo de paternidade que não existe, encobrindo-se de forma injustificada a verdade real.

21.6. AçÃo DA MÃE - A ação negatória de maternidade sequer dispôe de um dispositivo legal próprio. Limita-se o legislador a afirmar que (1.602): não basta a confissão materna para excluir a paternidade. Pelo jeito, só é concedido à genitora o direito de alegar a falsidade do registro ou das declaraçôes nele contidas (1.604). Porém, ao genitor é concedida imprescritível ação negatória de paternidade, sem restriçôes quanto ao fundamento da ação (1.601). Injustificável e inconstitucionalmente, é deferido à mãe o direito de agir com alcance diferente da contestação da paternidade assegurada ao pai. Buscando compatibilizar o dispositivo com o princípio da igualdade, sustenta a doutrina que a demanda anulatória cabe quando o registro foi levado a efeito pela própria genitora. Na hipótese de a declaração ter sido procedida por terceiros, marido, parentes, parteira ou qualquer dos legitimados para tal (LRP 52), pode a mãe contestar a maternidade em igualdade de condiçôes da negativa de paternidade, não ficando limitada à restrita prova da falsidade.

Assim, dispôe a suposta mãe de legitimidade para propor demanda negando o vínculo de maternidade. O exemplo que primeiro vem à mente é a hipótese de ter havido troca de bebês na maternidade, ou a ocorrência de erro no registro. Nesta sede, também o que deve prevalecer é o vínculo afetivo. Devido ao surgimento deste elo, estas açôes acabam se tornando raras. Estabelecida a convivência, a descoberta da eventual verdade biológica não rompe a filiação socioafetiva e não se interessam as mães em deixar de reconhecer o filho como seu.

8 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 103.

9 FILIAÇÃO. Anulação ou reforma de registro. Filhos havidos antes do casamento, registrados pelo pai como se fosse de sua mulher. Situação de fato consolidada há mais de quarenta anos, com o assentimento tácito do cônjuge falecido, que sempre os tratou como filhos, e dos irmãos. Fundamento de fato constante do acórdão, suficiente, por si só, a justificar a manutenção do julgado. Acórdão que, a par de reputar existente no caso uma "adoção simulada", reporta-se à situação de fato ocorrente na família e na

21.7. DESCONSTITUIÇÃO DO REGISTRO - O fato de estar o filho registrado em nome de outrem não impede o ajuizamento de ação para identificar os vínculos parentais. Muito se discutiu acerca da necessidade de prévia desconstituição do registro para a ação ser proposta. Argumentavam, alguns, a impossibilidade jurídica do pedido, porquanto, já havendo um pai registral, vedado seria investigar outro vínculo de filiação. Contudo, sob o argumento de que a procedência da ação investigatória implica, necessariamente, a anulação do registro anterior, seja pela natureza da sentença, seja pela presunção relativa imanente dos registros públicos, pacificou-se, no âmbito do STJ, o entendi-mento de que não se exige prévia desconstituição do assento de nascimento para que se viabilize a perquirição da verdade biológica A sentença de procedência necessariamente resulta na reforma registral, dispondo o provimento de eficácia mandamental no que diz respeito aos registros públicos. Sequer é necessário o pedido de retificação, não sendo nem extra e nem ultra petíta a determinação sentencial de alteração."

No entanto, a verificação da existência do vínculo afetivo entre pai registral e investigante, a gerar a posse do estado de filho, impede a concessão de efeitos constitutivos à sentença. A declaração do vínculo biológico não surte efeitos no registro civil e, via de conseqüência, não ocorrem seqüelas de ordem matrimonial ou sucessória. Mais um motivo pelo qual descabido exigir-se prévia desconstituição do registro ou, até mesmo, a cumulação da investigação com o pedido de anulação do assento.

21.8. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA - Dizendo as açôes de investigação da parentalidade com o estado das pessoas, a envolver direito indisponíveis, não se operam os efeitos da revelia

sociedade, consolidada há mais de quarenta anos. Status de filhos. Fundamento de fato, por si só suficiente, a justificar a manutenção do julgado. (STJ - REsp 119.346 - 4ª T. - Rel. Min. Barros Monteiro - DJU 23/6/2002).

10 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Cancelamento do registro. Conseqüência. Segundo pacificado entendimento pretoriano, "o cancelamento do registro será sempre uma simples conseqüência do resultado da ação de investigação de paternidade", não se exigindo, portanto, em relação àquele, pedido expresso nem mesmo ação própria. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial não conhecido. (STJ - RESP 275374/PR - 4ª T. - Rel. Min. Fernando Gonçalves - DJU 13/12/2004).

11 AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Pedido expresso de anulação de registro. Desnecessidade. Julgamento extra petita inocorrente. Na linha da jurisprudência deste Tribunal, a "falsidade do registro de nascimento pode ser demonstrada no âmbito da ação investigatória de paternidade. A procedência do pedido conduz ao cancelamento do registro, não se exigindo pedido expresso nem muito menos ação própria". (STJ - REsp 216.719/CE - 4ª T. - Rel. Min. Sálvio de Figueiredo - DJU 19/12/2003).

(CPC 320 I). Na ação investigatória, diante da negativa do réu em submeter-se ao exame de DNA, surge um impasse. Em nome do direito à integridade física, não há a possibilidade de compelir a coleta do material genético. No entanto, a omissão do investi-gado, negando a submeter-se à perícia não pode vir em seu benefício (231 e 232). A sua resistência, porém, antes de regulada pelo Código Civil e sumulada a matéria pelo STJ, levava à improcedência da ação, por insuficiência de provas. No entanto, de todo descabido que a falta de prova, decorrente da omissão do demandado, gere definitivamente a impossibilidade de ser buscada a identificação do vínculo familiar, que diz com a própria identidade da pessoa. Quando não logra o autor provar os fatos constitutivos de seu direito, ou seja, que é filho do réu, o não-acolhimento da ação não dispôe de conteúdo declaratório de que o réu não é o pai do autor. A improcedência da ação não significa a inexistência do vínculo de filiação. Quando tal ocorre no juízo criminal, se não há provas, a ausência de elementos de convicção enseja a absolvição do réu. Na esfera cível, inexiste essa possibilidade. A insuficiência probatória não pode levar a um juízo de improcedência, mediante sentença definitiva.

A não-realização da prova, em tais casos, não permite a formação de um juízo de convicção, a ser selado pelo manto da imutabilidade, de que o réu não é o pai do autor. O que ocorre é mera impossibilidade momentânea de identificar a existência ou concluir pela inexistência do direito invocado na inicial. Como a

omissão probatória não pode ser imputada ao investigante, não

há como apená-lo com uma sentença definitiva de reconheci-

mento da ausência do vínculo de filiação. A deficiência probató-

ria ou a negligência do réu em subsidiar a formação de um juízo

de convicção para o julgamento não pode gerar certeza jurídica

de inexistência do estado de filiação, a ponto de impedir o retorno

do investigante a juízo. O que ocorre, nada mais é do que falta

de pressuposto eficaz ao desenvolvimento da demanda, ou seja,

impossibilidade de formação de um juízo de certeza, que leva à

extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC 267 IV).

De qualquer forma, mesmo julgada improcedente a ação, tal não

gera coisa julgada a ponto de inviabilizar o retorno ao Judiciário.

Finda a ação por falta de prova, não está impedido o autor de

retornar a juízo, buscando a realização da prova pericial para

descobrir a verdade biológica e estabelecer o vínculo de filiação.


12 Súmula 301 STJ: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.

13 Humberto Theodoro Júnior. Curso de direito processual civil, 571.

Situações como essas sempre levam a questionar qual o interesse a prevalecer. De um lado, há o interesse público na composição dos conflitos, a refletir na consagração da coisa julgada. De outro, o direito fundamental à identidade, um dos atributos da personalidade. Entre esses dois princípios, o instituto da coisa julgada não pode se sobrepor ao direito de livre acesso à Justiça para o reconhecimento da filiação. Entre a segurança social que a coisa julgada assegura e o direito funda-mental à identidade, é imperativo invocar o princípio da proporcionalidade e avaliar o que dispôe de mais-valia. Ainda que haja processualistas e alguns julgados não reconhecendo tal possibilidade, vem-se consolidando a jurisprudência a partir do julgamento do STJ, que admitiu o que se passou a chamar de relativização da coisa julgada.

21.9. PRESCRIÇÃO — É imprescritível a ação para o marido contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (1.601). O ECA proclama que o reconhecimento do estado de filiação é imprescritível (ECA 27). O Código Civil silencia sobre o prazo para a propositura da ação investigatória de paternidade. Limita-se a deferir ao filho o prazo de quatro anos, a partir da maioridade, para impugnar o reconhecimento de sua paternidade (1.614). Diante desses verdadeiros emaranhados de dispositivos legais com comandos contraditórios, várias correntes doutrinárias se formaram, havendo decisôes judiciais para todos os gostos. Há gerem sustente que o filho natural (ou seja, aquele que não está registrado), mesmo após ter atingido a maioridade, pode investigar a paternidade a qualquer tempo. No entanto, se há o registro, o exercício da ação ficaria condicionado ao lapso da ação anulatória (4 anos). Assim, decorrido o exíguo prazo (que é

14 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Propositura de ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente pelo não comparecimento da representante legal do investigando à audiência de instrução. Confissão. Coisa julgada. Afastamento. Direito indisponível. Na primitiva ação de investigação de paternidade proposta. a improcedência do pedido decorreu de confissão ficta pelo não comparecimento da mãe do investigando à audiência de instrução designada. Considerando, assim, que a paternidade do investigado não foi expressamente excluída por real decisão de mérito, precedida por produção de provas, impossível se mostra cristalizar como coisa julgada material a inexistência do estado de filiação, ficando franqueado ao autor, por conseguinte, o ajuizamento de nova ação. E a flexibilização da coisa julgada. Em se tratando de direito de família, acertadamente, doutrina e jurisprudência têm entendido que a ciência jurídica deve acompanhar o desenvolvimento social, sob pena de ver-se estagnada em modelos formais que não respondem aos anseios da sociedade. Recurso especial conhe-

cido e provido. (STJ - REsp 427117/MS - 3ª T. - Rel. Min. Castro Filho - DJU 16/02/2004).

decadencial e não prescricional), quem foi registrado como filho de alguém não poderia investigar a paternidade.

Não há como deixar de reconhecer em tal posição algumas inconstitucionalidades. A afronta ao princípio da igualdade é flagrante. O simples fato de alguém ter sido registrado à sua revelia não pode obstaculizar o exercício do direito de descobrir sua ascendência biológica. Nada justifica essa perversa distinção. Inexiste qualquer obstáculo a quem não foi registrado, se no registro nada está escrito, ou se no local reservado para o nome do pai consta a palavra "desconhecido". Pode este filho de ninguém, a qualquer tempo, buscar saber quem é o seu pai. Porém, se alguém registrou, como seu, filho alheio, mesmo sabendo não ser o pai, quiçá para agradar à mãe, tal não pode limitar a busca da identidade biológica. A mera existência de um registro não pode impor prazo para a ação de investigação de paternidade. Descabido obstaculizar o uso de ação imprescritível. Ainda que o ECA proteja crianças e adolescentes, não há como reconhecer limite temporal para maiores intentarem ação investigatória de paternidade.

Ninguém duvida que o direito à filiação é um direito à identidade que integra o postulado fundamental da personalidade. Assim, a busca da identificação do vínculo de filiação é personalíssima, indisponível e imprescritível, e nada - rigorosamente nada - tem a ver com os prazos decadenciais estabelecidos no Código Civil, em que se quer ver um limite ao seu exercício.'' Não há como falar em perda do direito de estado por inércia da pessoa. Pelo decurso de tempo, não se perde ou se adquire o estado, cujos direitos podem ser exercitados a qual-

quer tempo.

21.10. LITISCONSÓRCIO - Movida ação investigatória, não há a necessidade da citação da genitora do investigante. A exi-

15 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Prescrição. Tratando-se a ação de investigação de paternidade de ação de estado, que diz com direito personalíssimo. é a mesma imprescritível. A limitação temporal para a impugnação do reconhecimento da paternidade, não impede o exercício da ação investigatória. O fato de estar a investigante registrada como filha do marido de sua mãe não impede a busca da verdade, sendo dispensável a prévia desconstituição do registro civil. (TJRGS - AC 70005276902 - 7ª C.Cív. - Rel. Desa. Maria Berenice Dias - j. 04/12/2002).

16 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Paternidade socioafetiva. Estabelecendo o ECA a imprescritibilidade da ação investigatória de paternidade, não estender a vedação do perecimento do direito aos maiores implica em violação ao princípio constitucional da igualdade. (TJRGS - AC 70004131520 - 7ª C.Cív. - Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves - j. 22/05/2002).

17 Mauro Nicolau Junior. Coisa julgada ou DNA negativo..., 125.

18 Juliane Fernandes Queiroz. Paternidade. Aspectos jurídicos..., 34.

gência é descabida. A eventual procedência da ação não dispôe de qualquer reflexo com relação ao vínculo maternal, não se verificando a necessidade de formação de um litisconsórcio. Sequer é possível sua participação voluntária na condição de assistente (CPC 50), pois não dispôe a mãe do investigante de interesse jurídico para figurar na demanda.

Promovida a ação de identificação da parentalidade e estando o investigado registrado em nome de alguém, é imperativa a sua citação. O genitor cujo vínculo do filho está sendo questionado precisa integrar a demanda. Trata-se de litisconsórcio unitário necessário (CPC 47), pois a sentença de procedência irá afastar o vínculo de filiação. Omitindo o autor o pedido de citação, deverá o magistrado determiná-la de ofício. A omissão pode ser suprida no segundo grau, sem necessidade de ser anulado o processo. Basta o retorno do feito à origem para o ato citatório. Quedando-se silente o pai registral, ou ratificando o pedido, voltam os autos à superior instância para julgamento. O processo só será anulado se o citado assim o requerer. Como não acompanhou a instrução, a alegação de cerceamento de defesa é de inteira procedência.

21.11. OBJETO DAS AÇÕES - Das demandas que transitam nas varas de família, talvez sejam as investigatórias de parentalidade as que apresentam maiores dificuldades no campo probatório. Por outro lado, foram as açôes que mais se beneficiaram com a evolução - quase revolução - ocorrida a partir da descoberta dos indicadores genéticos, que trouxeram significativa contribuição à descoberta da verdade consangüínea das relaçôes de parentesco.

A causa de pedir de todas as açôes é o fato da concepção, decorrente do contato sexual entre os genitores. Basta, tão-só, a alegação e a indicação das provas circunstanciais da existência de um contato sexual entre ambos. Como esse tipo de relaciona-mento ocorre, ordinariamente, de forma reservada e a descoberto de testemunhas, a prova do fato constitutivo que sustenta a ação

19 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Existéncia de pai registral. Necessidade de sua citação. E imprescindível a citação do pai registral para que integre o pólo passivo da demanda investigatória, vez que, segundo as afirmações da inicial, ele figura como pai no registro civil do investigante. Assim, tenho como evidente que o pai registral ostenta legitimo interesse em integrar a lide, a fim de pugnar, querendo, pela validade do registro, vez que a investigatória manejada contra terceiro vai inegavelmente afetar uma relação jurídica da qual ele é um dos titulares. Proveram, à unanimidade. (TJRGS - AI 70006600993 _ 7ª C.Cív. - Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos - j. 01/10/2003).

se torna particularmente dificultosa. Trata-se de probação de ato praticado pór terceiros, do qual o filho não foi partícipe, mas quase mera "conseqüência", o que mais aumenta a dificuldade de amealhar provas.
21.12. ONUS PROBATÓRIO - Nas demandas que investiguem os vínculos de parentalidade, é necessário reequacionar a distribuição dos encargos probatórios feita pelo artigo 333 do CPC. Nem sempre é possível impor ao autor que faça prova do fato constitutivo de seu direito (CPC 333 I), delegando-se ao demandado a também impossível demonstração de fato impeditivo, lnodificativo ou extintivo do direito alegado na inicial (CPC 333 1I) . Ora, se é difícil provar a ocorrência da relação sexual, é quase impossível evidenciar que ela não existiu. Assim, na demanda investigatória, a prova testemunhal sempre foi usada pelo autor para apontar ocasiôes e identificar situaçôes em que o par foi visto em atitudes que insinuavam a existência de um vínculo afetivo bastante íntimo para se presumir a possibilidade da ocorrência de contatos sexuais entre eles. A tese defensiva, de outro lado, muitas vezes centrava-se na argüição da exceptio plurium concubentium. Conforme João Baptista Villela, o mais iníquo ingrediente desse minado campo de provas, ou seja, a exclusão da responsabilidade ao fundamento de ter a mãe coabitado com outros homens no tempo presumível da concepção. A simples possibilidade de o filho provir de outrem criava para todos a exoneração de qualquer responsabilidade. O non liquet importava assim numa espécie de absolvição prévia, geral e indeterminada: no fundo, uma extensão bem cínica do princípio in dubio pro reo, da qual a grande vítima, vê-se logo, era a prostituta. Essa exceção nunca foi mencionada em tempo algum em qualquer texto legal, mas sempre foi e ainda é admitida. Assim, o demandado, apesar de confessar a mantença de contatos sexuais com a mãe do investigante, busca evidenciar a concomitância de contatos sexuais dela com outros parceiros. Essa linha argumentativa restava por denegrir a figura materna, verdadeira represália ao livre exercício da sexualidade. Com isso, se estabelece a dúvida, insere-se um elemento de incerteza, levando, via de conseqüência, à improcedência da ação. Feliz-mente, esta exceção perdeu prestígio em face do índice de certeza do exame de DNA. De nada serve alegar dúvida de paternidade
20 João Baptista Villela. Desbiologização da paternidade, 403.

21 Zeno Veloso. Direito brasileiro da filiação e da paternidade. 111.

pela postura de vida da gestora do investigante. Se há dúvida, o réu deve submeter-se à prova pericial, e não difamar a mãe do investigante.

21.13. ExAME DE DNA - Nas açôes em que se buscava a identificação dos vínculos de filiação, além da prova testemunhal, quase nada mais havia. A prova pericial, que, em um primeiro momento, identificava exclusivamente os grupos sangüíneos, era de pouca valia para o reconhecimento da paternidade. A evolução científica veio revolucionar a investigação da relação parental por meio de métodos cada vez mais seguros de idéntificação dos indicadores genéticos. O exame de DNA tornou-se o meio probatório por excelência nas açôes investigatórias de paternidade. Os índices de certeza de tais exames, por demais significativos, acabaram por devolver a liberdade sexual à mulher. O fato de a mãe do investigante desfrutar de sua sexualidade deixou de servir de fundamento impeditivo à identificação da paternidade.

