José de Sousa e Brito



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JOSÉ DE SOUSA E BRITO

Juiz Conselheiro do Tribunal Constitucional jubilado
Falsas e verdadeiras alternativas na teoria da justiça
“o direito é, na verdade, a alternativa humana nesta nossa circunstância,

em que ele já só pode ser concebido como alternativa”

CASTANHEIRA NEVES1
A teoria da justiça é um ponto de encontro da ética, da filosofia política e da filosofia do direito. Proponho-me estudar aqui, primeiro, as alternativas de fundamentação da teoria correspondentes a diversas tradições do pensamento ético e que me parecem falsas, ou pseudo-alternativas, e depois, as alternativas de desenvolvimento da teoria em vista do direito, as quais me parecem verdadeiras.

Direitos, dever, utilidade: são bases alternativas da ética e da filosofia política, como pretende Dworkin2? Se considerarmos as teorias utilitaristas como um caso particular das teorias baseadas no conceito de fim ou de bem, e que identificam o bem do homem com a felicidade, como o aristotelismo e o utilitarismo, poderíamos contrapor as éticas da felicidade às do dever e às dos direitos do homem. É certo que esta tripartição pode ser criticada por esconder que foi precisamente a ética kantiana do dever que esteve na base do desenvolvimento das teorias dos direitos que lhe sucederam, além de que ela se entendeu a si própria como o último estádio da evolução das teorias anteriores interligadas dos direitos do homem e do contrato social, de Locke e de Rousseau aos mentores das revoluções americana e francesa. É igualmente certo que a tripartição esconde as diferenças profundas entre aristotelismo e utilitarismo, acentuadas por críticos mais distantes - como Rawls 3- ou mais próximos - como Griffin 4 - do utilitarismo, não obstante o texto sobre a felicidade de Aristóteles seja precisamente a única fonte que Bentham cita em apoio da sua primeira exposição pública do utilitarismo no Fragmento sobre o Governo 5. Seja qual for o melhor agrupamento das teorias da ética, ele não será esclarecedor se não atender ao modo com os seus defensores as entenderam e eles entenderam-nas como contrapondo‑se a outras a partir dos conceitos de base referidos, pelo menos em muitos casos. Ao pôr inicialmente em questão os conceitos básicos como alternativas da ética, não estou, porém, a questionar que eles sirvam para caracterizar diversas correntes do pensamento ético. Estou a formular uma questão filosófica: a de saber se aqueles conceitos estão ligados a fundamentos alternativos da verdadeira ética, ou se são redutíveis entre si, pelo que não representam verdadeiras alternativas.

Assim, se os direitos se podem reduzir a deveres – o que Bentham propõe através da paráfrase dos direitos – ou se os direitos são de algum modo deriváveis a partir de um dever fundamental – por exemplo, a partir de um dever fundamentar de respeito pelas pessoas como fins em si, como pretende o kantismo -, então será possível opor teorias baseadas no dever a teorias baseadas na felicidade, como faz Kant6. Bentham propôs também mais do que uma maneira de parafrasear ou reduzir frases com a palavra “dever” a frases sobre outras coisas, tais como possíveis prazeres ou dores a funcionar como específico motivo ou fonte da acção. Mas ele próprio oferece um argumento que implica que nenhuma dessas tentativas pode resultar e defende uma espécie de prova transcendental do princípio da utilidade que deveria fazer considerar utilitarismo e kantismo como variantes da mesma teoria.

John Stuart Mill diz mesmo explicitamente que os princípios gerais do que tem sido chamado teleologia, ou a doutrina dos fins, o que é para Mill o utilitarismo, “tomando de empréstimo a linguagem dos metafísicos alemães”, isto é, de Kant, “poderiam igualmente ser designados sem impropriedade como princípios da razão prática”7. Só que Mill não explica porquê, e assim ficamos com o que pode ser reconstruído a partir de Bentham. Já não partindo do utilitarismo para chegar a Kant, mas, em sentido inverso, de Kant para o utilitarismo, diz Mill que quando Kant propõe como princípio fundamental da moral: “Age de modo que a máxima da tua conduta possa ser adoptada como lei por todos os seres racionais” «reconhece virtualmente que o interesse da humanidade colectivamente ou, pelo menos, da humanidade indiscriminadamente, tem de estar na mente do agente quando decide em consciência da moralidade do acto»8. De facto, Kant considera aquela sua formulação do imperativo categórico equivalente a uma outra que usa a humanidade como fim em si: “Age de modo que usas a humanidade, quer na tua pessoa, quer na pessoa de qualquer outro, sempre ao mesmo tempo como um fim, nunca simplesmente como meio”9, só que esta sua formulação refere a humanidade “indiscriminadamente” e não “colectivamente”, ponto que Mill tinha deixado em aberto e, como anteriormente, sem explicar porquê. Noutro passo, Mill diz da mesma primeira formulação do imperativo categórico, que a sua aplicação só pode ser feita com argumentos utilitários, tendo em vista as consequências da adopção da máxima em cada caso considerada10. Mas de novo sem mais explicação, temos que nos virar para a prova transcendental de Bentham.

Por outro lado, Mill propõe-nos uma série de argumentos11, que permitem fazer aproximações fundamentais entre a sua versão de utilitarismo e o aristotelismo: primeira, ambos têm como método o raciocínio prático; segunda, ambos partem da mesma base, a practice de Mill corresponde à praxis de Aristóteles; terceira, ambos têm um primeiro ponto de chegada, a teoria da felicidade; quarta, ambos têm um segundo ponto de chegada, a teoria das virtudes.

A principal tentativa recente de aproximação entre as três referidas tradições de fundamentação da ética é de Rawls, que considera que a sua teoria da bondade como racionalidade exprime o acordo entre Aristóteles e S. Tomás, por um lado, Kant, por outro, e Sidgwick, pelo terceiro12. Mas não nos dá as razões que suportam esta consideração. É certo que contribui decisivamente para a reconstrução racional da ética de Kant13. Mas já não pode dizer-se que faça o mesmo quanto a Aristóteles (ou a S. Tomás) ou quanto a Bentham (ou a Sidgwick). Por isso, o meu caminho, que será de uma reconstrução racional de passos, que me parecem essenciais, dos argumentos de Bentham, de Aristóteles e de Kant, vai ser diferente do de Rawls, embora me reconforte com o seu apoio em troços importantes do percurso.


I - DE UMA ÉTICA DE DIREITOS PARA

UMA ÉTICA DE DEVERES E VICE-VERSA


Uma ética de direitos pode reduzir-se a uma ética de deveres, segundo Bentham, porque a linguagem de direitos se traduz na linguagem de deveres ou obrigações, qualquer frase sobre direitos pode ser parafraseada através de uma ou mais frases sobre deveres ou obrigações.

Bentham pensa que o único método de definir correctamente um direito subjectivo é parafrasear as frases que usam esse conceito por frases que usam o conceito de obrigação. Bentham antecipa, com a sua teoria da paráfrase14, as teorias analíticas da "definição em uso" de Russell15 ou da "definição constitucional" de Carnap16. Trata-se da genealogia do conceito de direito subjectivo a partir do conceito de obrigação ou, na terminologia de Carnap, da constituição do direito subjectivo a partir de obrigações. Se as frases sobre a podem traduzir-se por, ou reduzir-se a, frases sobre b, c, então a é redutível a b e c. Constituir a a partir de b, c, significa então estabelecer uma regra geral, que indica como se pode em cada caso transformar (traduzir, parafrasear, reduzir) uma frase sobre a em frases sobre b, c. A esta regra de tradução chama Carnap "regra de constituição" ou "definição constitucional".

Ora, segundo Bentham, uma frase que exprima o dever - ou obrigação - de praticar um acto de descrição determinada (dever de agir) é um comando. A frase que exprime o dever de não praticar tal acto (dever de omitir) é uma proibição. A frase que exprime a inexistência de um dever de agir é um não-comando. A frase que exprime a inexistência de um dever de não agir é uma permissão. Comandos, proibições, não-comandos e permissões são a parte essencial de outras tantas espécies de leis, na terminologia de Bentham17.
A primeira redução de Bentham implica o programa de constituir todos os direitos subjectivos a partir de deveres, o que equivale a parafrasear todas as frases que se referem a direitos através de comandos, proibições, não-comandos e permissões. É o que Bentham faz ao imaginar um mundo a princípio sem leis e ao constituir, passo a passo, através da adição de sucessivas leis, as figuras complexas dos direitos subjectivos 18. Seguindo a sugestão de Bentham, partimos do mais simples para o mais complexo, ou seja das liberdades para os direitos a serviços e destes para os direitos imperativos.

As simples liberdades resultam de permissões e de não‑comandos e, por conseguinte, da ausência de dever jurídico ou de obrigação. Bentham observa com certa subtileza que na linguagem comum nem sempre é apropriado o emprego da palavra: para que o seja, deve dar-se a liberdade em relação a um comando ou uma proibição e poder dizer-se que o titular beneficia do ponto de vista do agir19. Este é o caso dos exemplos clássicos das liberdades de agir: de locomoção, de uso e de usufruto de uma coisa, mencionados por Bentham. Na prática não se justifica empregar a palavra liberdade, a não ser: a) por comparação com o comando possível mas que não existe; b) por comparação com o anterior comando nas leis desobrigatórias; como excepção às proibições dirigidas às outras pessoas (por exemplo: a faculdade de correcção, as faculdades de uso e de usufruto do proprietário); c) como resultado da corroboração por outros direitos das três espécies indicadas: corroboração por outras liberdades (por exemplo : o direito de acção directa, de defesa e de necessidade, relativamente a si próprio ou ao próximo, isto é por «direitos de assistência»), por direitos a serviços (direitos a serviços negativos, tais como a não-coerção, a não-prisão, a não-expulsão, e a serviços positivos, como a defesa por intermédio dos órgãos de Estado) ou por direitos de imperação (o direito de acção judicial).

Os direitos a serviços (rights to services) derivam dos comandos e das proibições cujo objecto é um serviço ou uma prestação20. A determinação do serviço pode ser feita através de outros comandos - ou de proibições - sucessivos ou adoptados (como acontece no contrato de trabalho) : nesse caso ela implica o exercício de direitos de imperação. Os direitos a serviços podem, tal como as liberdades, ser corroborados por direitos subjectivos de toda a espécie.

Passemos agora aos direitos imperativos. Bentham emprega como equivalentes as expressões «right of dominion» e «power of dominion» ou «imperative power». Trata-se do poder de influenciar a vontade de outrem através de comandos e proibições; ele distingue-se do poder de acção (ou de «contrectation») que se exerce sobre as coisas, os corpos e as faculdades passivas dos indivíduos, como no caso da execução de sanções coercivas, o poder que se exerce através da prisão de um indivíduo ou do sequestro dos bens. É certo que os poderes de imperação pressupõem uma relação de subordinação do destinatário do imperativo ao autor do imperativo, que assenta em geral sobre o poder de acção deste último, por exemplo, sobre a força do Estado. Mas enquanto procedem do poder de acção, os poderes imperativos não são resultado da lei. Num Estado («in an established commonwealth») - escreve Bentham - «do poder de todos os detentores de poder subordinados a última causa eficiente é o comando ou autorização (allowance) do soberano. A causa eficiente do próprio poder do soberano é a submissão e obediência do povo»21.