Com a prova pericial do exame de DNA, surgiu a possibilidade de se substituir a verdade ficta pela verdade real. Mas a realização dessa prova apresenta dupla ordem de dificuldade. Em primeiro lugar, é necessário que haja a participação do demandado para sua realização. Ainda que exista o dever de ambas as partes de colaborar com a Justiça (CPC 339) e de proceder com lealdade e boa-fé (CPC 14 II), não se pode impor a alguém que se submeta coactamente à coleta de sangue. Não há como vencer a resistência do investigado, pois, conforme já se posicionou o STF, afronta garantias constitucionais implícitas e explícitas tentar conduzir o réu sob vara, isto é, contra sua vontade, ao laboratório para submeter-se ao exame. A partir dessa decisão, e ainda que o exame possa ser realizado com apenas um fio de cabelo, a resistência do investigado passou a ser respeitada.

22 Mauro Nicolau Junior. Coisa julgada ou DNA negativo..., 157.

invESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Exame DNA. Condução do réu "debaixo de vara". Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explicitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento Judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos. (STF - HC 71373/RS - Tribunal Pleno

- Min. Francisco Rezek. ReI. Acórdão Min. Marco Aurélio - DJU 22/11/1996).

A negativa do réu de submeter-se ao exame acabava esvaziando a ação de conteúdo probatório, o que ensejava a sua improcedência. A omissão do demandado vinha em seu benefício. Tal solução, no entanto, não encontra ressonância na lei, pois quem se nega a submeter-se a exame médico necessário não pode aproveitar-se de sua recusa (231). A negativa pode suprir a prova que a perícia médica visava a obter (232). A matéria encontra-se sumulada pelo STJ. Agora, a postura omissiva do réu induz à presunção de paternidade, a ensejar a procedência da ação.

O outro empecilho que se vislumbra é de ordem prática, a saber, o elevado valor do exame de DNA, método que apresenta maior índice de certeza. Militando o autor sob o benefício da assistência judiciária gratuita e não dispondo de recursos para arcar com o pagamento dos testes, impositivo que seja atribuído ao réu onus de pagar o exame. O encargo pode ser repassado ao demandado, inclusive a título de alimentos provisionais, pois não se pode deixar de reconhecer que se trata de despesas para custear a demanda (CPC 852 § único).

24 Súmula 301do STJ: Em ação investigatória. a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.

No Rio Grande do Sul a Lei Estadual 11.163/98, determina que o Estado arque com os custos o exame, o que levou o TJ a firmar convénio com a Universidade Federal do RGS, realizando os exames sem custos para as partes. O tempo de espera, no entanto, e muito significativo.

26 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Repetição de ação anteriormente ajuizada, que leve seu pedido julgado improcedente por falta de provas. Coisa julgada. Recurso acolhido. Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. Nos termos da orientação da Turma, "sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza" na composição do conflito. :Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova. está na substituição da verdade ficta pela verdade real. A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca, sobretudo, da realização do processo justo, "a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas, e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade". IV - Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum. (STJ - REsp 226.436 - (1999/0071498-9) - PR - 4ª T. - Rel. Min. Sálvio de Figueiredo - j. 28/06/2001).

21.14. DESISTÊNCIA DA AÇÃO - Proposta a ação investigatória de paternidade e sendo o autor maior de idade, não há óbice a que venha dela desistir, o que enseja a extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC 267 VIII). Tal não implica, contudo, renúncia ao direito, tanto que pode o desistente, a qualquer momento, intentar nova ação. No entanto, proposta a demanda por menor, representado ou assistido pela mãe (CPC 8°), inexiste a possibilidade de desistência. Como a genitora apenas representa o filho, eventual pedido nesse sentido evidencia falta de zelo pelo interesse do mesmo, a subtrair a possibilidade de continuar a representá-lo em juízo. Nessa hipótese, cabe é a nomeação de um curador especial para prosseguir a ação em nome do menor Como o Ministério Público tem legitimidade para propor ação investigatória (L 8.560/92 2° § 4°), também o tem para prosseguir na ação, como substituto processual, quan-do houver desídia da representante do investigante.

21.15. ALIMENTOS - Para a concessão de alimentos provisórios, é necessária a prova da obrigação alimentar (LA 2°). Como a ação investigatória de paternidade busca exatamente a comprovação do vínculo de filiação, em princípio, somente de-pois de reconhecido, é que o filho, de posse da certidão de nascimento provando a paternidade, poderia pleitear alimentos em outra ação. Muitas vezes, as açôes se arrastavam por anos, e o investigante ficava completamente desamparado. Enquanto não ultimado o feito, não havia obrigação alimentar do genitor, o que estimulava posturas procrastinatórias para evitar a ultimação da demanda. Atentando para tal, começou a jurisprudência a admitir a cumulação das ações investigatória e de alimentos. Na sentença, ao declarar a paternidade, passou a ser imposta ao genitor a obrigação de prestar alimentos ao autor.

27 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Extinção do processo. Desistência da representante da autora. Sentença cassada. A representante da parte que requer a investigação de paternidade não é parte na relação de direito material. Logo, não pode dispor da ação, como, no caso concreto, desistir da ação. A titular da relação de direito material é a investigante em face do investigado. Colisão de interesses entre a investigante e sua representante. Sentença cassada. Nomeação de curador especial. Deram provimento. (TJRGS - AC 70007326341 - 8a C.Cív. - Rel. Des. Rui Portanova - j. 27/11/2003).

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Desistência da ação. Nomeação de curador especial para dar prosseguimento ao feito. Em se tratando de demanda que versa sobre direito indisponível - estado de filiação, impõe-se a nomeação de curador especial ao menor quando a representante legal deste postula a desistência da ação, em total oposição aos interesses do filho. Conclusão n. 19 do CETJ. Preliminar rejeitada. Agravo provido em parte. (TJRGS - AI 70005120043 - 7ª C.Cív. - Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis - j. 12/03/2003).

Nessa hipótese, inclusive, a competência para a ação é a do domicílio do alimentando, conforme sumulado pelo STJ.

Ainda assim, como os alimentos eram estabelecidos somen-te no provimento final, mantinha-se a postura procrastinatória do réu para retardar o momento da sentença, pois, até lá, não lhe seria imposto o encargo alimentar. Em boa hora, passou-se a admitir a fixação de alimentos provisórios na ação investigatória, bastando que venham, com a inicial, indícios da paternidade, como cartas fazendo referência ao filho, fotos com a criança, enfim, qualquer documento que permita a antecipação de tutela. Ausentes tais provas e negados os alimentos provisórios, devem eles ser deferidos no momento em que aportem aos autos indícios fortes da paternidade. Assim, o resultado positivo do DNA ou até a injustificável recusa do investigado a submeter-se à perícia autorizam a fixação dos alimentos a qualquer tempo.

A possibilidade de cumulação não gera somente a antecipação dos alimentos antes do fim da demanda. A grande vantagem em cumular a ação de investigação com o pleito alimentar é que, fixados os alimentos, passam a ser devidos de imediato, a partir da data da decisão que os concede. Mesmo que interposta apelação, o recurso não dispôe de efeito suspensivo no que diz com os alimentos (CPC 520 II). Sujeita-se ao duplo efeito somente à questão da paternidade. Mas as vantagens não terminam por aí. Os alimentos, ainda quando só fixados na sentença, retro-agem à data da citação do réu (LA 13 § 2°). A matéria encontra-se inclusive sumulado pelo STJ.

28 Súmula 1 do STJ: O foro do domicilio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos.

29 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Fixação de alimentos provisórios. Mostra-se correta a decisão que estabelece obrigação alimentar para o agravante ante sua recusa, injustificada, de comparecer ao exame de DNA, porquanto indemonstrada sua impossibilidade de fazê-lo. Inteligência dos artigos 231 e 232 do Código Civil. Valor dos alimentos. No transcorrer do feito, à vista de melhores provas, o Juízo poderá alterar, para mais ou para menos, o valor provisoriamente estabelecido que, por ora, mostra-se adequado à situação demonstrada no feito. Agravo desprovido. (TJRGS - AI 70009149071 - 7ª C.Civ. - Rel. Dra. Walda Maria Melo Pierro - j. 01/09/2004).

30 AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ALIMENTOS. Termo inicial da pensão alimentícia. Entendimento uniforme da egrégia segunda seção do STJ. Dissídio notório. Incidência a partir da citação. Os alimentos devidos em ação de investigação de paternidade, decorrentes de sentença declaratória de paternidade e condenatória de alimentos, são os definitivos, e, portanto, vige a disciplina do art. 13, § 2° da Lei 5.478/68, com retroação dos efeitos à data da citação. O art. 5° da Lei 883, de 21-10-1949, e o art. 7° da Lei 8.560, de 29-12-1992, discorrem também sobre a fixação de alimentos provisionais, e não impedem o arbitramento de verba alimentar de natureza definitiva, na forma apregoada pela Lei de Alimentos, ainda que não baseada em prova preconstituída da filiação. (STJ - ED - REsp 64.158/MG - 2ª S. - Rel. Min. Nancy Andrighi - DJU 25/06/2001).

31 Súmula 278 do STJ: Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação.

111V

Quando se omite o autor em pedir, deve o juiz fixar a verba alimentícia ex officio. A justificativa é singela. A Lei n.° 8.560/92 regula o procedimento oficioso de reconhecimento da paternidade e confere ao Ministério Público legitimidade para ajuizar a investigatória (L 8.560/92 2° § 4°). A iniciativa conferida ao Ministério Público é concorrente, não impedindo quem tenha legítimo interesse de intentar a ação (L 8.560/92 2° § 5°). De tal sorte, a determinação de que sejam fixados os alimentos não é aplicável somente aos casos em que a demanda foi proposta pelo órgão ministerial. O dispositivo legal é claro (L 8.560/92 7°): sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite. A norma dirige comando cogente ao juiz, que deverá fixar os alimentos na sentença que julgar procedente o pedido de declaração de paternidade. Não há necessidade de pedido expresso do autor. Trata-se de pedido implícito, objeto de cumulação própria sucessiva. Aplica-se a regra tanto em investigatórias ajuizadas pelo Ministério Público, quanto nas intentadas por qualquer outro legitimado.



De outro lado, omitindo-se o magistrado em atender a tal imposição, cabível fixar a verba em sede recursal, ainda que o recurso tenha sido interposto pelo réu e não haja o investigante apelado. Não se trata de reformatio in pejus, uma vez que ficam submetidas ao tribunal todas as questôes anteriores à sentença ainda não decididas (CPC 516). De qualquer forma, a sentença ficou aquém do seu limite, ou seja, é citra petita e, das duas, uma: ou o Tribunal a anula para que o juiz a complete, fixando os alimentos, ou o acórdão estabelece o encargo alimentar. Ainda assim, anulada a sentença, torna-se impositivo que, no segundo grau, sejam fixados alimentos provisórios, a vigorarem de imediato, uma vez que o juízo de procedência do primeiro grau é um forte indício da paternidade, autorizando a sua fixação. O que não cabe é, diante do injustificável erro do procurador do autor em não pedir alimentos e da omissão do juiz em não fixá-los, sentir-se o relator inibido em suprimir a omissão da sentença. Com isso, o grande prejudicado será o investigante,

32 Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de A. Nery. Código de processo civil comentado, 2188.

33 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Alimentos. Cumulação de ações. A sentença de procedência da ação de investigação de paternidade pode condenar o réu em alimentos provisionais ou definitivos, independentemente de pedido expresso na inicial. Art. 7° da Lei 8.560, de 29.12.92. Recurso não conhecido. (STJ - REsp 257885/RS - 4° T. - Rel. Min.Ruy Rosado de Aguiar - DJU 06/11/2000).

que deixará, muitas vezes, de obter meios à própria subsistência. Já não tinha pai e, mesmo depois de reconhecida a paternidade, fica sem a verba alimentar até que intente a ação própria para isso. Como na demanda de alimentos, esses apenas serão devi-dos a partir da citação do genitor (LA 13 § 2°), enorme é a lesão cio filho, se não estabelecido o encargo na ação investigatória. Assim, o caminho percorrido, muitas vezes longo, da citação na ação de investigação até a citação na ação de alimentos, deixa o filho absolutamente desassistido. Com isso, não pode compactuar a Justiça.

Leitura complementar

ALMEIDA, Maria Christina de. DNA e estado de filiação à luz da dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

FACHIN, Luiz Edson. A tríplice paternidade dos filhos imaginários. In: ALVIM, Teresa Arruda (coord.). Repertório de jurisprudência e doutrina sobre direito de família: aspectos constitucionais, civis e processuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 170-185. v. 2.

FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade, relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

FACHIN, Luiz Edson. A nova filiação - crise e superação do estabelecimento da paternidade. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do l Congresso Brasileiro de Direito de Família. Repensando o Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 123-133.

NICOLAU JUNIOR, Mauro. Coisa julgada ou DNA negativo. O que deve prevalecer? Revista Brasileira de Direito de Família. v. 23, dez/jan 2004, p. 113:159.

ROCHA, Marco Túlio de Carvalho. Prazo para impugnar a paternidade. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 13, p. 24-41, abr./jun. 2002.

VELOSO, Zeno. Direito Brasileiro da Filiação e da Paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997.

WELTER, Belmiro Pedro. Coisa Julgada na investigação de paternidade. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 2002.

WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre a filiação biológica e socioafetiva. Revista Brasi-leira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 14, p. 128-163, jul./set. 2002.

22. Poder Familiar

Referências legais - CF 205, 226 §6°, 227 e 229; CC 932 1, 1.630 a 1.638 e 1.689 a 1.693; Lei 8069/90 (ECA) 21 a 24, 155 a 163, 201 III e 249 e CP 33 §2° c, 44, 92 e 244 a 246.

22.1. VISÃO HISTÓRICA - A expressão "poder familiar" é nova. Corresponde ao que antes era chamado de pátrio poder, termo que remonta ao direito romano: pater potestas - direito absoluto e ilimitado conferido ao chefe da organização familiar sobre a pessoa dos filhos.' A conotação machista do vocábulo é flagrante, pois só menciona o poder do pai com relação aos filhos. Como se trata de um termo que guarda resquícios de uma sociedade patriarcal, o movimento feminista reagiu, daí o novo termo: poder familiar. As vicissitudes por que passou a família repercutiram no seu conteúdo. Quanto maiores foram a desigualdade, a hierarquização e a supressão de direitos entre os membros da família, tanto maior foi o pátrio poder e o poder marital A emancipação da mulher e o tratamento legal isonômico dos filhos é que restringiram o poder patriarcal.

O Código Civil de 1916 assegurava o pátrio poder exclusiva-mente ao marido, como cabeça do casal, como chefe da sociedade conjugal. Na falta ou impedimento do pai é que a chefia da sociedade conjugal passava à mulher e, somente assim, assumia ela o exercício do poder familiar com relação aos filhos. Tão perversa era a discriminação que, vindo a viúva a casar nova-mente, perdia o pátrio poder com relação aos filhos, inde-pendentemente da idade deles. Só quando enviuvava é que recuperava o pátrio poder (CC16 393). O Estatuto da Mulher Casada (L 4.121/62) assegurou o pátrio poder aos pais, sendo exercido pelo marido com a colaboração da mulher. No caso de

1 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 353.

2 Paulo Luiz Netto Lôbo. Do poder familiar, 183.

divergência entre os genitores, prevalecia a vontade do pai, podendo a mãe socorrer-se da Justiça.

A Constituição Federal concedeu tratamento isonômico ao homem e à mulher (CF 5° I). Ao assegurar-lhes iguais direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (CF 226 § 5°), acabou por outorgar a ambos os genitores o desempenho do poder familiar com relação aos filhos comuns. O ECA, acompanhando a evolução das relações familiares, mudou substancialmente o instituto. Deixou de ter um sentido de dominação para se tornar sinônimo de proteção, com mais características de deveres e obrigações dos pais para com os filhos do que de direitos em relação a eles.

Ainda que a expressão poder familiar tenha buscado atender à igualdade entre o homem e a mulher, não agradou. Mantém ênfase no poder, somente deslocando-o do pai para a família. Pecou gravemente ao se preocupar mais em retirar da expressão a palavra "pátrio" do que incluir o seu real conteúdo, que, antes de um poder, representa obrigação dos pais, e não da família, como o nome sugere. O poder familiar, sendo menos um poder e mais um dever, converteu-se em um múnus, e talvez fosse melhor falar em função familiar, em dever familiar.

A expressão que goza de simpatia da doutrina é autoridade parental. Melhor reflete a profunda mudança que decorreu da consagração constitucional do princípio da proteção integral de crianças e adolescentes (CF 227). Destaca, ainda, que o interesse dos pais está condicionado ao interesse do filho, de onde deve ser haurida a legitimidade que fundamenta a autoridades

O poder familiar, no Código Civil, repete o que já não tinha nem sentido nem aplicabilidade na legislação pretérita, em face da ordem constitucional. Aparece como função dos pais a ser exercido no melhor interesse dos filhos. No entanto, não disciplina as questões do poder familiar nos novos modelos de família e mantém o antiquado instituto do usufruto dos bens do filho

aos pais.

22.2. TENTATIVA CONCEITUAL — De objeto de direito, o filho passou a sujeito de direito. Essa inversão ensejou a modifica-

Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família. 355.

4 Múnus: encargo legalmente atribuído a alguém. em virtude de certas circunstãncias, a que não se pode fugir.

5 Paulo Luiz Netto Lõbo. Do poder familiar. 178.

6 Denise Damo Comel. Do poder familiar, 315.ção do conteúdo do poder familiar, que, dispondo de uma feição mais de dever do que de poder, é, na verdade, um múnus público, em face do interesse social que envolve. Não se trata do exercício de uma autoridade, mas de um encargo imposto por lei aos pais.? O Estado fixa limites de atuação aos seus titulares. A idéia predominante é de que a potestas deixou de ser uma prerrogativa do pai para se afirmar como a fixação jurídica do interesse dos filhos. O poder familiar é sempre trazido como exemplo da noção de poder-função ou direito-dever, consagradora da teoria funcionalista das normas de direito de família. Assim, trata-se de um poder que é exercido pelos genitores, mas que serve ao interesse do filho. A autonomia da família não é absoluta, sendo cabível, e às vezes salutar, a intervenção subsidiária do Estado. O grande desafio é encontrar o ponto de equilíbrio entre duas situações opostas: a supremacia do Estado nos domínios da família e a onipotência daqueles que assumem

o poder de direção da família.'