Bentham distingue dois modos diferentes de constituir poderes imperativos, através de comandos ou de proibições. Em primeiro lugar, os poderes imperativos podem resultar de comandos - ou de proibições - imperfeitos, ou seja determinados incompletamente na sua expressão. Assim, constituem-se poderes de legislação derivados por via de adopção. Neste último caso, o que importa ao soberano é «fazer saber que é sua vontade que, no caso de esta ou aquela outra pessoa tiver expresso ou vier a exprimir uma vontade acerca do acto ou espécie de acto em questão, essa vontade deverá ser observada e considerada como sua». Bentham diz encontrar-se aqui subjacente uma distinção entre duas formas de mandar da vida corrente : «estás a dar ordens ao teu empregado: é evidente que podes fazê-lo de duas formas : dizendo-lhe “vai e faz assim”, ou dizendo-lhe “vai e faz aquilo que aquele Sr. te disser para fazeres”»22. Os titulares de poderes imperativos subordinados ao soberano, por via de adopção, são o patrão, o marido, o pai, o tutor, o general, o juiz, não menos que os autores de contratos e actos jurídicos, que são a lei entre as partes por adopção do legislador. Em todos estes casos se pode falar de um preceito de soberano «dirigido imediatamente aqueles que ele pretende submeter ao detentor do poder (imperativo subordinado); um preceito que lhes comanda que obedeçam àqueles preceitos que ele entenda por bem emitir»23. Haverá também, em todos estes casos, uma permissão dirigida ao titular do poder subordinado.

Em segundo lugar, os poderes imperativos podem resultar de comandos ou de proibições perfeitos mas gerais. É característico de todos os preceitos gerais empregar termos que designam classes. Os casos de inclusão na classe são portanto necessariamente indeterminados. Quem tem o poder de decidir que um certo caso é um caso da classe, tem ipso facto uma parcela do poder imperativo. Bentham chama-lhe poder de agregação ou investitivo - e, pela negativa, poder de desagregação ou desinvestitivo. Dá como exemplo os poderes de casar, de divorciar, de nomear, de demitir, etc.24

Os dois tipos de direitos imperativos são, por conseguinte, formas de partição do poder soberano, parcelas do poder imperativo. Eles são corroborados ou podem ser corroborados sob todas as formas atrás descritas a propósito das liberdades.

Finalmente, é preciso ter em conta duas divisões benthamianas de direitos subjectivos. Do ponto de vista das pessoas afectadas pelos direitos, estes podem ser beneficiários ou fiduciários, conforme as leis que os atribuem sirvam os próprios interesses do titular ou os interesses de outrem. Neste último caso (o poder do pai, do tutor, do magistrado), eles estão combinados com deveres do titular. Do ponto de vista da divisibilidade entre pessoas, os direitos podem ser integrais (a propriedade plena) ou fraccionários (as propriedades imperfeitas).

Tanto o direito de propriedade como a maioria dos direitos subjectivos individualizados pela doutrina jurídica, bem como os estados da pessoa, são, segundo Bentham, verdadeiros "cachos" (clusters) de direitos subjectivos elementares das três espécies que acabámos de estudar25.

A questão da redução das frases sobre direitos a frases sobre deveres tem sido muito discutida na doutrina jurídica, sobretudo alemã, entendida como a questão de saber se todas as normas jurídicas se reduzem a imperativos. De acordo com a crítica mais corrente da teoria imperativista e, em geral, de qualquer teoria redutora das normas sobre direitos a normas sobre deveres, uma tal teoria deixaria de fora as normas que o imperativista August Thon caracterizou como conferindo uma faculdade (Befugnis), ou seja, um poder de carácter jurídico, a faculdade dispositiva que se exerce com o negócio jurídico26. Na terminologia actual das doutrinas de influência germânica não se podem reduzir a normas de dever aquelas que atribuem direitos potestativos, cuja autonomia dogmática foi estabelecida por Seckel, como sendo poderes de formação de uma relação jurídica concreta, por acto unilateral e, por conseguinte, poderes concretos de privilégio - o que todos podem não seria um poder concreto - de modo que os poderes gerais de disposição - a que se referia Thon - sejam excluídos27. Se pretendermos utilizar a classificação clássica das situações jurídicas do americano Hohfeld28, diríamos que faltam os conceitos correlativos fundamentais de poder ou competência (power) e sujeição (liability) e as respectivas negações: não poder (disability) e imunidade (immunity) ou negação da sujeição. Faculdade, direito potestativo e poder nos sentidos acima referidos não são equivalentes, mas permitem formulações alternativas de um mesmo tipo de crítica.

Mas esta crítica não atinge Bentham, na medida em que ele reconhece claramente a constituição especial dos direitos imperativos e ainda explica a sua relação com os comandos e as proibições e distingue mesmo subtilmente entre os poderes de legislação derivados (as competências legislativas) e os poderes de agregação (dos quais os direitos potestativos apenas são uma espécie).

Mais profunda é a crítica de Hart - e do seu discípulo Raz - acerca da explicação benthamiana das frases jurídicas que atribuem poderes imperativos. A sua representação como parte das «leis» de obrigação obscurece o facto de elas «pretenderem guiar aqueles que exercem o poder na produção de mudanças na situação jurídica deles próprios e dos outros... de uma forma tipicamente diferente daquela como as regras que impõem deveres guiam a conduta: elas são mais instruções sobre a forma de produzir alguns resultados, do que imposições mandatórias de dever». Hart e Raz poderiam ambos acrescentar, penso eu, que no caso dos poderes legislativos subordinados de Bentham este resultado é descrito numa regra emitida pelo titular; enquanto que no caso dos poderes agregativos o resultado é descrito na regra do soberano. Em ambos os casos, «em todo o critério razoável daquilo que possa constitui leis separadas por oposição às partes de uma lei», elas «deveriam ser classificadas como leis separadas». Reconhece-se aqui um argumento extraído da moderna filosofia analítica, em que se situam estes críticos: o reducionismo de Bentham obscurece, «distorce» a diferença entre actos de fala diversos e também a sua inserção correcta numa teoria geral desses actos - as regras sobre os poderes imperativos assemelham-se mais a instruções do que a regras de dever29.

Bentham não respondeu a esta crítica, que revela a autonomia semântica, enquanto formas distintas de orientar o comportamento, isto é, enquanto normas, das regras que conferem poderes. Julgo, contudo, que um estudo aprofundado da estrutura semântica destas normas, demonstraria a sua dependência essencial das normas de dever, das leis benthamianas. Ainda que todas as normas, incluindo as que conferem poderes, possam ser aplicadas e, portanto, seguidas ou não, respeitadas ou não, apenas os comandos e as proibições podem ser cumpridos ou não, executados ou não. Assim, só por intermédio dos comandos e das proibições nascidos do exercício de poderes normativos se pode enfim decidir da eficácia destes últimos. É somente através da comparação do comportamento das pessoas obrigadas pelas normas criadas pelo titular do poder regulamentar com o conteúdo dessas normas, que se pode decidir se esse poder foi eficazmente conferido pelo legislador. É somente através da observação do comportamento das pessoas obrigadas para com o novo proprietário e seu confronto com a lei geral da propriedade, que se pode decidir da eficácia do poder dispositivo do anterior proprietário. Do cumprimento das normas de dever depende não apenas a sua eficácia, mas também a eficácia das conexas normas que conferem poderes. Indo mais longe, diria que apenas a explicitação das relações entre as normas sobre poderes normativos e as normas de dever mostra qual a ligação semântica que as primeiras possuem com a realidade. Com efeito, só assim se demonstra que as normas que conferem poderes se incluem na categoria semântica dos fiats. Os fiats divergem das asserções em que não indicam o que são os factos, se são verdadeiros, mas indicam o que são os factos, se são cumpridos30 Mas então, mesmo que a metafísica de Bentham, a sua filosofia da linguagem, deva ser abandonada, teremos de qualquer maneira salvado o essencial da sua primeira tese, que os direitos são necessariamente dependentes dos deveres correspondentes por necessidade semântica, pela relação entre o sentido das frases que a eles se referem e o sentido das frases que se referem aos deveres.

Com esta interpretação, a tese possui uma dimensão filosófica considerável. Ela é independente do plano do direito positivo onde foi demonstrada por Bentham e revela estruturas fundamentais do pensamento prático e da sua linguagem. Não existem direitos anteriores a deveres, nem de jure constituto nem de jure condendo, nem no direito natural, nem na ética, nem na política. A tese é igualmente independente de uma doutrina particular da fundamentação racional de regras práticas com um certo conteúdo. Ela é claramente uma tese do utilitarismo, que a defendeu, mas ela não depende dele.

Mas, em compensação, nada impede uma teoria dos direitos do homem que organize em sistema ou que justifique racionalmente os deveres, ou obrigações, correspondentes. O próprio Bentham parece reclamá-la, sem esquecer, no entanto, a distinção entre os direitos que existem e aqueles que deveriam existir: «é certo que, na medida em que for o princípio da utilidade a governar, não poderá haver obrigações sem direitos: não se pode fazer o mal, senão para fazer o bem: não se pode incomodar, senão para servir (a saber: ou a um terceiro ou, em última instância, a própria parte incomodada). Assim, se sob qualquer princípio, os direitos exigem para a sua eficácia as obrigações, sob o princípio da utilidade as obrigações apenas podem ter os direitos como causa final. Infelizmente a soberania do princípio da utilidade não se encontra ainda estabelecida: esse milénio ainda não chegou. Por isso, não podemos deixar de atribuir importância ao facto de conhecermos as leis pelo que são, esperando que elas sejam aquilo que deveriam ser»31.

Temos aqui um movimento inverso, não dos direitos para os deveres, mas destes para aqueles. Os deveres devem visar atribuir direitos, sendo por necessidade analítica o único meio de o fazer. É claro que o caminho analítico, ou da redução dos direitos a deveres, é de sentido único. O caminho inverso, dos deveres para os direitos nada tem de analítico: trata-se agora da fundamentação utilitarista dos direitos do homem. Na passagem que acabo de citar, Bentham diz que o princípio da utilidade implica que todas as obrigações tenham os direitos como causa final, e acrescenta que quando esse resultado for alcançado, estará estabelecida a soberania do princípio da utilidade. Nenhuma diferença existiria então entre o utilitarismo e uma ética dos direitos. A demonstração de uma ética dos direitos coincidiria com a própria fundamentação e desenvolvimento do utilitarismo. Como pode Bentham, que foi o grande campeão da crítica às declarações de direitos do homem, defender esta tese? Só com esta interpretação: as declarações de direitos do homem são criticáveis, porque dizem reconhecer direitos que não existem, por não existirem os deveres correspondentes, posto que só estes os poderiam constituir. Servem assim, não como meio de atribuir direitos, mas como instrumento retórico, seja da autoridade, que finge dar o que não dá, seja dos revolucionários, que agem como se tivessem o direito que nunca lhes foi atribuído. São, portanto, mais prejudiciais do que úteis à própria causa dos direitos. Nem sempre Bentham terá estado muito seguro deste juízo, pois escreve algures:"com instrumentos desta espécie, não nego que se tenha feito algum trabalho político, e trabalho útil, que nas circunstâncias teria dificilmente podido fazer-se com outros instrumentos"32.


II - DE BENTHAM PARA KANT
Em Bentham há duas linhas principais de redução de uma ética dos deveres a uma ética de utilidade ou da felicidade. Abstraio aqui das dificuldades que estão ligadas à equiparação entre uma ética da utilidade e uma ética da felicidade33.

A primeira linha de redução é a da paráfrase do conceito de dever através dos conceitos de prazer e de dor, enquanto motivos do agir. Em termos gerais, dir-se-á que uma acção é objecto de dever, se a sua omissão previsivelmente produz maior dor que o prazer que previsivelmente resulta da omissão, e que uma omissão é objecto de dever, se a acção contrária previsivelmente produz maior dor que o prazer que previsivelmente resulta dessa acção. "Quando uma pessoa afirma - escreve Bentham no Fragmento sobre o Governo - que um certo ponto de conduta é um dever, o que afirma é a existência, actual ou provável, de uma dor, da qual se calcula que a percepção interna prospectiva determina a agir de certo modo para prevenir o seu sofrimento"34. É o que, na linguagem precisa da Introdução, Bentham chama um motivo: "um motivo não é em substância mais do que prazer ou dor, operando de certo modo"35. O dever é, portanto, constituído por um motivo, que se considera prevalecer sobre o motivo do acto contrário ao acto obrigatório. Esta descrição é mais geral do que a do Fragmento, porque abrange qualquer espécie de sanções, não só as penas, que operam pelo desejo de evitá-las, como as recompensas, que operam pelo desejo de obtê-las. Numa carta de 1821 a Dumont, Bentham, chega a uma lista de sete sanções, como diferentes fontes de prazer ou de dor: física, retributiva, simpática, antipática, popular ou moral, política e religiosa36.