Tentar definir poder familiar nada mais é do que tentar enfeixar o que compreende o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com

o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, seja físico, mental, moral, espiritual ou socialmente." A autoridade parental está impregnada de deveres não apenas no campo material, mas, principalmente, no campo existencial, devendo os pais satisfazer outras necessidades dos filhos, notadamente de índole afetiva.

O poder familiar decorre tanto da paternidade natural, como da filiação legal e é irrenunciável, intransferível, inalienável

e imprescritível. As obrigações que dele fluem são personalíssimas. Como os pais não podem renunciar aos filhos e, tampouco, vendê-los, os encargos que derivam da paternidade também não podem ser transferidos ou alienados. E crime entregar filho a pessoa inidônea (CP 245). Nula é a renúncia ao poder familiar, sendo possível somente delegar a terceiros o seu exercício, preferencialmente, a um membro da família. O princípio da proteção integral de crianças e adolescentes acabou por empres-


7 Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 367.

8 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, 222.

9 José L. C. de Oliveira e Francisco J. F. Muniz. Direito de família, 31.

10 Taisa Maria Macena de Lima. Responsabilidade civil dos pais..., 673.

11 Waldyr Grissard Filho. Guarda compartilhada, 24.

12 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Direito de família brasileiro. 147.

13 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 211.

divergência entre os genitores, prevalecia a vontade do pai, podendo a mãe socorrer-se da Justiça.

A Constituição Federal concedeu tratamento isonômico ao homem e à mulher (CF 5° I). Ao assegurar-lhes iguais direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (CF 226 § 5°), acabou por outorgar a ambos os genitores o desempenho do poder familiar com relação aos filhos comuns. O ECA, acompanhando a evolução das relações familiares, mudou substancialmente o instituto. Deixou de ter um sentido de dominação para se tornar sinônimo de proteção, com mais características de deveres e obrigações dos pais para com os filhos do que de direitos em relação a eles.

Ainda que a expressão poder familiar tenha buscado atender à igualdade entre o homem e a mulher, não agradou. Mantém ênfase no poder, somente deslocando-o do pai para a família. Pecou gravemente ao se preocupar mais em retirar da expressão a palavra "pátrio" do que incluir o seu real conteúdo, que, antes de um poder, representa obrigação dos pais, e não da família, como o nome sugere. O poder familiar, sendo menos um poder e mais um dever, converteu-se em um múnus, e talvez fosse melhor falar em função familiar, em dever familiar.

A expressão que goza de simpatia da doutrina é autoridade parental. Melhor reflete a profunda mudança que decorreu da consagração constitucional do princípio da proteção integral de crianças e adolescentes (CF 227). Destaca, ainda, que o interesse dos pais está condicionado ao interesse do filho, de onde deve ser haurida a legitimidade que fundamenta a autoridades

O poder familiar, no Código Civil, repete o que já não tinha nem sentido nem aplicabilidade na legislação pretérita, em face da ordem constitucional. Aparece como função dos pais a ser exercido no melhor interesse dos filhos. No entanto, não disciplina, as questões do poder familiar nos novos modelos de família e mantém o antiquado instituto do usufruto dos bens do filho aos pais.

22.2. TENTATIVA CONCEITUAL — De objeto de direito, o filho passou a sujeito de direito. Essa inversão ensejou a modifica-

Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 355.


4 Múnus: encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude de certas circunstâncias. a que não se pode fugir.
5 Paulo Luiz Netto Lõbo. Do poder familiar. 178.

6 Denise Damo Comel. Do poder familiar, 315.ção do conteúdo do poder familiar, que, dispondo de uma feição mais de dever do que de poder, é, na verdade, um múnus público, em face do interesse social que envolve. Não se trata do exercício de uma autoridade, mas de um encargo imposto por lei aos pais.' O Estado fixa limites de atuação aos seus titulares. A idéia predominante é de que a potestas deixou de ser uma prerrogativa do pai para se afirmar como a fixação jurídica do interesse dos filhos. O poder familiar é sempre trazido como exemplo da noção de poder-função ou direito-dever, consagradora da teoria funcionalista das normas de direito de família. Assim, trata-se de um poder que é exercido pelos genitores, mas que serve ao interesse do filho. A autonomia da família não é absoluta, sendo cabível, e às vezes salutar, a intervenção subsidiária do Estado. O grande desafio é encontrar o ponto de equilíbrio entre duas situações opostas: a supremacia do Estado nos domínios da família e a onipotência daqueles que assumem

o poder de direção da família.

Tentar definir poder familiar nada mais é do que tentar enfeixar o que compreende o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com

o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, seja físico, mental, moral, espiritual ou socialmente. A autoridade parental está impregnada de deveres não apenas no campo material, mas, principalmente, no campo existencial, devendo os pais satisfazer outras necessidades dos filhos, notadamente de índole afetiva.

O poder familiar decorre tanto da paternidade natural, como da filiação legal e é irrenunciável, intransferível, inalienável

e imprescritível. As obrigações que dele fluem são personalíssimas. Como os pais não podem renunciar aos filhos e, tampouco, vendê-los, os encargos que derivam da paternidade também não podem ser transferidos ou alienados. E crime entregar filho a pessoa inidônea (CP 245). Nula é a renúncia ao poder familiar, sendo possível somente delegar a terceiros o seu exercício, preferencialmente, a um membro da família. O princípio da proteção integral de crianças e adolescentes acabou por empres-
7 Silvio Venosa. Direito civil: direito de família, 367.

8 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, 222.

9 José L. C. de Oliveira e Francisco J. F. Muniz. Direito de família, 31.

10 Taisa Maria Macena de Lima. Responsabilidade civil dos pais..., 673.

11 Waldyr Grissard Filho. Guarda compartilhada, 24.

12 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Direito de família brasileiro, 147.

13 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 211.

tar uma nova configuração ao poder familiar, tanto que o inadimplemento dos deveres a ele inerentes, tutela ou guarda, configura infração susceptível à pena de multa (ECA 249). Todos os filhos, do zero aos 18 anos, estão sujeitos ao poder familiar, que é exercido pelos pais. Não é a verdade biológica, mas a verdade psicológica que lhes assegura a autoridade. Falecidos ou desconhecidos ambos os genitores, os filhos ficarão sob tutela (1.728). O filho maior, mas incapaz, está sujeito à cura-tela, podendo o pai ou a mãe ser nomeados curadores (1.775 § 1 °).

Como os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente entre o homem e a mulher (CF 226 § 5°), a autoridade parental cabe a ambos os pais. Tanto a titularidade como o exercício do poder familiar se divide igualmente entre o pai e a mãe (1.631). Durante o casamento (1.566 IV), ou na vigência da união estável, (1.724) são os pais os detentores do poder familiar. O encargo é exercido por ambos, porquanto decorre da paternidade e da filiação, não do casamento ou da união estável. A unidade da família não se confunde com a convivência do casal, é um elo que se perpetua inde-pendentemente da relação dos genitores. Solvido o vínculo de convivência entre eles, nada interfere no poder familiar com relação aos filhos (1.632). Todas as prerrogativas do instituto persistem mesmo quando do da separação ou do divórcio dos genitores, que não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (1.579). O exercício do encargo familiar não é inerente à convivência dos cônjuges ou companheiros. É plena a desvinculação legal da proteção conferida aos filhos à espécie de relação dos genitores. Em caso de divergência, qualquer um dos pais pode socorrer-se da autoridade judiciária (1.631 § único).

O poder familiar é sempre compartilhado entre os genitores. No .entanto, descuidou-se o legislador da questão envolvendo o dever em face dos filhos havidos fora do casamento e da união estável. De forma absurda, condiciona a guarda do filho à concordância do cônjuge do genitor (1.611). Com o propósito de preservar a unidade familiar daquele que reconheceu um filho extramatrimonial, olvidou-se a lei que deve obediência à Cons-tituição, a qual, por sua vez, consagra o princípio da prevalência do interesse de crianças e adolescentes. Assim, tal regra é de se


14 Fabíola Santos Albuquerque. Poder familiar nas famílias recompostas.... 169.

15 Gustavo Tepedino. Temas de direito civil, 394.

16 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 359.ter simplesmente por não escrita, por sua flagrante inconstitucionalidade. Falando em desrespeito à Constituição, injustificadamente a lei silenciou quanto às demais entidades familiares por ela tuteladas, explícita ou implicitamente."

Na falta ou impedimento de um dos pais, o outro exerce o poder com exclusividade (1.631). No entanto, sempre que é exigida a concordância de ambos os genitores (como para autorizar o casamento ou para conceder a emancipação), não cabe a manifestação isolada de apenas um do par. Assim, mesmo que um dos pais esteja no exercício exclusivo do encargo, faz-se necessário ou o suprimento judicial do consentimento, ou a suspensão ou a exclusão do poder familiar do outro genitor.

Quando o filho está sob a guarda de somente um dos pais, restando ao outro apenas o direito de visita, permanecem intactos tanto o poder familiar, como a guarda jurídica, pois persiste o direito de fiscalizar sua manutenção e educação (1.589). A guarda absorve apenas alguns aspectos do poder familiar. A falta de convivência sob o mesmo teto não limita e nem exclui o poder-dever, que permanece íntegro, exceto quanto ao direito de ter os filhos em sua companhia (1.631). Não ocorre limitação à titularidade do encargo, apenas restrição ao seu exercício, que dispõe de graduação de intensidade. Como o poder familiar é um complexo de direitos e deveres, a convivência dos pais não é requisito para a sua titularidade. Quando for deferida a guarda de um menor a terceiros, ou estiver ele em família substituta, o guardião passa a exercer algumas prerrogativas do poder familiar, o que, no entanto, não extingue o direito dos pais.

A composição de nova família não afeta o princípio da incomunicabilidade do poder familiar. O casamento, ou a união estável de qualquer dos genitores, não enseja a perda do direito, não cabendo a interferência do novo cônjuge ou companheiro (1.636). A lei põe a salvo qualquer espécie de ingerência do novo parceiro para com a relação entre pais e filhos. O princípio norteador dessa proibição é conformado ao princípio da prioridade absoluta da criança e do adolescente. Assim, não gerando o casamento ou a união estável do guardião a transferência do poder familiar, não se exime o pai ou a mãe do dever de continuar provendo o sustento do filho. Mesmo que venha ele a residir no


17 Paulo Luiz Netto Lõbo. Do poder familiar, 184.

18 João Teodoro da Silva. Poder familiar: emancipação de menor..., 157.

19 Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 371.

20 Fabíola Santos Albuquerque. Poder familiar nas famílias recompostas..., 169.

novo lar de seu genitor, passando a viver com alguém dotado de confortável situação econômica, o encargo alimentar persiste.

Descabida a tentativa dos genitores de, simplesmente, "entregar os filhos para a Justiça" quando não têm condições de prover-lhes o sustento ou não conseguem, por exemplo, levã-los a abandonar o uso de drogas. No entanto, não se pode olvidar a responsabilidade do Estado para com o cidadão e, em especial, para com crianças e adolescentes. Assim, deixando o Poder Público de obedecer ao comando constitucional de promover programas de assistência integral, de prevenção e de atendimento especializados à criança e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins (CF 227 § 1° VII), é possível o uso da via judicial para compelir o adimplemento de tais deveres.

22.3. CÓDIGO CIVIL E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLES-

CENTE - Não só a lei civil (1.630 a 1.638), também o ECA tratam do poder familiar, quando fala do direito à convivência familiar e comunitária (ECA 21 a 24) e da perda e suspensão do poder familiar (ECA 155 a 163). Como o Estatuto constitui-se em um microssistema, dispondo de um centro de gravidade autônomo, suas regras têm prevalência, ainda que seja anterior ao Código Civil. As codificações, pelo seu grau de generalidade, não têm qualquer capacidade de influência normativa sobre os estatutos. Não se vislumbra contradição (cronológica ou de especialidade) entre o ECA e o Código Civil, não se podendo alvitrar sua derrogação, salvo quanto à denominação pátrio poder, substituída por poder familiar.

O ECA chama de criança quem tem 12 anos incompletos e, de adolescente, aquele com idade dos 12 aos 18 anos (ECA 2°). O Código Civil reconhece como absolutamente incapazes os menores de 16 anos (3° I) e como relativamente incapazes os de 16 aos 18 anos (4° I). Quanto à maioridade, harmonizam-se ambos os estatutos: aos 18 anos ocorre o fim da adolescência e o implemento da maioridade (5° e ECA 2°). Os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas do ECA (CF 228).

O poder familiar é exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil (ECA 21). A referência à lei civil é mera superfetação. Ainda que o estatuto menorista ressalte os deveres dos pais, o Código

21 Paulo Luiz Netto Lõbo. Do poder familiar, 183.

22 Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 368.

Civil limita-se a afirmar que os filhos estão sujeitos ao instituto, enquanto menores (1.630). O filho não reconhecido pelo pai fica sob a autoridade da mãe (1.633). Regra, aliás, de todo inútil, pois, desconhecido o pai, é evidente que não pode concorrer no exercício do poder familiar. Se a mãe também for desconhecida, o menor ficará sob autoridade de tutor. O ECA é mais abrangente, admitindo a colocação do menor em família substituta, me-diante guarda, tutela ou adoção (ECA 28).

22.4. ExERCÍCIO - Compete aos pais tornar seus filhos úteis a sociedade. Para isso, elenca o Código sete hipóteses de "competências" dos genitores quanto à pessoa dos filhos menores (1.634): I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casar (1.517); IV - nomear-lhes tutor ;1.729); V - representá-los e assisti-los nos atos da vida civil; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; e VII - exigir obediência, respeito e serviços próprios de sua idade e condição.

Todo esse rol não faz referência expressa aos deveres impostos aos pais pela Constituição (CF 227 e 229) e pelo ECA (ECA 22). Assim, aos poderes assegurados pela lei, somam-se todos os outros que são inerentes ao poder familiar. A omissão dos genitores no desempenho do encargo, deixando de garantir a sobrevivência ou prover a educação dos filhos, configura os delitos de abandono material (CP 244) e de abandono intelectual (CP 246). Como o ensino é reconhecido como um direito subjetivo público, sendo dever do Estado e da família promovê-lo e incentivá-lo (CF 205 e 208 § 1°), dilata-se o poder familiar. Mais um dever é atribuído aos pais, qual seja o de manter os filhos na escola. No entanto, inclina-se a jurisprudência em não apenar como infração administrativa (ECA 249) quando os genitores não conseguem obrigar os filhos, já adolescentes, a estudar. Como é proibido castigar - ao menos imoderadamente - os filhos, não há como os pais cumprirem tal obrigação. Assim, em vez de punir o genitor, é dever do Estado intervir de forma mais efetiva, disponibilizando acompanhamento psicológico a quem se nega a estudar Em havendo negligência do genitor na constante
23 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 359.

24 Sílvio Venosa. Direito civil: direito de família, 374.

25 Paulo Luiz Netto Lõbo. Do poder familiar, 186.

26 INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. No caso da infração prevista no art. 249 do ECA, em se tratando infreqüéncia escolar de adolescente, para que se admita a procedimento

atuação da educação e da formação escolar dos filhos, cabe ser invocada sua responsabilidade civil (186) a gerar obrigação indenizatória por danos pessoais ou materiais decorrentes de negligência. A responsabilidade dos pais consiste, principal-mente, em dar oportunidade ao desenvolvimento dos filhos, em ajudá-los na construção de sua própria liberdade. Incompatível com o princípio constitucional da dignidade da pessoa hu-mana (CF 1 ° III) é a exploração da vulnerabilidade dos filhos menores para submetê-los a serviços próprios de sua idade e condição, o que pode ser considerado abuso (CF 227 § 4°).

Pelos atos praticados pelo filho, enquanto menor, são responsáveis os pais (932 I). Trata-se de responsabilidade civil objetiva por ato de terceiro. Ainda que haja a referência a quem tem o filho em sua companhia, descabido não responsabilizar também o genitor que não detém a guarda. Ambos os pais exercem o poder familiar. Ao depois, está em causa responsabilidade objetiva (933), o que confere plena atuação aos princípios da paternidade responsável e do melhor interesse da criança e do adolescente, deixando clara a importãncia do papel que os pais devem desempenhar no processo de educação e desenvolvimento da personalidade dos menores. Assim, o patrimõnio de ambos os genitores, e não só do guardião, deve responder pelos danos causados pelos filhos.

22.5. USUFRUTO E ADMINISTRAÇÃO DE BENS - Como os me-

nores não têm capacidade de gerir sua pessoa e bens, são representados (até os 16 anos) ou assistidos (dos 16 aos 18 anos) por seus genitores. Dentro da esfera patrimonial, o primeiro dever imposto aos pais, no exercício do poder familiar, é o de administrar os bens dos filhos. O Código Civil é absolutamente omisso no que se refere ao modo como devem proceder ao administrar tal patrimõnio. Apesar disso, é certo que o desempenho da função submete-se à regra geral do exercício do poder

punitivo contra os pais, é imperioso que a inicial demonstre que o Estado fez a sua parte na política de proteção integral à criança e ao adolescente. A mera notificação expedida pelo Conselho Tutelar, sem investigação criteriosa do contexto social da família, não é suficiente para indicar que o Estado e a sociedade se desincumbiram do seu papel. De ofício, extinguiram o processo, restando prejudicado o apelo. (TJRGS - AC 70010087625 - 7a C.Cív. - Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos - j. 22/ 12/2004).

27 Taisa Maria Macena de Lima. Responsabilidade civil dos pais..., 628.

28 Giselda Hironaka. Responsabilidade civil na relação paterno-filial, 31.

29 José Carlos Zebulum, Responsabilidade civil indireta, 49.

30 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 364.

familiar, pelo que deve visar precipuamente ao interesse do menor.

Dispõem os pais do usufruto legal dos bens dos filhos, partindo do pressuposto de que os rendimentos produzidos por tal acervo compensam-se com as despesas de criação e de educação. Esta explicação não se harmoniza com a melhor e mais atual concepção do poder familiar. Não há que falar em compensação econômica diante de uma função que tem origem no direito natural, configurando dever legal e de ordem pública, também irrenunciável, e que visa, sobretudo, ao interesse e benefício do filho. Concedendo a lei ao detentor do poder familiar o usufruto dos bens dos menores, pertencem aos pais os rendimentos que daí advêm. A melhor interpretação que se deve fazer, relativamente ao usufruto legal dos pais sobre tais bens, é de que não poderão eles se apropriar de todos os rendimentos dos filhos, senão na medida do que seja necessário para fazer frente às despesas comuns da família. E isso porque o usufruto é instituído no interesse do filho.

A lei não prevê a obrigação dos pais de prestar contas ao menor da administração de seu patrimõnio. A tendência da doutrina é entender que, sendo eles os administradores por mandato legal, os rendimentos lhes pertencem. A imposição de tal encargo, contudo, embora de difícil realização na prática, parece mais jurídica, melhor atendendo ao interesse do filho. De qualquer forma, o que não existe é a obrigação do genitor, que tem o filho sob sua guarda e percebe a verba alimentar a ele destinada, de prestar contas ao que paga os alimentos.

Quando colidem os interesses do pai e do filho, como, por exemplo, em um inventário, sendo ambos herdeiros, deverá ser nomeado um curador especial ao menor (1.692 e CPC 9° I). Não se faz mister que o conflito seja manifesto, bastando haver colisão de interesses. Vindo o genitor a arruinar os bens dos filhos, fica sujeito à suspensão do poder familiar (1.637).

31 Denise Damo Comel. Do poder familiar, 149.

32 Denise Damo Comei. Do poder familiar, 142.

33 Denise Damo Comel. Do poder familiar, 147.

34 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 364.

35 Denise Damo Comei. Do poder familiar, 160.

36 PRESTAÇÃO DE CONTAS. Verbas alimentares. Pedido do alimentante. Caráter irredutível e irrepetivel dos alimentos. Ausência de interesse processual do requerente. Extinção do processo sem exame do mérito, em primeiro grau. (TJMG - AC 000.224.070-3/00 - 3a C.Cív. - Rel. Des. Aloysio Nogueira - DJMG 26/ 10/2001).

37 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 365.

Poder Familiar 389

Ainda que sejam os genitores os administradores e usufrutuários dos bens dos filhos, não podem alienar e nem gravar de ônus real tal acervo, como também não podem contrair obrigações que ultrapassem a simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse (1.691). Em qualquer hipótese, devem os pais socorrer-se do juiz, comprovando que atende ao interesse do filho a alienação ou a permuta de bens, ou, ainda, a assunção de encargo de determinada monta. Deixando o detentor do poder familiar de buscar autorização judicial para realizar despesas de maior vulto, possível desconstituir as transações levadas a efeito. Além do filho, seus herdeiros ou o representante legal (1.691 § único) e também o Ministério Público dispõem de legitimidade para buscar a anulação (ECA 201 VIII). Como houve infringência a dever decorrente do poder familiar, sujeita-se o genitor a pena pecuniária (ECA 249) e à suspensão do poder familiar.38

Ficam excluídos da administração dos pais (1.693): I - os bens adquiridos pelo filho antes do reconhecimento; II - os valores auferidos pelo filho maior de 16 anos no desempenho de atividade profissional e os bens adquiridos com tais recursos; III - bens recebidos em doação, sob a condição de não serem administrados pelos pais; e IV - os recebidos por herança, quando os pais foram excluídos da sucessão.

Os valores recebidos e os bens adquiridos pelo filho maior de 16 anos são bens reservados, ou seja, o que perceber no desempenho de atividade laboral não se sujeita à administração do genitor. No entanto, como é possível, a partir dos 14 anos, o trabalho de aprendiz (CF 7° XXXIII), atividade que é remunera-da, torna-se descabido que, também nessa hipótese, passe ao usufruto de seu genitor o salário percebido.

Atingindo o filho a maioridade, os bens lhe são entregues com seus acréscimos, não tendo ele direito de pedir que o genitor preste contas. Da mesma forma, o pai também não pode exigir qualquer remuneração.

38 VENDA DE BEM DE MENOR. Requisitos da necessidade ou evidente utilidade da prole. Inocorréncia. Possibilidade da suspensão de pátrio poder. À alienação de bem imovel de menor, pelo respectivo genitor, ultrapassa o limite a simples administração. Por isso que depende da necessidade ou evidente utilidade da prole. mediante prévia autorizaçào judicial (CC16 386). Verificado abuso de poder do genitor, implicando em arruinar os bens dos filhos, essa atitude pode ser sancionada até com a suspensão do patrio poder (CC 394). Apelo provido. (TJPE - AC 0019062-9/94 - 4a C.Cív. - Rel. Des. Jovaldo Nunes Gomes - j. 20/ 12/ 1995).

22.6. SUSPENSão E DESTITUIÇÃO - O poder familiar é um dever dos pais a ser exercido no interesse dos filhos. O Estado moderno sente-se legitimado a entrar no recesso da família, a fim de defender os menores que aí vivem. Assim, reserva-se o direito de fiscalizar o adimplemento de tal encargo, podendo suspender e até excluir o poder familiar. Quando um ou ambos os genitores deixam de cumprir com os deveres dele decorrentes, mantendo comportamento que possa vir em prejuízo do filho, o Estado deve intervir. E prioritário preservar a integridade física e psíquica de crianças e adolescentes, nem que para isso tenha o Poder Público de afastá-los do convívio de seus pais.

A suspensão e a destituição constituem sanções aplicadas aos genitores pela infração dos deveres inerentes ao poder familiar, ainda que não sirvam como pena ao pai faltoso. O intuito não é punitivo, visa muito mais a preservar o interesse dos filhos, afastando-os de influências nocivas. Em face das seqüelas da perda do poder familiar, deve ela somente ser decretada quando sua mantença coloca em perigo a segurança e a dignidade do filho. Assim, havendo possibilidade de recomposição dos laços de afetividade, preferível somente a sua suspensão.

Ainda que decline a lei causas de suspensão e de extinção do poder familiar, são elas apresentadas de forma genérica, dispondo o juiz de ampla liberdade na identificação dos fatos que possam levar ao afastamento temporário ou definitivo das funções parentais.

22.6.1. Suspensão - Representa a suspensão do poder familiar medida menos grave e sujeita à revisão. Superadas as causas que a provocaram, pode ser cancelada, sempre que a convivência familiar atender ao interesse dos filhos. A suspensão é facultativa, podendo o juiz deixar de aplicá-la. Tanto é possível ocorrer com referência a um único filho, e não a toda a prole, como pode abranger apenas algumas prerrogativas do poder familiar. Em caso de má gestão dos bens dos menores, possível é somente afastar o genitor da administração, permanecendo com os demais encargos.

A suspensão do exercício do poder familiar cabe nas hipóteses de abuso de autoridade (1.637): descumprimento dos deveres e ruína dos bens dos filhos. Os deveres inerentes aos pais

39 silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 368. Paulo Luiz Netto Lõbo. Do poder familiar, 188. Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família. 369.

são de sustento, guarda e educação dos filhos (ECA 22), cabendo-lhes assegurar (CF 227) vida, saúde, alimentação, lazer, profissionalização, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária, além de não os submeter à discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Ainda que, modo expresso, tenha o genitor o dever de sustento da prole, o descumprimento desse encargo não justifica a suspensão do poder familiar, pois a falta, ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda, nem para a sus-pensão do poder familiar (ECA 23).

Desarrazoada a suspensão, ainda, em face da condenação do guardião, cuja pena exceda a 2 anos de prisão (1.637 § único). Tal pena não implica, necessariamente, privação da liberdade em regime fechado ou semi-aberto, porquanto prevista na lei penal a possibilidade de cumprimento da pena igual ou inferior a 4 anos em regime aberto (CP 33 § 2° c), sem falar na substituição por sanções restritivas de direitos (CP 44). Ao depois, existem creches nas penitenciárias femininas, e as mães ficam com os filhos em sua companhia, ao menos enquanto forem de pouca idade. Como a suspensão visa a atender ao interesse dos menores, descabida a sua imposição de forma discricionária, sem qualquer atenção ao interesse da prole.

22.6.2. Destituição - A perda do poder familiar é sanção de maior alcance e corresponde à infringência de um dever mais relevante, sendo medida imperativa e não facultativa. Extingue-se o pode familiar pela (1.635): I - morte dos pais ou do filho; II - emancipação; III - maioridade; IV - adoção do filho por terceiros; e V - em virtude de decisão judicial. Judicialmente, extingue-se o poder familiar quando comprovada a ocorrência de (1.638): 1 - castigo imoderado; II - abandono; III - prática de atos contrários à moral e aos bons costumes; e IV - reiteração de faltas aos deveres inerentes ao poder familiar. Há, ainda, outra hipótese. Cometido crime doloso contra o filho, punido com pena de reclusão, a perda do poder familiar é efeito anexo da conde-nação (CP 92).

A morte de um dos pais faz concentrar no sobrevivente o encargo. A emancipação (5° § único I) é concedida pelos pais, mediante instrumento público, dispensando-se homologação judicial, se o filho contar com mais de 16 anos. A adoção (1.626), ao impor o corte definitivo com o parentesco original, leva ao

42 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito de família, 369.

desaparecimento do poder familiar do pai biológico. A moral e os bons costumes são aferidos objetivamente, incluindo as condutas que o Direito considera ilícitas. Não podem prevalecer os juízos de valor subjetivos do juiz, pois constituiria abuso de autoridade. Em qualquer circunstãncia, o supremo valor é o melhor interesse do menor.

A vedação ao castigo imoderado (1.638 I) revela, no mínimo, tolerância para com castigo moderado, o que não deixa de consistir violência à integridade física dos filhos. Tal permissividade afronta um punhado de normas protetoras a crianças e adolescentes. Desfrutam eles do direito fundamental à inviolabilidade da pessoa humana, que também é oponível aos pais. É dever da família colocar criança e adolescente (ou seja, os filhos) a salvo de toda violência (CF 227). O castigo físico, ainda que moderado, por certo a configura prática de violência. Até a integridade física dos presos é assegurada (CF 5.° XLIX). Se assim é com o adulto, com maior razão o deve ser com relação à criança ou ao adolescente, ainda que de castigo moderado se trate.

Há quem sustente, não sem razão, que a própria perda do poder familiar por um ou ambos os pais não retira do filho menor o direito de ser por eles alimentado. Entendimento em sentido contrário premiaria àquele que faltou com seus deveres. Tampouco a colocação da criança ou do adolescente em família substituta ou sob tutela, afastaria o encargo dos genitores. Eis o fundamento: o artigo 45 § único do Código de Menores (L 6.697/79) diz que a perda ou a suspensão do pátrio poder não exonera os pais do dever de sustentar os filhos. Tal dispositivo não está revogado. Mesmo que não esteja reproduzido no ECA, não conflitam, guardando consonância com o princípio da proteção integridade O encargo alimentar é uma obrigação unilateral, intransmissível, decorrente da condição de filho e independente do poder familiar

A perda da autoridade parental por ato judicial (1.638) leva à sua extinção (1.635 V), que é o aniquilamento, o término definitivo, o fim do poder familiar No entanto, inclina-se a doutrina em admitir a possibilidade de haver a revogação da
43 Paulo Luiz Netto Lõbo. Do poder familiar, 189.

44 Maria Paula Gouvéa Galhardo. Da destituição do pátrio poder e dever alimentar, 43.

45 Maria Paula Gouvéa Galhardo. Da destituição do pátrio poder e dever alimentar, 43-44.

46 Denise Damo Comel. Do poder familiar, 100.

47 Denise Damo Comel. Do poder familiar, 296.

medida. A perda do poder familiar não deve implicar a extinção no sentido de afastamento definitivo ou impossibilidade permanente. De qualquer forma, como o princípio da proteção integral dos interesses da criança deve ser, por imperativo constitucional, o norte, parece que a regra de se ter por extinto o poder familiar em toda e qualquer hipótese de perda, não é a que melhor atende aos interesses do menors°

22.7. AÇÃO DE SUSPENSÃO E DESTITUIÇÃO – Tanto a suspen-

são, quanto a perda do poder familiar dependem de procedimento judicial, que pode ser proposto por um dos genitores, pelo Ministério Público (ECA 201 III), ou por quem tenha legítimo interesse (ECA 155). Pode-se reconhecer a legitimidade de qual-quer parente e do Conselho Tutelar.

Para a identificação do juízo competente, é necessário atentar para a situação em que se encontra o menor. Sujeito à situação de risco (ECA 98), ou seja, não estando seguro na companhia de alguma pessoa de sua família, não necessariamente os pais, mas algum outro parente, avô, tio etc., a ação será proposta nas varas da infância e juventude (ECA 148 § único). Ainda que seja buscada a exclusão do poder familiar, mas estando o infante na companhia de algum familiar, a competência é das varas de família.

A depender do grau de prejuízo a que está submetida a criança ou o adolescente, possível é a suspensão liminar ou incidental do poder familiar (ECA 157). O pedido pode ser formulado via medida cautelar (CPC 888 V), procedendo-se a sua institucionalização ou colocação em família substituta (ECA 166).

Vem sendo admitida pela jurisprudência a tramitação conjunta das ações de destituição e de adoção. Mesmo que não haja pedido expresso de destituição, tal não enseja a extinção da ação de adoção, tendo-se tal pedido como implícito. Durante a tramitação da demanda, os menores permanecem em abrigos, ou são colocados em famílias substitutas. Infelizmente, as ações se arrastam, pois é tentada, de forma exaustiva, e muitas vezes injustificada, a mantença do vínculo familiar. Em face da conseqüente demora no deslinde do processo, dificilmente, consegue a criança ser adotada, pois há interesse maior por crianças

48 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, 242.

49 Orlando Gomes. Direito de família, 293.

50 Denise Damo Comel. Do poder familiar. 296.ainda pequenas. Assim, pela omissão do Estado e morosidade da Justiça, acabam em abrigos, verdadeiros depósitos, até atingirem a maioridade. E, no dia em que completam 18 anos, são simplesmente postos para a rua da instituição onde permaneceram durante muito tempo, o que acarreta um sem-número de

problemas.

A sentença que decreta a perda ou suspensão é registrada à margem do registro de nascimento do menor (ECA 163).

Leitura complementar

ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Poder familiar nas famílias recompostas e o art. 1.636 do CC/2002. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Afeto, ética e família e o novo Código Civil brasileiro. Belo Horizonte:

Del Rey, 2004, p.161-179.

COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

DANTAS, Ana Florinda. O controle judicial do poder familiar quanto à pessoa do filho. In: FARIAS, Cristiano Chaves (coord.). Temas atuais de Direito e Processo de Família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 113-154.

LIMA, Taisa Maria Macena. Filiação e biodireito: uma análise doa presunções em matéria de filiação em face da evolução das ciências jurídicas biogenéticas. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 13, p. 143-160, abr./jun. 2002.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord.) Direito de Família e o Novo Código Civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey,

2003. 177-189.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado: direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial. Alvaro Villaça Azevedo (coord.), São Paulo: Atlas, 2003. 187-229. v.

XVI.


SILVA, João Teodoro. Poder familiar: emancipação de menor pelos pais e o artigo 1.631 do Código Civil. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 26, p. 144-158,

out./nov. 2004.

23. Proteção dos Filhos

Referências legais - CC 1.583 a 1.590; CPC 1.121 II e ECA 33 a 35, 249.

23.1. VISÃO HISTÓRICA - No Código Civil de 1916, o casa-mento não se dissolvia. Ocorrendo o desquite, os filhos menores ficavam com o cõnjuge inocente. Nitidamente repressor e punitivo o critério legal. Para a definição da guarda, era identificado o cõnjuge culpado. Não ficava ele com os filhos. O filho era entregue como um prêmio ou recompensa ao cõnjuge "inocente", punindo-se o culpado pela separação com a pena da perda da guarda da prole. Na hipótese de serem ambos os pais culpados, os filhos menores podiam ficar com a mãe, se o juiz verificasse que não poderia advir prejuízo de ordem moral a eles. Mas, se a única culpada fosse a mãe, independentemente da idade dos filhos, eles não podiam ficar em sua companhia. Deixava-se de priorizar o direito da criança, olvidando seu interesse em ter as melhores condições de desenvolvimento. Questionava-se apenas a postura dos genitores, como verdadeira ameaça, quase uma intimidação em prol da mantença do casamento. Igualmente, a Lei do Divórcio privilegiava o cônjuge inocente (LD 10): os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa. No entanto, se houvesse motivos graves, era facultado ao juiz decidir diversamente, a bem dos filhos (LD 13).

Foi a Constituição que, ao consagrar o princípio da igualdade e assegurar ao homem e à mulher os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (CF 226 § 50), baniu discriminações, gerando reflexos significativos quanto ao poder familiar. Deixou de vingar a vontade do pai. Da mesma forma, o ECA, ao dar prioridade absoluta a crianças e adolescentes, transformando-os em sujeitos de direito, trouxe toda uma nova concepção, destacando os direitos fundamentais das pessoas de zero a 18 anos.

O Código Civil olvidou-se de incorporar o princípio do melhor interesse, sequer atentando à existência do paradigma ditado

pelo ECA. Sob o título de proteção da pessoa dos filhos, de forma singela, estabelece algumas diretrizes com referência à guarda dos mesmos, quando os pais deixam de conviver sob o mesmo teto. O instituto da guarda não é regulamentado, limitando-se a lei a identificá-lo como um atributo do poder fami-

liar.

23.2. TENTATIVA CONCEITUAL - A dissolução dos vínculos afetivos não se resolve simplesmente indo um para cada lado, quando da união nasceram filhos. O fim do relacionamento dos pais não leva à cisão dos direitos quanto aos filhos. O rompimento da relação de conjugabilidade dos genitores não pode compro-meter a continuidade dos vínculos parentais, pois o exercício do poder familiar em nada é afetado pela separação. O estado de família é indisponível.' A unidade familiar persiste mesmo de-pois da separação de seus componentes, é um elo que se perpetua. Deixando os pais de viver sob o mesmo teto, é mister saber na companhia de quem vão morar os filhos menores, sujeitos ao poder familiar. Há a necessidade de definir, afinal, aquele que vai assumir os encargos decorrentes, se ambos ou apenas um dos genitores. Mesmo na ação de separação consensual, é necessário que conste o que foi acordado com relação à guarda dos filhos (CPC 1.121 II).