Esta redução da linguagem do dever à linguagem do prazer e da dor que são para Bentham os elementos constitutivos da felicidade, não vale, como o próprio Bentham virá a reconhecer, nem para o direito nem para a ética, o que a torna, em geral, imprestável.

Quanto às regras de dever do direito, o próprio Bentham, na mesma passagem do Fragmento que primeiro citei, apresenta uma paráfrase alternativa de dever, incompatível com a antecedente: "O dever político - escreve - nasce pela punição: ou, pelo menos, pela vontade das pessoas que têm a punição nas suas mãos... - os superiores políticos". Mas uma paráfrase por redução à ideia simples de acto de vontade é coisa muito diferente de uma paráfrase por redução à ideia simples de prazer ou de dor, considerados como motivo ou sanção. Essa outra paráfrase é claramente feita noutro lugar do Fragmento: "Um acto que é objecto de um comando actual ou fictício: tal acto, considerado antes de ser praticado, é chamado um dever, ou um ponto de dever"37. A própria noção de comando implica a superioridade do autor do comando sobre o destinatário do comando, que lhe está subordinado precisamente por sujeito às sanções que lhe pode aplicar o autor do comando. Esta explicação, que Bentham poderia subscrever38, não permite, contudo, eliminar a diferença entre as duas paráfrases referidas. É que, voltando de novo ao caso do direito, o superior político ou soberano pode não ligar um comando determinado a uma sanção determinada, ou até a qualquer sanção da sua autoria. Bentham, na sua obra Of Laws in General, estuda aquelas leis que são completas apesar de não conterem uma "parte incentivadora", isto é, de não preverem uma sanção. É o caso das leis constitucionais que limitam os poderes supremos do Estado39. Estas leis in principem - excepto nas hipóteses de soberania dividida, em que um titular de soberania pode julgar, e ordenar a execução do seu juízo, sobre os actos de outro titular de soberania - não contam com outros motivos de cumprimento, além das sanções morais ou populares e religiosas, sendo certo que as primeiras se podem traduzir numa democracia numa espécie de sanção política, a não-reeleição. Portanto, o próprio Bentham teria de reconhecer que a paráfrase de dever em termos de previsibilidade de uma sanção determinada não vale para o direito. Eu penso que ela não vale ainda por outra razão decisiva: os comandos - e mais geralmente as regras de direito - não são redutíveis a frases descritivas de qualquer espécie, incluindo as frases sobre a previsibilidade de sanções futuras ou sobre a prática de outros actos por titulares do poder político. Esta última razão não é aceitável para Bentham, que defende precisamente a doutrina geral contrária40.

Quanto às regras de dever da ética, a sua redução a frases preditivas de uma particular espécie de motivos, ou sanções, além da objecção geral contra a redução de imperativos a asserções ou descrições, esbarra com uma dificuldade que Bentham exprime na Tábua das fontes da acção nestes termos:"uma vez que não há nenhum prazer, cujo gozo, se tomado de per si, não seja um bem (tomado de per si, isto é, no pressuposto de que não é preventivo de um prazer mais do que equivalente, ou produtivo de uma dor mais do que equivalente), nem nenhuma dor, cuja isenção, tomada do mesmo modo de per si, não seja um bem; e uma vez que só a perspectiva do eventual gozo de qualquer forma de prazer, ou da isenção de qualquer forma de dor, pode ter o carácter de um motivo - uma consequência necessária é, que, se por motivo se entende espécie de motivo, não há um mau motivo: nem um motivo que, excluindo todos outros, possa ser considerado um bom motivo"41. Desenvolvendo este raciocínio, diria que um motivo só é bom se, tendo em vista todos os motivos concorrentes possíveis, isto é, tendo em vista os cursos de acção possíveis no caso, conduz à acção devida, isto é, segundo Bentham, à acção conforme ao princípio da utilidade. Por consequência, também nenhum motivo, operando como sanção conducente à prática de uma omissão, ou de uma acção, determinada, implica que essa omissão, ou acção, seja devida.

Podemos, portanto, concluir que Bentham não só não conseguiu reduzir a linguagem do dever à linguagem da utilidade através do conceito de sanção, como ele próprio demonstrou a inadequação da análise do conceito de dever através do conceito de sanção.

A principal tentativa, porém, de demonstrar que uma ética de dever se reduz a uma ética da utilidade é, como seria de esperar, a própria demonstração benthamiana do princípio da utilidade entendido como princípio fundamental da deontologia ou da ética e não como princípio descritivo ou psicológico. Bentham apresentou várias provas diferentes do utilitarismo. Haveria que comparar esses textos e fazer a reconstrução racional do seu pensamento42. Limitar-me-ei aqui a considerar o texto fundamental da Introdução aos Princípios da Moral e da Legislação43.

Bentham estabelece duas teses principais. Uma deles é negativa, e é dela que falarei em primeiro lugar. Diz que o princípio da utilidade não é "susceptível de qualquer prova directa", "pois aquilo que é usado para provar alguma outra coisa, não pode, por seu lado, ser provado; uma cadeia de provas tem de ter um começo algures. Fornecer uma tal prova é tão impossível como desnecessário"44. É certamente discutível a forma como os primeiros princípios têm de ser demonstrados, ou como se chega a um acordo sobre eles, e se tal demonstração merece ser designada por "prova directa". É, contudo, suficientemente claro que o princípio da utilidade não pode ser deduzido de outros princípios numa cadeia de raciocínios como princípios de acção menos gerais podem ser derivados do princípio da utilidade.

A segunda tese é positiva: o princípio da utilidade é uma condição necessária para que certos conceitos morais, como 'dever', 'certo' e 'errado', tenham sentido. Numa paráfrase mais kantiana dir-se-ia que um tal princípio é uma condição da possibilidade de pensar sobre a moralidade da acção, isto é, uma condição transcendental da moralidade e do pensamento sobre ela. Bentham começa por uma simples asserção da tese: "de uma acção que é conforme ao princípio da utilidade, pode sempre dizer-se que é uma acção que deve ser praticada ou, pelo menos, que não é uma acção que não deve ser praticada; pelo menos, que não é errado que seja praticada; que é uma acção certa; pelo menos, que não é uma acção errada. Quando interpretadas desta maneira, as palavras deve e certa e errada, e outras desse género, têm um significado : quando interpretadas de outra maneira, não têm nenhum significado"45.

Depois disto, Bentham faz derivar desta tese dois corolários que - quando demonstrados independentemente - provariam, de facto, a tese principal. Em primeiro lugar, é impossível negar sem contradição a correcção existente no princípio: "Foi a correcção deste princípio alguma vez contestada formalmente? Pareceria que foi, por aqueles que não estavam a saber o que tinham em mente". Em segundo lugar, é impossível usar palavras morais ao pensar acerca daquilo que deve ser feito, ou mesmo ao discutir o princípio da utilidade, sem implicar o próprio princípio. "Pela constituição natural da estrutura humana, na maioria das ocasiões das suas vidas, os homens aceitam geralmente este princípio sem nele pensar: se não para ordenar as suas próprias acções, ao menos para o julgamento das suas próprias acções, bem como das de outros homens". "Quando um homem tenta combater o princípio da utilidade, fá-lo com razões tiradas, sem estar disso consciente, desse mesmo princípio. Os seus argumentos, se é que provam algo, não provam que o princípio é errado, mas que, de acordo com as aplicações que ele supõe deverem ser feitas do mesmo, está mal aplicado. É possível a um homem mover a Terra ? Sim, mas primeiro terá de encontrar outra terra em que se apoiar". Esta última referência às leis naturais da mecânica, entendo-a como significando que a única forma de afastar alguma aplicação do princípio da utilidade é usar outra vez o mesmo princípio diferentemente. Não no sentido de que o princípio da utilidade tenha bases empíricas como as leis naturais, nem de que possa ser removido por algum outro primeiro princípio.

Bentham imagina finalmente uma discussão com alguém disposto a não adoptar o princípio. Vou transcrever o passo mais relevante do argumento:

Se ele está inclinado a pensar que a sua própria aprovação ou desaprovação, ligada à ideia de um acto, sem qualquer consideração pelas suas consequências, é um fundamento suficiente para que ele possa julgar sobre um acto, faça-o perguntar a si próprio, se o seu sentimento deve ser considerado uma norma de certo e errado, com respeito a qualquer outro homem, ou se o sentimento de qualquer outro tem o mesmo privilégio de ser uma norma para o próprio sentimento.

No primeiro caso, faça-o perguntar-se se o seu princípio não é despótico e hostil para com o resto da humanidade.

No segundo caso, se não é anárquico e se, neste aspecto, não há tantas normas diferentes do que está certo e errado como há homens, e se, até para o mesmo homem, a mesma coisa que está certa hoje, poderá (sem a mínima alteração da sua natureza) estar errada amanhã; e se a mesma coisa não é certa e errada no mesmo lugar e ao mesmo tempo; e, em qualquer dos casos, se não se chegou ao fim de todo o argumento e se, quando dois homens disserem "gosto disto" e "não gosto disto", poderão (em função dum tal princípio) ter algo mais a dizer".

Ross Harrison 46 fez notar que este argumento se parece muito com o argumento de Wittgenstein contra a possibilidade de uma linguagem privada quando diz : "Mas no caso presente não tenho critério de correcção. Poderia aqui dizer-se: o que quer que me parecerá certo está certo. E isto só quer dizer, que aqui não se pode falar de 'certo'"47. Por outras palavras: quem quer que use 'certo' e 'errado' sempre que experimenta um sentimento de aprovação ou desaprovação não conhece as regras do significado de 'certo' e 'errado'.

Infelizmente, Bentham pouco mais faz do que mostrar que a norma de certo e errado na moral tem de ser comum. Isso é, na minha opinião, suficientemente transcendental.

Será que podemos também dizer, como Hare, que o elemento formal do utilitarismo "apenas precisa de ser reformulado para ficar extremamente próximo de Kant; existe uma muito estreita relação entre o 'cada um conta por um, ninguém por mais do que um' de Bentham e o 'actua apenas segundo aquela máxima, através da qual podes ao mesmo tempo querer, que se torne uma lei universal' de Kant" 48 ?

Os críticos do utilitarismo defendem geralmente que a semelhança entre ambas as fórmulas não é senão superficial. "Cada um conta por um" apenas significa que cada parcela de prazer ou de dor conta apenas uma vez no cálculo da felicidade, sem acepção de pessoas. Não evita o sacrifício do indivíduo contra a sua vontade, sempre que isso maximize a utilidade. Justificaria matar indiscriminadamente a população civil na guerra como meio para a abreviar, ou matar o negro inocente, como em "La Putain Respecteuse", de Sartre, para evitar o tumulto racial, que provocaria várias mortes. Mesmo que tais consequências possam ser evitadas em nome do bem-estar colectivo, seria ainda o caso que qualquer discriminação e qualquer coerção - de uma minoria de escravos, por exemplo - podia ser justificada desde que contribuísse para aumentar o bem-estar geral. O utilitarismo não podia nunca garantir os direitos humanos. Mill, ao tentar justificá-los, terá de procurar outra base. Para dizê-lo com palavras de Hart: "As utilidades que, segundo Mill, são a matéria desses direitos universais de que todos os indivíduos são titulares são formas do bem individual de quem tem tais direitos. São o essencial do bem-estar humano e coisas sem as quais possivelmente nenhum ser humano individual pode passar. São identificadas com completa independência da utilidade geral, como se o critério tivesse a ver exclusivamente com o bem individual, não a utilidade geral"49.