Ainda que a "posse do filho" não decorra da simples presença física no domicílio de um dos pais, a definição da "guarda" identifica quem tem o filho em sua companhia. Todavia, o fato de o filho residir com um dos pais não significa que o outro "perdeu a guarda", expressão, aliás, de nítido conteúdo punitivo. Com o rompimento da convivência dos pais, há a fragmentação de um dos componentes da autoridade parental. Ambos continuam detentores do poder familiar, mas, via de regra, o filho resta sob a guarda de fato de um deles, assegurado ao outro o direito de visita. Passando o filho a residir na companhia de um dos genitores, a este fica deferida a "guarda", expressão que significa verdadeira "coisificação" do filho, colocando-o muito mais na condição de objeto do que de sujeito de direito. A carga semântica da expressão também demonstra ambivalência, indicando um sentido de guarda como ato de vigilância, sentinela que mais se afeiçoa ao olho unilateral do dono de uma coisa guardada, noção inadequada a uma perspectiva bilateral de

José L. C. de Oliveira e Francisco J. Ferreira. Direito de família, 34.

2 Fabíola Santos Albuquerque. Poder familiar nas famílias recompostas.... 171.diálogo e de troca na educação e formação da personalidade do filho Igualmente, o estabelecimento de um horário de visitas mais lembra um fracionamento do próprio filho. A guarda, assim concebida, coloca o filho muito mais na condição de mero objeto volante, sempre com a mochila nas costas. O estabelecimento da guarda e a regulamentação das visitas implica, naturalmente, a exclusão de um dos genitores da maior parte das atividades da vida cotidiana da criança No entanto, mantém o genitor não-guardião a guarda jurídica do filho, pois pode fiscalizar sua manutenção e educação (1.589). Ambos persistem com todo o complexo de deveres que decorrem do poder familiar, sujeitando-se à pena de multa se agirem dolosa ou culposamente (ECA

249).


Quando se fala em guarda de filhos se pressupõe a separação dos pais, mas quem mais sofre no processo de separação são os filhos, pois perdem a estrutura familiar que lhes assegura melhor desenvolvimento psíquico, físico e emocional. Consideram-se rejeitados e impotentes, nutrindo um profundo senti-mento de solidão, como se os pais estivessem violando as obrigações da paternidade. O divórcio é uma experiência pungente, dolorosa e de longa permanência na memória do filho, que convive com a sensação de que está sozinho no mundos Experimentam grande aflição ao serem pressionados a tomar partido, como se estivessem traindo um dos pais. Enfrentam terrível crise de lealdade A cisão no relacionamento dos pais não pode levar à cisão dos direitos parentais. O rompimento da relação de conjugalidade não deve comprometer a continuidade da convivência com ambos os genitores. O filho não pode sentir-se objeto de vingança, em face dos ressentimentos dos pais.

Há a necessidade de repensar os institutos que tratam da situação de crianças e adolescentes quando não convivem com ambos os pais. Cada vez mais se está evitando o estabelecimento da guarda parental, em favor de um dos genitores, assegurando ao outro exclusivamente o direito de visita em horários estabelecidos de forma invariável e inflexível. A visitação livre evidencia a capacidade dos genitores de organizar, sem esquemas pré-definidos, os contatos entre o não-guardião e o filho. No entanto, para não gerar no filho sensação de desamparo e


3 Gustavo Tepedino. A disciplina da guarda e a autoridade parental..., 309.

4 Denise Duarte Bruno. Direito de visita: direito de convivéncia, 316.

5 Judith S. Wallerstein e Sandra Blekeslee. Sonhos e realidade no divórcio, 41.

Judith S. Wallerstein e Sandra Blekeslee. Sonhos e realidade no divórcio, 42.

dificuldade de organizar sua rotina de vida, é necessário que não exista qualquer dificuldade de comunicação entre os pais.'

23.3. GUARDA - A guarda dos filhos é, implicitamente, conjunta, apenas se individualizando quando ocorre a separação de fato ou de direito dos pais. O critério norteador na definição da guarda é a vontade dos genitores. Fica exclusivamente na esfera familiar a definição de quem irá ficar com os filhos em sua companhia (1.583). Também, no que diz com a visitação dos filhos pelo genitor que não irá ficar com a guarda, prevalece o que for acordado entre os pais (1.589). Ainda que se deva respeitar a deliberação dos genitores, não se pode deixar de atentar para o momento de absoluta fragilidade emocional em que se encontram quando definem a guarda ou estabelecem a visitação dos filhos. O estado de beligerância, que se instala com a separação, acaba, muitas vezes, refletindo-se nos próprios filhos, que são usados como instrumento de vingança pelas mágoas acumuladas durante a vida em comum. Passa a haver verdadeira disputa pelos filhos, além de excessiva regulamentação das visitas, com a previsão de um calendário minucioso, exauriente e inflexível de dias, horários, datas e acontecimentos.

Não conseguindo os genitores, de comum acordo, definir quem ficará com os filhos, é chamada a Justiça a tomar essa difícil decisão. Ora, se nem os genitores, que são os maiores interessados no bem-estar da prole e no seu desenvolvimento sadio, conseguem entrar em acordo, muito mais dificuldade terá o juiz em tomar essa decisão de forma a atender à determinação legal (1.584): a guarda dos filhos será outorgada a quem revelar melhores condições para exercê-la. A maneira de melhor se desincumbir desse delicado mister é socorrer-se de profissionais de outras áreas e determinar a realização de estudo social e psicológico. A mediação é a forma mais adequada para a solução desse tipo de controvérsia. A solução é encontrada pelos pais, sob a orientação do mediador, e não ditada pelo juiz.

23.4. DIREITO DE VISITA - Escassa, para não dizer inexistente, é a regulamentação do direito de visita (1.589). É assegurado ao pai, em cuja guarda não está o filho, o direito de visitá-lo e de tê-lo em sua companhia. Também lhe é concedido o direito

7 Denise Duarte Bruno. Direito de visita: direito de convivéncia, 314.

8 Paulo Luiz Netto Lôbo. Código civil comentado, 120.de fiscalizar sua manutenção e educação. Nada mais. Aliás, a própria expressão direito de visita é inadequada, pois os encargos inerentes ao poder familiar não se limitam a assegurar ao genitor o direito de ter o filho em sua companhia em determina-dos períodos de tempo. Há reservas ao próprio vocábulo "visitas", por evocar uma relação de índole protocolar, mecânica, como uma tarefa a ser executada entre ascendente e filho, com as limitações de um encontro de horários rígidos e de tenaz fiscali-

zação.'

Olvidou-se o legislador de atender às necessidades psíquicas do filho de pais separado. Consagrado o princípio da proteção integral, em vez de regulamentar as visitas, é necessário estabelecer formas de convivência, pois não há proteção possível com a exclusão do outro genitor A visitação estabelecida de forma periódica, em datas predeterminadas, fixando quando o genitor pode ficar com o filho em sua companhia, tem um efeito muito perverso, pois cria um distanciamento entre ambos. A imposição de períodos de afastamento leva ao estremecimento dos laços afetivos pela não-participação do pai no cotidiano do filho, além de gerar um certo descompromisso com o seu desenvolvimento.



A visitação não é somente um direito assegurado ao pai ou à mãe, é um direito do próprio filho de com eles conviver, o que reforça os vínculos paterno e materno-filial. Trata-se de um direito de personalidade, na categoria do direito à liberdade, onde o indivíduo, no seu exercício, recebe as pessoas com quem quer conviver." Funda-se em elementares princípios de direito natural, na necessidade de cultivar o afeto, de firmar os vínculos familiares à subsistência real, efetiva e eficaz. E direito da criança manter contato com o genitor com o qual não convive cotidianamente, havendo o dever do pai de concretizar esse direito.13 É totalmente irrelevante a causa da ruptura da sociedade conjugal para a fixação das visitas. O interesse a ser resguardado, prioritariamente, é o do filho e objetiva atenuar a perda da convivência diuturna na relação parental.

Muitas vezes, para evitar risco real ao filho, ou simplesmente para vencer a dificuldade do guardião de permitir que as visitas


9 Rolf Madaleno. Direito de família em pauta, 86.

10 Denise Duarte Bruno. Direito de visita: direito de convivéncia, 323.

11 Sílvio Neves Baptista. Guarda e direito de visita, 46.

12 Waldyr Grisard Filho. Guarda compartilhada, 94.

3 Denise Duarte Bruno. Direito de visita: direito de convivéncia, 313.

14 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Direito de família brasileiro, 174.

Proteção dos Filhos 4U 1

se concretizem, torna-se necessária a determinação de visitas supervisionadas. No entanto, para evitar mais malefícios à criança, é mister que esta visitação seja levada a efeito do modo menos traumatizante possível. Assim, pouco recomendável que sejam estabelecidas na sede do fórum ou nas dependências do conselho tutelar, ambientes estranhos e de todo inadequados. Melhor atende aos interesses da criança que seja escolhido um local que lhe seja familiar, de preferência, casa de parentes, amigos ou vizinhos.

23.5. GUARDA COMPARTILHADA OU CONJUNTA — No momento

em que há o rompimento do convívio dos pais, estes deixam de exercer em conjunto as funções parentais. Não mais convivendo os filhos com ambos os genitores, há uma redefinição de papéis. A divisão dos encargos com relação à prole, estabelecida de forma tarifada, assegurando a guarda em favor de um dos pais e, ao outro, exclusivamente o direito de visitação, está começando a ser questionada. A família sofreu alterações estruturais. Tornou-se nuclear. Os tempos registram uma mudança saudável nos hábitos e costumes sociais, salutar processo de aproximação dos papéis feminino e masculino, buscando alterar aos poucos, a história das abjetas desigualdades dos gêneros sexuais. O ingresso da mulher no mercado do trabalho afastou-a do lar, o que acabou por se refletir nos papéis paterno-filiais. Cada vez mais, está o pai não só auxiliando, mas dividindo, tanto as tarefas domésticas, como também os cuidados para com a prole. Este crescente envolvimento tem levado o homem a reivindicar uma participação mais efetiva na vida do filho, mesmo quando não mais viva o casal sob o mesmo teto.

O tratamento multidisciplinar que as questões de família têm merecido faz com que a Justiça, cada vez mais, se socorra das áreas que tratam do psiquismo e do comportamento da pessoa, ensejando o surgimento de uma corrente doutrinária que defende com ardor a chamada guarda compartilhada ou conjunta. A convivência física e imediata dos filhos com os genitores, mesmo quando cessada a convivência de ambos, garante, de forma efetiva, a co-responsabilidade parental, as-segurando a permanência de vínculos mais estritos com os genitores, e a ampla participação destes na formação e educação do filho que a simples visitação não dá espaço.

15 Rolf Madaleno. Direito de família em pauta, 83.

Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas relativas à pessoa dos filhos, fazendo com que ambos os pais participem de forma mais presente na vida deles. De forma leais intensa se faz necessária a pluralização das responsabilidades, devendo os genitores participar do processo de desenvolvimento integral dos filhos de maneira a estabelecer uma verdadeira democratização dos sentimentos e dos laços afetivos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos, conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. Pretende-se consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual. Para isso, é necessária a mudança de alguns paradigmas, levando em conta a necessidade de compartilhamento entre os genitores da responsabilidade parental e das atividades cotidianas de cuidado, afeto e normas que ela implica.''

Não há que confundir guarda compartilhada com a inconveniente guarda alternada, na qual, mais no interesse dos pais do que no dos filhos, procede-se praticamente à divisão da criança. Confere-se de forma exclusiva o poder parental por períodos preestabelecidos de tempo, geralmente de forma equânime, entre as casas dos genitores. Tal arranjo gera ansiedade e tem escassa probabilidade de sucesso.'$

23.6. COMPETÊNCIA - O instituto da guarda encontra abrigo tanto no Código Civil como no ECA, fato que, muitas vezes, dá margem a confusões não só sobre qual legislação aplicar, mas também à identificação do juízo competente. De forma bastante freqüente, é suscitado conflito de competência entre os juízes das varas de família e os das varas da infância e juventude para definir quem deve apreciar as ações que envolvem guarda de crianças e adolescentes. O que identifica o juízo competente é a situação em que se encontra o menor. Estando ele na companhia de ambos, ou de um dos genitores, as controvérsias envolvendo a guarda encontram-se na esfera familiar, ou seja, no âmbito do direito de família, e a competência é das varas de família. Somente quando se trata de menores em situação de risco (ECA 98), isto é, não estão na guarda do pai, nem da mãe, ou de

16 Eduardo de Oliveira Leite. Famílias monoparentais, 287.

17 Denise Duarte Bruno. Direito de visita: direito de convivéncia, 319.

18 Denise Duarte Bruno. Guarda compartilhada. 30. qualquer pessoa ligada ao núcleo familiar, é que a competência se desloca para as varas da infância e juventude.

Alguns questionamentos surgem quando, por exemplo, crianças estão sob a guarda de avós ou de algum outro parente. Para saber a quem compete decidir as questões que surgem, a maneira de encontrar uma solução é procurar identificar se está o menor desassistido. Só nessa hipótese a controvérsia é solvida nos juízes menoristas. Em todos os outros casos o juiz da família é o competente.

23.7. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE — A mesma denominação "guarda" utilizada pelo Código Civil é usada pelo ECA, mas com significado diverso. Diz com a situação de crianças e adolescentes que não convivem com qualquer dos pais e estão com direitos ameaçados ou violados (ECA 98). A guarda tem cabimento em duas situações em especial: (a) para regularizar a posse de fato (ECA 33 § 1°) e (b) como medida liminar ou incidental nos procedimentos de tutela e adoção (ECA 33 § 2°). Independente da situação jurídica do menor, a colocação em família substituta não implica a suspensão e nem a extinção do poder familiar (ECA 28). O guardião tem o dever de assistência material, moral e educacional, podendo opor-se a terceiros, inclusive aos pais (ECA 33).

Da forma como está o tema tratado no ECA, dá a entender que a situação de guarda possui caráter precário e provisório. Nc entanto, o próprio Estatuto determina que o poder público estimule, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios para o acolhimento, sob a forma de guarda, de crianças órfãs ou abandonadas (ECA 34), a deixar evidenciada a possibilidade de tal situação perpetuar-se no tempo. Assim, ainda que, em um primeiro momento, possa parecer que a concessão da guarda serve para atender a situações emergenciais em caráter temporário, tanto a falta de previsão de qual-

19 CONFLITO DE COMPETÊNCIA. Posse e guarda de filhos. Vara de família e vara da infância e juventude. Filhos sob o pátrio poder dos pais e em situação regular. Inaplicabilidade do ECA. Conflito conhecido e provido. Inexiste falar-se em situação irregular

de molde a deslocar a competência do juízo de família para a vara da infância e da juventude, quando a disputa pela posse e guarda - travada entre os pais das crianças

- recai sobre seus filhos menores e que estão sob seus pátrios poderes, encontrando-se

eles sob os cuidados da mãe, que vem lhes dando toda a atenção, assistência e dedicação necessárias e recomendáveis, não estando, por isso, enquadrados em nenhuma das situações previstas nos incisos do art. 98 do ECA (L. 8.069/90) (TJDF - AC

2004.00.2.003596-6 - (197.244) - 3° C.Cív. - Rel. Des. Benedito Augusto Tiezzí - DJU 24/08/2004).

quer termo de sua vigência, como a inexistência de um procedi-mento para a regularização dessa situação mostram que a guarda pode ser definitiva. A precariedade da situação de um menor nessas condições não se coaduna com os princípios atuais do direito das famílias, que privilegia a consolidação dos vínculos afetivos. Tanto a colocação de uma criança em família substituta, como a concessão da guarda para regularizar situação de posse, sem a mínima cautela de atender ao melhor interesse da criança, podem levar a estado de total instabilidade, gerando sentimento de insegurança e de medo.

Igualmente, a ausência de uma terminologia adequada que identifique a relação que se estabelece entre o guardião e o menor sob guarda sujeita ambos a uma situação de absoluta fragilidade relacional, a evidenciar que essa modalidade protetiva não garante todo o leque de direitos que a Constituição assegura aos cidadãos de amanhã. A guarda gera a condição de dependência para todos os efeitos de direito, inclusive previdenciários (ECA 33 § 3°), mas não gera efeitos sucessórios, não concorrendo o "guardado" à sucessão hereditária do guardião. Assim, o faleci-mento deste deixa o menor em total desamparo, sem ter qualquer

direito.

Cabe questionar: há a possibilidade de revogação da guarda sem o estabelecimento de quaisquer requisitos? De modo imotivado, o guardião pode abrir mão da guarda? A guarda não traz seqüelas obrigacionais de qualquer ordem? É possível permitir a simples desvinculação sem a ouvida do menor? Não se questiona o surgimento de um vínculo afetivo? Não se pode falar em filiação socioafetiva? E, finalmente, será que tal atende ao interesse da criança?

Diante da falta de definição do que seja família substituta, há que se reconhecer a possibilidade de ser conferida a guarda de uma criança a uma, duas ou mais pessoas. Também a entidade familiar, formada por duas pessoas do mesmo sexo, pode ser reconhecida como uma família substituta. Cabe a mesma linha de raciocínio para a concessão da guarda ao companheiro do genitor. Como há a possibilidade da adoção (1.626 § único), com mais razão cabível é a concessão da guarda. Tratam-se de situações peculiares, cuja excepcionalidade autoriza o deferimento da guarda (ECA 33 § 2°).

23.8. OBRIGAÇÃO INDENIZATÓRIA — Entre os deveres decorrentes do poder familiar encontra-se o dever dos pais de ter os

filhos em sua companhia e de dirigir-lhes a criação e a educação (1.634 I e II). É encargo que compete a ambos os genitores (1.631), e que a separação dos pais não altera. Somente fica limitado o direito de um deles de ter os filhos em sua companhia (1.632). Ao genitor que não possui a guarda, é assegurado o direito de visitas.

Estas disposições do Código Civil deixam de atentar às profundas transformações introduzidas pela Constituição (CF 227) e pelo ECA, que acolheram a doutrina da proteção integral a crianças e adolescentes. Transformaram-se em sujeitos de direito e foram contemplados com enorme número de garantias e prerrogativas. Mas direitos de uns significa obrigações de outros, e a Constituição enumera quem são os responsáveis a dar efetividade a esse leque de garantias: a família, a sociedade e o Estado.