Alguns utilitaristas tentaram evitar algumas destas consequências, reconhecendo que, em alguns casos, está de acordo com a utilidade não consultar a utilidade, para dizê-lo com palavras que Bentham considerava cheias de sentido mas inaceitáveis50. Assim, Mill defendia que a utilidade geral é mais bem servida por aqueles que se preocupam mais com a virtude do que com o cálculo da utilidade. A sociedade teria vantagem, se cultivasse em nós disposições para que a maior parte de nós agisse muitas vezes de um modo não-utilitário e se permitisse a alguns tornarem-se heróis e santos. Uma tal versão do utilitarismo é, em parte, auto-supressiva. Não é auto-derrotante porque a regra, segundo a qual devíamos esquecer o utilitarismo, é ainda uma regra utilitária51.

Hare pretende chegar a conclusões semelhantes ao ser utilitarista-de-regra ao nível intuitivo do pensamento moral e, assim, assegurando conformidade em quase tudo com a opinião dominante, e utilitarista-de-acto ao nível crítico, o qual selecciona as regras que devem ser usadas ao nível intuitivo e arbitra entre elas em casos de conflito. Não sendo nós arcanjos, não podemos, em situações de conflito, conhecer tudo o que é relevante e deliberar a tempo; assim devíamos nestas situações, seguir apenas as nossas intuições bem formadas, isto é, agir como utilitaristas-de-regra. A teoria de Hare não é auto-supressiva porque as regras do utilitarismo-de-regra são determinadas ao nível crítico. Deveríamos ser suficientemente auto-críticos para permitir que o utilitarismo-de-regra governe as nossas disposições e intuições e também conduza as nossas acções na maior parte das ocasiões. A dificuldade surge porque o utilitarismo-de-regra permanece ambíguo em situações de conflito, e o conselho de deixar de pensar criticamente é normalmente mau e, em tais casos, mesmo o pior.

Estas respostas tornam a diferença entre o utilitarismo e a ética kantiana do dever menos relevante na prática, mas não afastam a objecção subjacente. A objecção é que o utilitarismo não pode deixar de defender a tese de que só contam os prazeres, desejos ou preferências de uma pessoa, embora só uma vez, e, portanto, as pessoas, elas próprias, não contam para nada. Ao passo que para Kant só as pessoas individuais é que "contam" no peculiar sentido de que só elas são "fins em si", que se impõem necessariamente à vontade e, portanto, não estão "ao dispor da vontade"; enquanto que os outros fins são "fins subjectivos", fins para uma certa pessoa, se quer por meio da sua acção alcançar certo resultado. Para Kant, a existência de cada pessoa individual "tem em si própria um valor absoluto" como diz52.

Ora a fórmula "cada um conta por um" pode também significar que ninguém tem maior valor como pessoa do que qualquer outra pessoa. Pode o utilitarismo receber uma tal teoria?

Se aceitarmos um fundamento formal do utilitarismo a partir do sentido dos conceitos morais, a questão precedente transforma-se na questão de saber se as frases contendo palavras morais implicam, devido ao significado destas palavras, que as pessoas que, consequentemente, devem agir da maneira recomendada nessas frases, têm um valor, que não é redutível aos outros valores que elas realizam pelas suas acções. De modo mais simples: é necessariamente bom ou desejável estar na existência como uma pessoa, como condição necessária de alguma coisa ser boa ou desejável?

Hare vai ao ponto de dizer que "eu" não é totalmente uma palavra descritiva mas em parte prescritiva. Identificando-me com uma outra pessoa, quer real quer hipoteticamente, identifico-me com as suas prescrições. Em termos mais simples, pensar numa pessoa que está prestes a ir ao dentista como se fosse eu, é ter agora a preferência de que ela não sofresse como penso que vai sofrer"53. Em suma: "Tornar-se moral é, antes de tudo, contemplar a situação hipotética na qual aquilo que vai realmente ser estados de uma outra pessoa seriam estados de nós próprios e, portanto, adquirir um interesse hipotético na satisfação das preferências de si próprio nessa hipotética situação; e, depois, devido à universalizabilidade, encontrar-se compelido (a não ser que se opte pelo caminho de fuga do amoralista) a transformar esta ideia meramente hipotética num interesse real na satisfação das preferências da outra pessoa real. Em termos mais simples, a moralidade requer que discutamos: Posto que, se eu vou ter imediatamente as preferências que ele tem na realidade, terei de prescrever agora que elas devem ser satisfeitas, e uma vez que a moralidade não admite diferenças relevantes entre 'eu' e 'ele', sou obrigado, a não ser que me torne um amoralista, a prescrever que elas sejam satisfeitas. Esta prescrição terá de competir com outras, mas basta ter um lugar assegurado na competição. E o que estabelece a verdade da primeira cláusula 'posto que' é a implícita prescritividade da palavra 'eu'"54.

Hare tem razão, penso, ao sublinhar que frases de "dever" – no sentido da ética, ou “moral” de Hare - implicam que eu as aceitarei se me colocar no lugar de qualquer outra pessoa ou, o que vai dar ao mesmo processo de pensamento, se tratar as preferências de outrem como se fossem minhas. É por isso que estas frases são universalizáveis. Mas isso implica que as preferências de outra pessoa sejam moralmente relevantes apenas porque são como se fossem minhas . É isso que se quer significar ao tomar a posição de outra pessoa e isso constitui uma diferença valorativa em relação às meras preferências de outros. Isto não implica que as minhas preferências sejam melhores que as tuas, mas que tanto as tuas como as minhas preferências são auto-preferenciais, tendo, portanto, um direito à relevância ao tomar uma decisão. Eu poderia igualmente dizer que, tomando a tua posição, trato as minhas preferências como se fossem tuas, o que é uma condição necessária para as pôr em pé de igualdade com as tuas próprias preferências como base de uma decisão na tua posição, isto é, na posição que ocupas quando decides.