O ECA, ao regulamentar dita regra constitucional, identifica, entre os direitos fundamentais dos menores, o desenvolvi-mento sadio e harmonioso (ECA 7°). Também lhes assegura o direito ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais (ECA 15). Igualmente lhes garante o direito a serem criados e educados no seio de sua família (ECA 19).

A grande evolução das ciências que estudam o psiquismo humano veio a escancarar a decisiva influência do contexto familiar para o desenvolvimento sadio de pessoas em formação. Não mais se podendo ignorar essa realidade, passou-se falar em paternidade responsável. Assim, a convivência dos filhos com os pais não é direito do pai, mas direito do filho. Com isso, quem não detém sua guarda tem o dever de conviver com ele. Não é direito de visitá-lo, é obrigação de visitá-lo. O distanciamento entre pais e filhos produz seqüelas de ordem emocional e reflexos no seu sadio desenvolvimento. O sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida.

A falta de mecanismo legal para impor ao pai o cumprimento do dever de visita deixava, exclusivamente, à mercê da sua vontade a forma e a periodicidade dos momentos de convívio. Aos filhos só sobrava aguardar pacientemente que o pai resolvesse vê-los. Comprovado que a falta de convívio pode gerar seqüelas, a ponto de comprometer seu desenvolvimento pleno e saudável, a omissão do pai gera dano moral susceptível de ser

20 Denise Dias Freire. O preço do amor, 7.indenizado. A relação paterno-filial vem assumindo destaque nas disposições sobre a temática da família, deixando clara a preocupação com os filhos enquanto sujeitos e não como assujeitados ao poder paterno ou, mais especificamente, ao poder do pai.

Profunda a reviravolta que produziu, não só na Justiça, mas nas próprias relações entre pais e filhos, a nova tendência da jurisprudência que passou a impor ao pai o dever de pagar indenização, a título de danos morais, ao filho pela falta de convívio, mesmo que venha atendendo ao pagamento da pensão alimentícia. Imperioso reconhecer o caráter pedagógico dessa postura jurisprudencial, despertando a atenção para o significa-do do convívio. Mesmo que os pais estejam separados, a necessidade afetiva passou a ser um bem juridicamente tutelado. O relacionamento mantido sob pena de recompensa financeira não é a forma mais correta de estabelecer-se um vínculo afetivo. Ainda assim, mesmo que o pai só visite o filho por medo de ser condenado a pagar uma indenização, isso é melhor do que gerar no filho um sentimento de abandono. Ora, se os pais não conseguem dimensionar a necessidade de amar e conviver com os filhos, que não pediram para nascer, imperioso que a Justiça imponha coactamente essa obrigação.

23.9. EXECUÇÃO DAS VISITAS - Deixando o genitor de pagar os alimentos que deve ao filho, há a possibilidade de parar na cadeia. Também está sujeito a que seus bens sejam penhorados e vendidos. Assim, ocorrendo o inadimplemento da obrigação alimentar, existem mecanismos que obrigam o devedor a proceder ao pagamento. No entanto, com relação às visitas, não havia meios para fazer com que os pais cumprissem a obrigação de ficar com os filhos em sua companhia nos períodos estabeleci-dos. De há muito deixou o direito de visitas de ser um direito do genitor de ter o filho em sua companhia. É muito mais um direito do filho de conviver com o seu pai. Assim, há uma obrigação, e não simples direito, dos pais de cumprir os horários

de visitação.

21 Cláudia Maria da Silva. Descumprimento do dever de convivéncia familiar..., 123.

22 INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS. Relação paterno-filial. Princípio da dignidade da pessoa humana. Princípio da afetividade. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivéncia, ao amparo afetivo, moral e psíquico. deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. (TAMG - AC 408.550-5 - 7° C.Cív - Rel. Dr. Unias Silva - j. 01/04/2004).

23 Denise Dias Freire. O preço do amor, 7.

O direito de visitas gera uma obrigação de fazer infungível, ou seja, personalíssima, que deve ser cumprida pessoalmente. Quando se trata de dever da mesma natureza no campo do direito das obrigações, a forma de impor ao devedor o seu cumprimento é mediante a aplicação do que é chamado de astreintes: tutela inibitória, mediante a aplicação de multa diária. Trata-se de um instrumento de pressão psicológica, verdadeira sanção, destinada a desestimular a resistência do obrigado, de modo que se sinta compelido a fazer o que está obrigado. Esse é um poderoso instrumento para induzir o genitor não-guardião a cumprir a obrigação de periodicamente ter o filho em sua companhia.

A fixação de multa não depende do pedido da parte credora, podendo ser fixada pelo juiz, inclusive em sede liminar, sempre que tenha por justificado o receito de ineficácia do provimento final. Portanto, não é somente no acordo ou sentença estabelecendo a visitação que há a possibilidade de impor as astreintes. Igualmente, é possível sua fixação ainda que não haja a previsão da multa na regulamentação das visitas. Mais. Apesar de a lei falar em multa diária (CPC 461 § 4°), não há nenhum óbice a que seja imposta em cada oportunidade que configurar o inadimplemento. Cada vez que deixar o genitor de visitar o filho,

segundo o calendário estabelecido, sujeita-se ao pagamento de multa.

Proposta a ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de visitas, possível é que o juiz, a título de tutela antecipada, ao determinar a citação do réu para cumprir a obrigação, já estipule a multa em caso de inadimplemento. Por exemplo, assegurada a visita para as férias escolares, a mãe pode ser citada para entregar o filho ao pai, em determinada data, para não obstaculizar uma viagem já planejada para esse período. Na decisão, o magistrado pode estipular o valor da multa para ,o caso de inadimplemento. A estipulação da astreintes poderá ocorrer, também, após a audiência conciliatória, ao verificar o juiz que a recusa é injustificável. A execução pode ser proposta por qualquer dos genitores. Tanto o guardião pode ingressar com a ação para que o outro genitor cumpra com as visitas, como a ação pode ser promovida pelo genitor que não está com o filho sob sua guarda para assegurar o adimplemento das visitas. Ou seja, se o pai não visita o filho que está sob a guarda da mãe, cabe a ela propor a ação para obrigar o genitor

24 Rolf Madaleno. Direito de família em pauta, 41.

a visitá-lo. Também o pai, que tem assegurado o direito de visita, pode ingressar com a ação contra a genitora, se ela está impedindo as visitas. Em ambas as hipóteses, é possível a fixação de multa. Sequer há necessidade do ingresso de uma execução de fazer ou não fazer, pois a medida pode ser requerida nos autos da ação em que foi estipulada a visitação, separação, divórcio ou dissolução de união estável.

Como a visitação ocorre dentro de determinada periodicidade, em vez de multa-dia, atende melhor à natureza da obrigação fixar a astreinte em determinada importãncia em dinheiro, por cada oportunidade em que não se concretizar a visita. Para a fixação do valor da multa, é mister que o juiz atente às condições econômicas do devedor, quer para não onerá-lo de forma exacerbada, quer para não estimular a inadimplência, pela insignificância do valor. Assim, por exemplo, estipulada a visitação em fins-de-semana alternados, possível que o juiz fixe o valor da astreite em um salário mínimo por cada visita que não se concretizar. E, se a mãe não entrega o filho, ou o pai não vai buscá-lo, nasce a obrigação de pagamento da multa, cujo valor

reverterá a favor do filho.

23.10. BUscA E APREENSÃO — Havendo o deslocamento do filho da casa do guardião para a do outro, não raras vezes deixa o genitor de trazer de volta o filho no dia e horário designado. Tal omissão dá ensejo ao uso da ação de busca e apreensão. O adimplemento coacto de tais medidas sempre é um episódio traumático, havendo muitas vezes a necessidade de intervenção da força policial. Em face das nefastas conseqüências que pode advir à criança, subtraídas à fórceps por uma ordem judicial do convívio afetivo do genitor não guardião, melhor atende a seus interesses que, ao invés da expedição de mandado de busca e apreensão, seja aplicada multa por cada dia em que não ocorrer a entrega do filho. Nessa hipótese, é necessário que o valor da astreinte seja significativo, para que a entrega se efetive de

pronto.


25 EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Visitas do filho menor ao genitor. Descumprimento de acordo judicial pela genitora. Recusa indevida diante da ausência de prova de risco a integridade da criança. Não evidenciado o desatendimento do acordo na parte relativa ao acompanhamento da curadora e da madrinha do menor nas visitas deste ao genitor, correta a decisão judicial que determinou o atendimento da obrigação pela genitora, sob pena de multa diária. (TJRGS - AI 598.058.626 - 7° C.Cív. - Rel. Desa. Maria Isabel Broggini - j. 27/05/ 1998).

26 Flávio Guimarães Lauria. A regulamentação de visitas..., 141.

27 Rolf Madaleno. Direito de família em pauta, 47.

Leitura complementar

BAPTISTA, Sílvio Neves. Guarda e direito de visita. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 5, p. 36-50, abr./jun. 2000.

BRUNO, Denise Duarte. Guarda compartilhada. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 12, p. 27-40, jan./mar. 2002.

BRUNO, Denise Duarte. Direito de visita: direito de convivência. In: GROENINGA, Giselle Câmara; PEREIRA. Rodrigo da Cunha (coord.). Direito de Família e Psicanálise. São Paulo: imago, 2003, p. 311-324.

FREIRE, Denise Dias. O preço do amor. Jornal Mulher. Porto Alegre, n. 40, p. 7. nov. 2004.

GIUSTO, Eliana. Guarda de filhos: quando os homens também são discriminados. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 3, p. 66-71, out./dez. 1999.

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2000.

LAURIA Flávio Guimarães. A regulamentação de visitas e o princípio do melhor interesse da criança. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

LIMA, Taisa Maria Macena. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Responsabilidade civil dos pais por negligência na educação e formação escolar dos filhos. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Afeto, ética e família e o novo Código Civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 621-631.

MADALENO, Rolf. Direito de família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 29-50.

SILVA, Cláudia Maria. Descumprimento do dever de convivência familiar e indenização por danos à personalidade do filho. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 25, p. 122-147, ago./set. 2004.

24. Direito do Idoso

Referências legais - CF 230; CC 1.641 II e 1.736 II; Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso - EI); Lei 8.842/94 (Política Nacional do Idoso) e CP 244.

24.1. TENTATIVA CONCEITUAL — A palavra "idoso" sempre foi cercada de um certo desprestígio, de conteúdo quase ofensivo. Daí haver uma série de expressões para identificar as pessoas que deixaram de ter plena capacidade competitiva na sociedade: terceira idade, melhor idade, adulto maduro, adulto maior, etc. Também sempre foi alvo de questionamentos com que idade, afinal, alguém se torna um idoso. Com o advento do Estatuto do Idoso, além da identificação precisa da idade em que alguém se torna idosa, também restou eleito o vocábulo "idoso" para identificar a pessoa com idade igual ou superior a 60 anos (EI 1°). Aliás, o envelhecimento tornou-se um direito personalíssimo! (EI 8°).

A Constituição Federal (CF 230), que se quer cidadã, democrática e igualitária, de modo expresso, veda discriminação em razão da idade, bem como assegura especial proteção ao idoso, ajuda e ampara na velhice, carência ou enfermidade. Não se refere tal preceito apenas à assistência material ou econômica, mas também às necessidades afetivas e psíquicas dos mais velhos. É atribuída à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar ao idoso participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar, bem como garantindo o direito à vida. Igualmente, é determinada a adoção de políticas de amparo aos idosos, devendo ser executados os programas, preferentemente, em seus lares. Também é deferido em sede constitucional, aos maiores de 65 anos, transporte gratuito nos coletivos urbanos. A doutrina da proteção integral ao idoso é mais uma tentativa do Estado de desonerar-se de seu dever de proteger seus cida-

1 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Das relações de parentesco, 127.

dãos. Aliás, outra não pode ser a postura estatal, pois o acanha-do e lastimável sistema de previdência social, completamente desestruturado e injusto, não permite outra solução, senão repassar à família e à sociedade o encargo de cuidar dos idosos.

24.2. ESTATUTO DO IDOSO - Para cumprir os desígnios do comando constitucional, o Estatuto do Idoso, em 118 artigos, consagra uma série infindável de prerrogativas e direitos às pessoas de mais de 60 anos, ou seja, aos idosos. Mas os maiores de 65 anos são merecedores de cuidados ainda mais significativos. Não se pode identificar o Estatuto do Idoso como norma de caráter programático pois, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (CF 5° § 1°). O Estatuto constitui-se em um microssistema e tem o mérito de reconhecer as necessidades especiais e estipular obrigações do Estado, podendo ser considerado como um verdadeiro divisor de água na proteção do idoso.

Crianças e idosos encontram-se em pólos opostos do ciclo existencial, mas ambos, ainda que por motivos diversos, são merecedores de tutela diferenciada. Assim, os respectivos estatutos (ECA 98 e EI 43) identificam do mesmo modo as condições que colocam crianças e idosos em situação de risco: I - ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II - falta, omissão ou abuso da família, pais, responsáveis, curador ou entidade de atendi-mento; III - em razão de sua conduta ou condição pessoal. Assim como a criança é protegida constitucionalmente, também o idoso o é. Da mesma forma como existe lei protetiva da criança e do adolescente, também há lei para o idoso. Ambos, avós e netos, recebem proteção. E essa proteção não dispensa criterioso exame da situação contextual em que se inserem seus protagonistas.

Além de indicar direitos são identificados os obrigados a dar'-lhes efetividade (EI 3°): É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à

alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária. É, sem sombra de dúvida, formidável Cabendo questionar se a comunidade, a sociedade,

o poder público e até mesmo a família estão prontos para esta responsabilidade.

Mas não é só. Além de elencar as garantias de prioridade, também o estatuto veda qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade e opressão (EI 4°). Gera a responsabilidade de pessoas físicas e jurídicas que não observarem as regras de proteção ao idoso (EI 5°). Fora isso, são assegurados alguns benefícios de ordem econômica: prioridade para aquisição de moradia própria (EI 38), descontos em atividades culturais e de lazer (EI 23), bem como isenção e redução de tarifas nos transportes coletivos públicos (EI 39). Igualmente é garantido direito à educação, cultura e lazer (EI 20); à profissionalização (EI 28) e ao trabalho (EI 26). Quanto à saúde, é deferida atenção integral (EI 15 a 19).

O conteúdo abrangente do princípio da proteção integral, que impõe à família garantir, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos do idoso, confere legitimidade a todos os parentes para representar e defender o idoso. Visando a facilitar o acesso à Justiça, é-lhe assegurado foro privilegiado (EI 80). Como se trata de competência territorial, inconveniente a definição da competência como absoluta. Deve ser permitido abrir mão do foro de seu domicílio. E sugerida a criação de varas especializadas e exclusivas ao idoso (EI 70), sendo garantida prioridade na tramitação dos processos em que figure como interveniente. Pode o juiz agregar efeito suspensivo aos recursos (EI 85). Como existe a responsabilização pessoal de quem não observar as normas de prevenção (EI 5°), o eventual retardamento no julgamento de uma ação pode gerar a responsabilidade pessoal do juiz. É outorgada, ao Ministério Público, legitimidade para atuar como substituto processual (EI 74 III) sempre que o idoso se encontrar em situação de risco (EI 43), sendo obrigatória a sua intervenção em todos os processo, sob pena de nulidade absoluta (EI 77).

Está tipificado um rol de delitos contra o idoso, inclusive o crime de discriminação (EI 96). As ações foram deslocadas para

5 BUSCA E APREENSÃO. Idoso. Princípio da proteção integral Negar-se legitimidade à filha para intentar ação de busca e apreensão de ancião - visando a garantir-lhe, acima de tudo, as mínimas condições para a preservação de sua já prejudicada saúde, em local que lhe garanta um final de vida com dignidade, na companhia de pessoas que atentem ao seu bem estar, administrando-lhe a medicação prescrita em necessário tratamento médico -, tão-somente por ter sido a medida endereçada contra filho outro, e por não possuir a autora, sequer, a curadoria provisória do genitor, porquanto ainda não ajuizada a competente ação de interdição, é negar vigência ao postulado da proteção integral da pessoa idosa. Apelação provida, em decisão monocrática. (TJRGS - AC 70010332062 - 7° C.Cív. - Rel. Desa. Maria Berenice Dias - j. 01/02/2005).

3 Maria Aracy Menezes da Costa. A obrigação alimentar dos avós, 233. Leonardo de Faria Beraldo. Apontamentos gerais sobre o estatuto do idoso, 3.

2 Alice de Souza Birchal. A relação processual dos avós..., 54.

4
a competência dos Juizados Especiais Criminais (L 9.099/95), quando a pena máxima privativa da liberdade não ultrapassar quatro anos. Ainda que a intenção seja assegurar uma prestação jurisdicional mais célere, o fato é que acabou havendo beneficia-mento do infrator. Segundo uma interpretação literal da lei, os delitos passaram a ser considerados de menor potencial ofensivo, sujeitos ao procedimento sumaríssimo e à transação penal. Ainda assim, a ação penal é incondicionada (EI 95), dispositivo que vem sendo considerado infantil, ingênuo e desnecessários Essas normas, no entanto, merecem uma interpretação teleológica, afastando a possibilidade de transação em face do caráter protetor do próprio Estatuto.

24.3. ALIMENTOS - Na ausência de condições do idoso ou de seus familiares de prover o seu sustento, a obrigação é imposta ao poder público, no âmbito da assistência social (EI 14). Assim, cabe reconhecer que o Estado tem obrigação de prestar alimentos ao idoso. Aliás, o valor dos alimentos, pelo menos ao idoso com mais de 65 anos, está previamente definido: um salário mínimo mensal (EI 34).

Ainda sobre alimentos, significativas as novidades introduzidas. A obrigação alimentar estipulada, mediante acordo referendado pelo Ministério Público, constitui título executivo (EI 13) a autorizar o uso do processo de execução. A explicitação vem em boa hora. Apesar da clareza da norma processual (CPC 585 III), resiste a jurisprudência em outorgar aos títulos assim constituídos força executória para o uso da ação pelo rito da prisão. Esta postura apresenta-se absolutamente contrária à lei que não faz qualquer ressalva quanto ao meio executório. Em se tratando de obrigação alimentar, constituída por título executivo extrajudicial, possível o uso de qualquer dos meios executórios (CPC 732 a 735), sem nenhuma distinção quanto à natureza do título. Portanto, é possível fazer uso da execução pelo rito da coação pessoal (CPC 733) quando a obrigação alimentar decorrer de acordo referendado pelo Ministério Público, Defensoria Pública e advogados das partes.

A mais significativa alteração foi explicitar que a obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores (EI 12). O idoso pode acionar, indistintamente, seus parentes, ou seja, qualquer de seus netos, irmãos, filhos e sobrinhos.

6 Damásio de Jesus. Notas criticas a algumas disposições do estatuto do idoso, 13.

O limite é a partir do parentesco colateral de quarto grau. A assertiva é de todo salutar, solvendo antiga controvérsia doutrinária. Sempre prevaleceu o entendimento de que a obrigação alimentar entre parentes é subsidiária, divisível e não solidária.' Apesar de ter origem na solidariedade familiar (1.695), enorme é a dificuldade de considerar que a obrigação é solidária. O fato de estar condicionada à possibilidade de cada prestador decorre do princípio da proporcionalidade, o que não muda a natureza da obrigação. O que estabelece o Código Civil é a subsidiariedade da obrigação concorrente (1.696 e 1.697), o que não exclui a solidariedade, tanto que é possível chamar a juízo os demais obrigados (1.698).

Assegurada agora, de modo inquestionável, a solidariedade com relação ao idoso, afastando o critério da proximidade, não há como deixar de invocar tal princípio em se tratando de obrigação a favor de crianças e adolescentes. Emprestar trata-mento distinto a idosos e crianças, referente ao mesmo direito, ou seja, ao direito à subsistência, é absolutamente inconstitucional.

Passando a obrigação de alimentos a ser regida pela regra da solidariedade (275), surge o direito de regresso entre os alimentantes (283). Acionado somente um dos filhos, por exemplo, pode este buscar o reembolso dos demais pelas respectivas cotas partes. Tal direito, no entanto, está condicionado à possibilidade de cada um dos devedores solidários. Ainda que a solidariedade ocorra entre todos os parentes, cabe invocar a regra da proximidade (1.696) e só admitir o exercício de regresso contra os parentes do mesmo grau de parentesco. Assim, acionado um filho, não pode esse exercer o direito de regresso, por exemplo, contra os netos do autor. Desse modo, é de admitir-se a solidariedade no âmbito de cada grau de parentesco para o efeito do exercício do direito de regresso. A preensão de regresso pode ser exercitada nos mesmos autos da ação de alimentos, por meio do chamamento ao processo (CPC 77 III).

24.4. DIREITO DE CASAR — Ainda que sejam assegurados todos os direitos e garantias ao idoso, mantém-se uma injustificável discriminação contra eles. Quem pretender casar após os 60 anos tem subtraída, de forma injustificável, a plenitude de sua capacidade para eleger o regime de bens que lhe aprouver.

7 Yussef Cahali. Dos alimentos, 129.

25. Direitos e Obrigações dos Avós

Referências legais - CC 1.591, 1.594, 1.696, 1.698, 1.731 e LRP 54, 8°.

25.1. DIREITO À ANCESTRALIDADE - Depois do direito à vida, talvez o mais importante seja o direito à família, lugar idealizado onde é possível, a cada um, integrar sentimentos, esperanças e valores para a realização do projeto pessoal de felicidade.' Todo o ser humano pertence a uma família, ao nascer recebe o nome de seus pais e avós, sinal de identificação de sua ancestralidade. Todos têm direito de conhecer a origem de seu grupo familiar, seus vínculos de parentesco. A busca da ancestralidade é um direito de personalidade, dispondo de proteção constitucional (CF 5° e 226).2 Conhecer a sua origem permite saber quem são os pais, os avós e os demais parentes. São vínculos que se estendem ao infinito no parentesco em linha reta (1.591 e 1.594), ainda que, na linha colateral, seja limitado ao quarto grau (1.592).

Com a repersonalização do direito das famílias, o indivíduo volta a aparecer encharcado de direitos, o que tem levado a questionamentos, em sede doutrinária e jurisprudencial, sobre a possibilidade de o filho investigar a sua ancestralidade, ou seja, a paternidade de seu pai. A indagação que se afigura com mais freqüência é se, falecido alguém que nunca buscou identificar sua paternidade, pode o seu filho intentar ação investigatória contra o suposto avô? Será que só o filho pode inquirir seu pai, ou o neto também pode fazê-lo? Tal pretensão parece encontrar óbice na lei (1.606): A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Trata-se do que se chama de ação personalíssima. Pelo que está dito, somente na hipótese de alguém

1 Giselda Hironaka. Direito civil: estudos, 21.

2 Alice de Souza Birchal. A relação processual dos avós..., 43.

falecer menor ou incapaz é que o direito de propor ação investigatória de paternidade passaria a seus herdeiros.

Partindo da expressão legal, a tendência da jurisprudência sempre foi vedar a ação do herdeiro do falecido diretamente contra os avós, buscando identificar a ancestralidade para fins patrimoniais e sucessórios. O fundamento seria a falta de legitimidade dos netos para dirigir esse tipo de ação na busca da identificação da verdade biológica do genitor já falecido. Para tentar solver a controvérsia, é mister questionar qual a extensão da palavra "filiação". Partindo da premissa de que os graus de parentesco, em linha reta, são infinitos, só tendo limite na linha colateral, necessário se faz estender o significado de filiação para toda a linha reta e também para a colateral. A prerrogativa de ver reconhecida a relação de parentesco constitui direito próprio, personalíssimo ao nome, à ancestralidade. Não se trata de exercício do direito de ação em nome de outrem, ou seja, do neto, em nome do pai, para investigar a paternidade deste frente ao seu genitor. Trata-se de ação investigatória de ancestralidade em nome próprio, do neto contra o avô e, não, de legitimação extraordinária. Nem mesmo o equívoco na identificação da ação pode obstaculizar a pretensão. Se o filho não quer exercer seu direito contra o genitor, não se pode proibir que seu filho busque conhecer o avó, sob pena de negar ao neto o exercício de direito nativo de personalidade. Também o ECA não deixa margem à dúvida (ECA 27): O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição. Assim, não tendo o filho buscado o direito à perfilhação, o neto pode exercer o seu direito personalíssimo ao nome, investigando o avô.

Ainda há uma severa resistência em sede jurisprudencial, mas o STJ vem consolidando a orientação e ampliando a possibilidade investigatória para que os netos possam dirigir a ação diretamente contra os avós. Da demanda, no entanto, nem sempre resulta a possibilidade de ser alterado o nome do autor, ou é assegurado algum direito de ordem patrimonial. A eficácia

3 Alice de Souza Birchal. A relação processual dos avós..., 45.

4 Belmiro Welter. Investigação de paternidade:..., 33.

5 Belmiro Welter. Investigação de paternidade:..., 34.

6 FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. Reconhecida a paternidade socioafetiva, a identificação do vinculo biológico não enseja seqüelas de ordem patrimonial nem a alteração do assento de nascimento. Apelo provido em parte. (TJRGS - AC 70005276902 - 7° C.Civ. - Rel. Desa. Maria Berenice Dias - j. 04/12/2002)da sentença depende da situação familiar do investigante. Não mantendo o autor nenhum vínculo de filiação, isto é, se, mesmo não tendo pai, não desfruta com relação a ninguém da posse do estado de filho, então a demanda acarretará o reconhecimento da filiação para todos os efeitos. Desse modo, além da alteração do nome fará jus a direitos outros, tanto no âmbito do direito das famílias, como no campo sucessório. No entanto, se, mesmo não tendo sido reconhecido pelo seu pai, o autor já tem estabelecido um vínculo de filiação afetiva com outrem, ou seja, tem um pai, ainda que esteja legitimado para a demanda investigatória da paternidade biológica, a sentença não produzirá efeitos retificativos do registro de nascimento. Simplesmente atenderá a Justiça ao direito de conhecer sua identidade, sem que tal enseje repercussão de ordem jurídica. A justificativa é singela. Como o autor já tem um pai, vínculo de origem afetiva, não pode obter o reconhecimento judicial de que tem outro pai, o pai biológico, pois ficaria com duplo vínculo de filiação, podendo, por exemplo, perceber direitos sucessórios de ambos os genitores.

25.2. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR - Quando da separação dos pais, os filhos geralmente ficam sob a guarda da mãe. Tanto a Constituição (CF 229), como a lei (1.696) reconhecem a reciprocidade da obrigação alimentar entre pais e filhos, obrigação que se estende a todos os ascendentes, recaindo sempre nos mais próximos. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer aqueles de grau imediato (1.698). Tais dispositivos legais deixam claro que a obrigação alimentar, primeiramente, é dos pais e, na ausência de condições destes, transmite-se aos seus ascendentes, isto é, aos avós, que são os parentes em grau imediato mais próximos.'

Vem o STJ aplicando esta interpretação em seus julgados. Todavia, ainda é possível encontrar jurisprudência que ignora

7 ALIMENTOS. Avós paternos. Todos os avós são, moral e juridicamente, co-responsáveis pela guarda, criação e sustento da neta que chega por gravidez precoce, quando os pais por contingências da idade, revelam-se incapacitados para o cumprimento dos deveres filiais (CC 397). (TJSP - AC 188729-4/4 - 3° C.D.Priv. - Rel. Des. Enio Santarelli Zuliani - j. 15/05/2001).

8 RESPONSABILIDADE DOS AVÓS. Complementar. A responsabilidade dos avós de prestar alimentos aos netos não é apenas sucessiva, mas também complementar, quan-do demonstrada a insuficiência de recursos do genitor. Tendo o Tribunal de origem reconhecido a possibilidade econômica do avó e a insuficiência de recursos do genitor, inviável a modificação da conclusão do acórdão recorrido, pois implicaria revolvimento do conjunto fático-probatório. Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp 579385/SP - 3° T. - Rel. Min. Nancy Andrighi - j. 26/08/2004).

essas normas sob o fundamento de que a obrigação é dos pais e, na omissão de um deles, o ônus passa para o outro genitor, Somente se ambos não têm condições de prover o sustento dos filhos é que se invoca a responsabilidade dos avós. Assim, contra clara disposição legal, vem sendo afastada a obrigação complementar e subsidiária dos ascendentes. O fato de a lei fazer uso da palavra pais, no plural, ao atribuir-lhes o poder familiar, não quer dizer ambos os pais e, sim, qualquer dos pais.

O avô, se tiver condições econômicas para tal, deve se chamado a contribuir, quando seu filho deixar de atender obrigação de sustento de seu neto. O só-fato de o detentor d guarda ter algum rendimento, não exclui a responsabilidade d ascendente. De todo injustificável submeter a criança a vive limitada à acanhada disponibilidade de seus genitores quando possui um avô que pode complementar a carência dos pais. É mister invocar o critério da proporcionalidade entre os ganhos do guardião e a situação econômica do ascendente. O pai não pagando nada ou pagando pouco, cabe chamar o avô para complementar o encargo. O fato de o genitor, que tem o filho sob sua guarda, auferir alguma renda não afasta a responsabilidade dos ascendentes.

25.3. DIREITO DE VISITA — Quando a Constituição (CF 227) e o ECA asseguram o direito à convivência familiar, não estabelecem limites para a mesma. Como os vínculos parentais não se esgotam entre pais e filhos, apesar do silêncio legal, o direito de convivência estende-se aos avós e a todos os demais parentes, inclusive aos colaterais até o quarto grau. Além do direito de crianças e adolescentes desfrutarem da companhia de seus familiares, há o direito dos avós de conviver com os seus netos. Assim, não se pode impedir visitas entre avós e netos, o que já vem sendo consagrado pela jurisprudência.

Tal direito deve ser conjugado com o princípio do melhor interesse da criança, fundamentando-se na prerrogativa do neto de ser visitado por seus ascendentes, ou por qualquer parente que com ele mantenha laços de afeto, de solidariedade, de respeito e de amor. A criança tem o direito de personalidade de

9 DIREITO DE VISITA. Direito da avó. Possibilidade. O direito de visitação dos avós aos netos, mesmo quando há conflito com os titulares do pátrio poder, decorre: 1. Dos vínculos oriundos da filiação; 2. É fruto da solidariedade familiar; 3. E uma obrigação oriunda do parentesco; 4. É uma garantia da manutenção dos vínculos de afeto e dedicação dos avós aos netos. (TJRGS - AC 591067699 - 8ª C.Civ. - Rel. Des. Gilberto Niederauer Corrêa - j. 02/04/1992).

25.4. DIREITO DE GUARDA - A guarda dos filhos é uma atribuição dos pais no exercício do poder familiar (1.634 II). No entanto, há situações em que esta convivência não vem em proveito dos filhos. Assim, muitas vezes ocorre a suspensão (1.637) ou a perda (1.638) do poder familiar com relação a ambos os genitores. Igualmente, quando da separação do casal, constatada a inconveniência de os filhos permanecerem na companhia de qualquer um deles, a guarda deve ser atribuída a outrem. Nesses casos, cabe ao juiz deferir a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da demanda (1.584). Para isso, deve levar em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade e de afetividade com a criança ou o adolescente. Igualmente, o ECA prevê a possibilidade de a guarda ser deferida a outras pessoas na falta eventual dos pais (ECA 33 § 3°). Assim, quer pela proximidade do parentesco, quer pela afinidade que normalmente existe entre avós e netos, são eles os primeiros convocados, quando é necessário encontrar alguém para ficar com a guarda de filhos, nas hipóteses de os pais não estarem aptos a isso. Talvez não haja pessoas mais indicadas para exercer esse mister, que só virá a reforçar os vínculos familiares.

Quando crianças ou adolescentes estão na guarda de fato dos avós, dúvidas surgem sobre qual é o juízo competente para solver controvérsias, se a vara de família ou a vara da infância e juventude. Como não se encontra a criança em uma situação de risco (ECA 98), estabelecendo-se o debate entre os membros da família, o juiz da família é o competente.

Situação enfrentada com freqüência pela Justiça é a de avós que buscam a guarda dos netos com a finalidade de assegurar-lhes direitos previdenciários. Sob a justificativa de que o neto vive com os progenitores, os quais lhe garantem o sustento, objetivo é garantir o futuro do neto quando do falecimento dos

10 Sílvio Neves Baptista. Guarda e direito de visita, 48.

11 AÇÃO DE GUARDA E SUSTENTO DE MENOR EM SITUAÇÃO FAMILIAR ESTÁVEL, COM PAIS VIVOS E CONHECIDOS, QUE VIVE SOB OS CUIDADOS DO AVÔ. Não incidência do artigo 98 do ECA, que se refere a menor em situação de risco - competência das varas de família. Conflito conhecido e provido, para determinar a competência do juízo suscitado, o correspondente ao da 19' Vara da Capital, para processar e julgar o feito. Decisão unânime. (TJAL - CNC 98.000178-1 - C.Esp.Civ. - Rel. Des. Auberino Correia Barbosa - j. 02.12.1998).

ser visitada não só pelos avós, como também pelos bisavós, irmãos, tios, primos, padrinho, madrinha, enfim, por toda e qualquer pessoa que lhe tenha afeto.

para o exercício da tutela, na hipótese de os pais não terem procedido à nomeação de tutor. Quanto à curatela, é deferido a parentes próximos o direito de requerer a interdição (1.768 e CPC 1.177 II). Ainda que os ascendentes não constem do rol dos legitimados para o seu exercício (1.775), a determinação de que sejam aplicadas a este instituto as disposições concernentes à tutela (1.774) não afasta a possibilidade de avós serem nomeados curadores de netos incapazes. Ainda assim, admitida a nomeação de terceiros para o desempenho de tal mister (1.775), certamente os avós serão os mais indicados.

avós, transferindo o dever de sustento aos cofres públicos. Antes de tudo, é mister averiguar a situação fática, pois a regra consiste em não conceder a guarda de infante aos avós, quando os genitores estão no exercício do poder familiar, não restando configurada situação de abandono. Na grande maioria dos casos, pais, filhos e netos vivem juntos, sendo todos sustentados pelo avó. Nessas hipóteses, a tendência da jurisprudência é rejeitar a pretensão de alteração da guarda dos pais para os avós. No entanto, situação diversa ocorre quando se constata que os genitores não convivem com a prole e esta se encontra na companhia exclusiva dos progenitores, caso em que se revela possível o deferimento da pretensão. Outra situação em que o deferimento do pedido vem sendo admitido se dá quando os pais do infante também são menores e sujeitos ao poder familiar." Fora isso, não cabe transmitir ao Estado o dever de prover o sustento de alguém que possui parentes com a obrigação de guarda e de sustento.

25.5. TUTELA E CURATELA - De forma expressa (1.731), são eleitos os ascendentes como sendo os primeiros legitimados

12 PEDIDO DE GUARDA FORMULADO PELA AVÓ MATERNA. Finalidade de proteção previdenciária. O instituto da guarda destina-se à proteção, em situação emergencial, da criança ou do adolescente que se acha privado transitoriamente da proteção moral e material, bem como da vigilância dos pais, ficando na posse de fato de terceiro, o que não é o caso dos autos, quando a criança está sob a guarda da genitora. Recurso conhecido e desprovido. (TJRGS - AC 70009480112 - 7° C.Cív. - Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves - j. 08/09/2004).

13 AÇÃO DE GUARDA. ECA. termo de guarda e responsabilidade. Ausência de vedação legal à guarda conjunta deferida ao casal de avós. Cediço que nosso ordenamento juridico, mormente em face do advento da L. 8.069/90, é voltado para proteção da criança e do adolescente. Assim, não há nas normas do ECA nenhuma vedação expressa à guarda conjunta deferida aos avós. No caso, o termo de guarda visa a regularizar posse de fato (art. 33, § 1 °, ECA) para que a criança se torne dependente de seus guardiães. Comprovadamente, trata-se de criança a necessitar de cuidados médicos especiais, incidindo na hipótese a dicção do art. 5°, da LICC. Acrescente-se, ainda, que não se vislumbra neste caso qualquer burla à lei, pois a guarda não tem por escopo a obtenção do benefício previdenciário. Por fim, aduza-se com a revogabilidade da guarda a qualquer tempo. Recurso provido. (TJRJ - AI 7141/2000 - 15° C. Civ. - Rel. Des. José Pimentel Marques - DORJ 06/09/2001).

14 GUARDA E RESPONSABILIDADE. Atribuição ao avô. Necessidade de proteção aos interesses do menor. A jurisprudência tem rechaçado a possibilidade de ação de guarda e responsabilidade requerida pelos avós, quando a finalidade desta é, exclusivamente, dissimular a realidade para obter a concessão de benefício previdenciários, permanecendo a guarda de fato do menor com os legítimos genitores. A hipótese dos autos, todavia, revela-se inteiramente distinta e inconfundível, porquanto a mãe da criança cuja guarda se postula também é menor e vive sob a inteira dependência econômica do pai, tendo ela externado o desejo de transferir ao avô a guarda e responsabilidade sobre a neta. Análise judicial que deve levar em consideração apenas o melhor interesse da menor, no resguardo de sua proteção. (TJDF - AC 1998.04.1.002715-2 - (AC 116.965) - 3a T. - Rel. Des. Wellington Medeiros - DJU 15/09/ 1999).

Leitura complementar

BARRETTO, Marilza Fernandes. Direito de visita dos avós: uma evolução no direito de Família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1989.

BIRCHAL, Alice de Souza. A relação processual dos avós no Direito de Família: direito à

busca da ancestralidade, convivência familiar e alimentos. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha

(coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Afeto, ética, família e o

novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 41-60.

COSTA, Maria Aracy Menezes da. A obrigação alimentar dos avós. In: WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf Hanssen. (coord.) Direitos fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 223-234.

OLIVEIRA, Euclides de. Direito de visitas dos avós aos netos. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 13, p. 76-84, abr./jun. 2002.

26. Adoção

Referências legais - CF 226 § 5° e 6°; CC 1.618 a 1.629 e Lei 8.069/90 (ECA) 39 a 52, 201 III e 249.

26.1. VISÃO HISTÓRICA — O Código Civil de 1916 chamava de simples a adoção tanto de maiores como de menores. Só podia adotar quem não tivesse filhos. A adoção era levada a efeito por escritura pública, e o parentesco limitava-se ao adotante e adotado, não envolvendo direitos sucessórios.

A Lei 4.655/65 admitiu mais uma modalidade de adoção, a chamada legitimação adotiva. Dependia de decisão judicial, era irrevogável e fazia cessar o vínculo de parentesco com a família natural. O Código de Menores (Lei n. 6.697/79) substituiu a legitimação adotiva pela adoção plena, mas manteve o mesmo espírito. O vínculo de parentesco foi estendido à família dos adotantes, de modo que o nome dos ascendentes passou a constar no registro de nascimento do adotado, inde-pendentemente de consentimento expresso dos avós.

A Constituição eliminou a distinção entre adoção e filiação ao deferir idênticos direitos e qualificações aos filhos, proibidas quaisquer designações discriminatórias (CF 227 § 6°). Inúmeros foram os questionamentos em sede doutrinária, uma vez que a norma da igualdade está inserida no dispositivo constitucional que trata de crianças e adolescentes. A Justiça, no entanto, é uníssona em impedir distinções, mesmo que a adoção tenha sido levada a efeito antes da vigência do novo sistema jurídico.

Buscando dar efetividade ao comando constitucional consagrador do princípio da proteção integral, o ECA deu prevalente atenção aos interesses de crianças e adolescentes. Passou a regular a adoção dos menores de 18 anos, assegurando-lhes

Tãnia da Silva Pereira. Da adoção, 158.

2 Arnaldo Rizzardo. Direito de família, 550.

todos os direitos, inclusive sucessórios. Remanesceu o Código Civil de 1916, regulamentando a adoção dos maiores de idade, que estabelecia diferenciações em sede de direitos sucessórios. O adotado só tinha direito à herança se o adotante não tivesse prole biológica. Advindo filhos depois da adoção, perceberia o filho adotado somente a metade do quinhão a que os demais faziam jus. Estes dispositivos foram considerados inconstitucionais pela jurisprudência.

O atual Código Civil instituiu sistema de adoção plena que manteve a orientação do ECA. Agora, a medida de colocação familiar, tanto de adultos, como de crianças e adolescentes, reveste-se das mesmas características, sujeitando-se ambas as modalidades a processo judicial.

26.2. TENTATIVA CONCEITUAL - O estado de filiação decorre de um fato (nascimento) ou de um ato jurídico (a adoção). A adoção é um ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está condicionada à chancela judicial. Cria um vínculo fictício de paternidade-maternidade-filiação entre pessoas estranhas, aná-logo ao que resulta da filiação biológica. Este conceito persegue as razões legais e seus efeitos, mas representa somente uma face do instituto. A adoção constitui um parentesco eletivo, pois decorre exclusivamente de um ato de vontade. Trata-se de modalidade de filiação construída no amor, na feliz expressão de Luiz Edson Fachin, que gera vínculo de parentesco por opção. A adoção consagra a paternidade socioafetiva, baseando-se não em fator biológico, mas em fator sociológico, A verdadeira paternidade funda-se no desejo de amar e ser amado.

Desde o advento da Constituição, que incorporou o princípio da proteção integral a crianças e adolescentes e proibiu quais-quer designações discriminatórias relativas à filiação, estão assegurados os mesmos direitos e qualificações aos filhos havidos ou não da relação do casamento ou por adoção (CF 227 § 5°). Não se fala em filho adotivo, mas em adoção. A origem da filiação é única e apaga-se quando da adoção. A partir do momento em que esta é constituída, pela sentença judicial e pelo registro de nascimento, o adotado assume a condição de filho. A

3 Alice de Souza Birchal. A relação processual dos avós..., 41.

4 Waldyr Grisard Filho. Será verdadeiramente plena..., 39.

5 Luiz Edson Fachin. Elementos críticos do direito de família, 219.

6 Zeno Veloso. Direito brasileiro da filiação e da paternidade, 160.

7 Paulo Luiz Netto Lôbo. Código civil comentado, 143.doutrina da proteção integral e a vedação de referências discriminatórias na filiação (CF 227 § 6°) alteraram profundamente a perspectiva da adoção. Inverteu-se o enfoque dado à infância e à adolescência, rompendo-se a ideologia do assistencialismo e da institucionalização, que privilegiava o interesse e a vontade dos adultos. Agora a adoção significa muito mais a busca de uma família para uma criança. Foi abandonada a concepção tradicional, em que prevalecia sua natureza contratual e significava a busca de uma criança para uma família. Não é uma paternidade de segunda classe e prefigura como a paternidade do futuro, enraizada no exercício da liberdade.1 A filiação não é um dado da natureza, mas uma construção cultural, fortificada na convivência, no entrelaçamento dos afetos, pouco importando sua origem. Nesse sentido, o filho biológico é também adotado pelos pais no cotidiano de suas vidas."

A adoção atribui ao adotado a condição de filho para todos os efeitos, desligando-o de qualquer vínculo com os pais biológicos (1.626 e ECA 41), salvo quanto aos impedimentos para o casamento. Do vínculo de consangüinidade não resulta qual-quer outro efeito jurídico, pessoal ou patrimonial, senão o impedimento matrimonial. A relação de parentesco se estabelece entre o adotado e toda a família do adotante. Os seus parentes tornam-se parentes do adotado, tanto em linha reta, como em colateral. Também idênticos os graus de parentesco em relação aos filhos biológicos do adotante (1.628 e ECA 41).14 Vivendo os adotantes em união estável, também os vínculos parentais es-tendem-se ao adotado. O sobrenome do adotado será o do adotante. Pode haver a alteração do nome se houver o desejo do adotante ou do adotado, em sendo este criança ou adolescente (1.627 e ECA 47 § 5°). Constarão, no registro de nascimento, os adotantes como pais e seus ascendentes como avós.

O adotado adquire os mesmos direitos e obrigações de qualquer filho: nome, parentesco, alimentos e sucessão. Na contramão, também correspondem ao adotado os deveres de respeito e de obediência. Os pais, por sua vez, têm os deveres de guarda, criação, educação e fiscalização.


8 Maria Claudia C. Brauner e Maria Regina Fay de Azambuja. A releitura..., 31.

9 Tânia da Silva Pereira. Da adoção, 152.

10 João Baptista Villela. A desbiologização da paternidade, 404.

11 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 144.

12 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 173.

13 Heloisa Helena Barbosa. Direito à identidade genética, 283.

14 Paulo Luiz Netto Lõbo. Código civil comentado, 32.

15 Waldyr Grisard Filho. Será verdadeiramente plena..., 39.

26.3. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - Quando do

advento do Código Civil, grandes polêmicas instauraram-se em sede doutrinária. Houve uma verdadeira "quebra de sistema", pois o ECA regulava de forma exclusiva a adoção de crianças e adolescentes, restando regulamentada na lei civil a adoção dos maiores. O Código Civil estabelece regras referentes à adoção dos menores de dezoito anos. Ainda que não tenha se afastado das diretrizes do Estatuto, não faz referências ou delega funções à lei especial. Todavia, a ECA dispõe de centro de gravidade autônomo, na medida em que se trata de um microssistema. Assim, entre a legislação específica e as disposições da lei mais geral, é mister reconhecer a prevalência das regras especiais, pois estas atendem, de forma criteriosa, ao melhor interesse de quem necessita de proteção integral.

Em se tratando de adoção de crianças e adolescentes, persistem os direitos assegurados pelo ECA, aplicando-se supletivamente o Código Civil, quando não houver incompatibilidade com a lei especial. Assim, remanescem as disposições atinentes ao estágio de convivência (ECA 46) e à vedação de adoção por procuração (ECA 39 § único). No que concerne aos adultos, contudo, não são aplicáveis os referidos preceitos legais. A omissão da lei civil evidencia ser dispensável o estágio de convivência e possível a adoção quando buscada mediante procuração com poderes especiais. Contudo, como se trata de direito personalíssimo, que diz com o estado da pessoa, indispensável a inequívoca manifestação de vontade de adotante e de adotado para a efetivação da medida por procuração, quer para adotar, quer para ser adotado.

A anuência do cônjuge ou companheiro (ECA 165 I) é necessária para a concessão da adoção de crianças e adolescentes. Aqui também o silêncio da lei é eloqüente. Tratando-se de adoção de adultos, ainda que recomendável, não é indispensável a vênia do par. Inexiste vedação legal.

A possibilidade de revogação da concordãncia manifestada pelos genitores, prevista no Código Civil (1.621 § 2°), estende-se à adoção de infantes e adolescentes. Deve-se, contudo, atentar ao melhor interesse da criança. O dispositivo pode gerar insegurança tanto aos pretendentes à adoção, como ao adotado, até

16 Basta atentar que o artigo 1.621 fala da necessidade de se ouvir o adotando a partir da idade de 12 anos.

Gustavo Tepedino. O código civil, os chamados microssistemas..., 5.
18 Arnaldo Rizzardo. Direito de família, 541.porque, muitas vezes, este já se encontra na guarda dos candidatos à adoção. Eventual arrependimento posterior à publicação da sentença constitutiva da adoção é ineficaz.

O Código Civil não reproduz o artigo 49 do ECA: a morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais. A omissão do legislador, no entanto, não derrogou a regra, não havendo qualquer possibilidade de ser restabelecida a relação familiar original. Aliás, sequer é necessária dita explicitação, que constitui singela conseqüência do instituto. A adoção é irrevogável e rompe todos os laços com a família biológica. Ocorrendo a morte dos pais adotivos, cabe questionar se há a possibilidade de os biológicos adotarem o filho que fora adotado. Ainda que exista resistência na doutrina, não existe vedação legal, uma vez que a adoção rompe o vínculo de filiação. Com a morte do adotante, como o filho ficou órfão, nada impede que seja adotado pelos pais biológicos.

Igualmente, não repete a lei civil a vedação de ascendentes e irmãos adotarem (ECA 42 § 1°). A omissão, no entanto, não implica a existência da possibilidade em se tratando de adoção de adultos. Assim, os ascendentes e os irmãos do adotado, em qualquer caso, não podem adotar. Como o vínculo de parentesco alcança também a união estável (1.595), a restrição estende-se também aos conviventes, de modo que é vedada a adoção dos ascendentes e dos irmãos do companheiro. Contudo, não existe qualquer óbice à adoção entre parentes colaterais de terceiro e quarto graus. Portanto, nada impede que alguém adote um sobrinho ou um primo, quer consangüíneo, quer adotado.

A alteração do sobrenome do adotado é obrigatória. Permite o ECA a alteração do prenome a pedido do adotante. Agora, sendo o adotado criança ou adolescente, não só a pedido do adotante, mas também por solicitação do adotado, é possível a mudança do nome (1.627 e ECA 47 § 5°).

19 Maria Cláudia C. Brauner e Maria Regina Fay de azambuja, a releitura..., 44.

20 Tãnia da Silva Pereira reconhece a possibilidade de os pais biológicos resgatar a relação familiar como família substituta, restritamente através de guarda ou tutela, mas jamais adotá-lo por se tratarem de ascendentes biológicos, o que é vedado pelo § 1° do artigo 42-ECa. (Da adoção, 167).

21 Paulo Luiz Netto Lôbo. Código civil comentado, 148.

22 aDOÇÃO POR aVÓS. adotado maior. Impossibilidade. Incidência do art. 42, § 1°, ECa. Não havendo, a partir do novo Código Civil, mais nenhuma possibilidade de questionar possíveis diferenças de efeitos entre a adoção de maiores e menores, não há margem também para dúvida acerca da aplicação à adoção de maiores da vedação do artigo 42, § 1°, ECa, que dispõe acerca da impossibilidade de os avós adotarem os netos. acolheram. (TJRGS - EI 70005635594 - 4°G.C.Cív. - Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos - j. 11/04/2003).

O Código Civil afirma que a relação de parentesco se estabelece com todos os parentes do adotante (1.628), explicitação inexistente no ECA. No entanto, trata-se de efeito da própria adoção, que ocorre mesmo sem o referendo legal. Assim, os vínculos familiares entendem-se a todos que a lei considera parentes em razão do casamento ou da união estável, inclusive no que diz com os vínculos de afinidade.

O ECA exigia a plena capacidade para adotar, ou seja, a idade de 21 anos (ECA 42). Como houve a redução da capacidade civil para 18 anos (5°), a idade para a adoção tem novo limite (1.618). No entanto, basta que um dos adotantes tenha esta idade para o casal ter a possibilidade de adotar. Há outro requisito que diz com a idade. Entre adotante e adotado, deve existir uma diferença de 16 anos (1.619 e ECA 42 § 3°). Sendo dois os adotantes, em face do silêncio da lei, é de admitir-se a mesma orientação, ou seja, basta o respeito à diferença de idade com relação a um dos adotantes. Não cabe recusar a concessão da adoção, caso não exista a diferença de idade indicada com referência a apenas um dos requerentes.

Não só uma, mas duas pessoas, podem adotar alguém. A disposição legal, no sentido de que os adotantes devem ser marido e mulher ou viver em união estável (1.622), não exclui a concessão da medida aos homossexuais. Não é indicado o modo de demonstrar a união estável, bastando a comprovação da estabilidade da família (ECA 42 § 2°).25 A adoção pode ser concedida a divorciados e a judicialmente separados, desde que o estágio de convivência tenha iniciado na constância da sociedade conjugal e haja acordo sobre a guarda e o regime de visitas (1.622 e ECA 42 § 4°). Quanto aos ex-companheiros, apesar da falta de referência em quaisquer dos estatutos legais, não se pode negar a possibilidade. Basta o atendimento dos mesmos requisitos: início do estágio de convivência antes do rompimento da união e acerto sobre guarda e visitas.

23 Pedido de autorização de adoção de maior pela esposa do pai biológico, indeferido por haver 15 anos e 8 meses de diferença de idade. Situação de fato, de convivência desde os 4 anos de idade do adotando, hoje com 24 anos. Vínculo afetivo de maternidade constatado. Parecer favorável do Ministério Publica. aplicação do art. 226 da CF, do art. 5° da LICC de 1916 e do art. 6° do ECa, com o fim de se preservar a relação familiar constituída. Comprovado que o pedido não tem fins escusos e aplicando-se por analogia e equidade o art. 214 do Código Civil de 1916, disposição mantida no 1.520 do novo Código Civil, o pedido merece procedência. Recurso conhecido e provido. (TJRJ - aC 200200121143 - 8° C.Cív. - Rel. Desa. Nanci Mahfuz - j. 18/03/2003).

24 Waldyr Grisard Filho. Será verdadeiramente plena..., 42.

25 Tãnia da Silva Pereira. Da adoção, 161.

O consentimento dos pais ou do representante legal do adotando é dispensado, se os pais forem (a) desconhecidos ou tenham sido (b) destituídos do poder familiar (1.621 § 1° e ECA 45 § 1°). Traz o Código Civil mais duas hipóteses de dispensa da vênia dos pais (1.624): se provado que se trata de (c) infante exposto ou de (d) criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos, estejam desaparecidos, ou tenham sido destituí-dos do poder familiar, sem que tenha havido nomeação de tutor. Infeliz a menção legal a "infante exposto", expressão que lembra a época em que crianças eram abandonadas nas rodas dos enjeitados que existiam nas portas de conventos e casas de misericórdia. Pelo jeito, quando a lei fala em órfão não reclama-do por qualquer parente por mais de um ano, parece ter olvidado que o ECA prevê a institucionalização de crianças, ou a colocação em família substituta.

Esta dilação das possibilidades de adoção sem o consenti-mento dos genitores ou representantes legais acaba por admitir, nas hipóteses elencadas, adoção sem prévia destituição do poder familiar. Em se tratando de crianças em situação de risco (ECA 98), isto é, "expostas", abandonadas ou filhas de pais desconhecidos, salutar a dispensa do processo destitutório. Aliás, o procedimento seria de todo inócuo, até por não haver quem citar por edital. Assim, quer pela relevância do instituto da adoção, chamado de sublime, quer pela prevalência do interesse das crianças e dos adolescentes, é de reconhecer que o artigo 1.624 vai além do 1.621.26 Nessas hipóteses, aliás, seria até dispensável procedimento judicial de adoção, ao menos em favor de candidatos já habilitados ou quando já estabelecido o convívio.

Fundamental a exigência de o tutor ou o curador prestar contas da sua administração para adotar o pupilo ou curatelado (1.620 e ECA 44). Como o tutor e o curador têm a obrigação de prestar contas (obrigação que inexiste em se tratando dos pais), não exigir o adimplemento poderia dar margem a subterfúgios para simplesmente dispensá-los de tal encargo, bastando adotarem o tutelado ou curatelado.

26.4. UNILATERAL — As famílias monoparentais, formadas por um dos genitores e sua prole, tendem a reconstituir-se, formal ou informalmente, gerando ou não descendentes comuns. Assim, estabelece-se uma biparentalidade fática do filho com

26 Sérgio Gischkow Pereira. Estudos de direito de fa