Na mesma ordem de ideias, Tugendhat usou o termo de Heidegger "existência" para significar que uma pessoa tem de querer ser ou "existir" antes de querer ser alguma coisa mais. Querer ser uma pessoa entre todas as outras pessoas inclui querer que os outros "existam". Por outras palavras : tornar-se moral é, em primeiro lugar, estimar-se ou amar-se a si próprio e aos outros antes de os estimar ou amar por causa disto e por causa daquilo 55. A regra de estima mútua derivaria analiticamente de qualquer possível moralidade. Que fica então da autonomia do utilitarismo frente à filosofia moral kantiana e vice-versa?

Eu diria que não fica nada. O que eu estive a fazer foi uma reconstrução racional de parte do pensamento de Bentham. A reconstrução racional de um pensamento filosófico é a sua interpretação filosófica, isto é, em função da verdade. O seu resultado é a reconstrução das linhas de argumentos válidos e a desconstrução dos argumentos inválidos. Por consequência, a reconstrução dos argumentos válidos de Bentham sobre a base da ética não pode contradizer a reconstrução dos argumentos de Kant sobre a base da ética.

III


A FUNDAMENTAÇÃO DA ÉTICA EM ARISTÓTELES

A fundamentação da ética em Aristóteles arranca da sua teoria da sabedoria (phronêsis). A sabedoria é definida por ele como uma capacidade verdadeira, lógica, prática, que tem por objecto o que é bom ou mau para o homem56. Note-se, antes de mais, que a sabedoria é ao mesmo tempo verdadeira e prática. Segundo Aristóteles, há uma verdade prática, como o fim específico e o resultado da actividade da razão prática57. A razão prática dirige o comportamento em vista da verdade58. O comportamento tem a sua causa na decisão (prohairesis). A decisão é por sua vez causado pelo desejo (orexis) e pela deliberação (boulêsis) – por outras palavras, pela proposição do fim e pelo raciocínio para alcançar o fim59. A verdade prática diz-se, portanto, do correcto desejo e da deliberação verdadeira60

Por consequência, resultado da actividade da razão prática é a correcção do desejo e não apenas a verdade da deliberação. Entender que só a deliberação é verdadeira ou falsa e, portanto, que as relações entre os meios e os fins, que são o objecto da deliberação, constituem o domínio específico da verdade e da razão em matéria prática, é encurtar numa parte essencial o conceito aristotélico de razão. Há uma passagem da Ética a Nicómaco61, que pode ser interpretada no sentido deste encurtamento e segundo a qual «a prestação da razão prática é a verdade que se acha em correspondência com o correcto desejo»62. A verdade, segundo esta interpretação, está então na determinação dos meios, pelos quais se pode alcançar o fim desejado. Há, porém uma outra interpretação, que deve ser preferida: «a verdade da prestação da razão prática corresponde à (literalmente: é homóloga da) rectidão do desejo»63. A verdade está então na determinação dos fins, que correctamente se desejam ( e também, naturalmente, na determinação dos meios pelos quais eles se podem alcançar). Esta interpretação ainda se pode conciliar com a primeira tradução, mas já não com o encurtamento do conceito de razão que está na base da interpretação que acima lhe foi dada.

Uma forma extrema deste encurtamento está na base da tese de Hume de que “a razão é, e só deve ser, a escrava das paixões”64. Hume parte da análise aristotélica da acção. Pensa, porém, que o desejo, a que chama “paixão”, não pode ser verdadeiro nem falso, porque é uma existência ou uma modificação da existência e, tal como uma emoção, não representa qualquer outro objecto. Não pode, portanto, como uma cópia ou representação, estar de acordo ou desacordo com o objecto representado65. Por ouro lado, só existe para Hume razão teórica, que está na base das ciências, e que procede por dedução ou por indução. Por consequência, o desejo nunca pode ser contrário à razão, excepto quando se baseia numa falsa suposição ou se escolhem meios que não possibilitam alcançar o fim, e mesmo então não é verdadeiramente o desejo que é falso, mas são os enunciados - Hume fala de “juízos”- sobre a realidade, ou sobre a relação de causalidade, que são falsos66.

Um outro encurtamento da posição de Aristóteles é o que se verifica quando se reconhece, contra Hume, a existência de razão prática, mas se limita esta à deliberação sobre os meios de alcançar o fim. Também então, e verdadeiramente só então, é a razão, como razão prática com a sua própria lógica, a escrava da proposição do fim, ou das “paixões”. Tal seria o caso, segundo Aristóteles, da deliberação que tem por objecto a produção (poiêsis) e que se traduz numa tecnologia, que apenas pressupõe, não conhece, a correcção do fim, ao contrário da deliberação do comportamento (prâxis), em que se tem de demonstrar que o fim é correcto ou racional. Deparamos aqui com uma dificuldade na interpretação de Aristóteles. Por um lado, diz que não deliberamos acerca dos fins, mas sim acerca dos meios que nos conduzem ao fim67 e que os fins do comportamento são as próprias actividades (energeiai) e não alguma outra coisa para além delas, como acontece com as técnicas68, que se ocupam da produção69. Mas, por outro lado, também diz que a deliberação é sobre as acções que são possíveis para o próprio, mas que as acções são em vista de outra coisa70. Como é de entender que não se delibera sobre a actividade, mas sim sobre o comportamento, ou as acções, em que consiste essa actividade, e que a actividade é ela própria um fim, mas as acções são em vista de outra coisa, isto é, são para um fim a alcançar?

A resposta que permite conciliar estas teses é, quanto a mim, a seguinte: não se delibera acerca da actividade, sobre se, por exemplo, se é corajoso, ou se faz o bem ou o melhor, ou se é amigo, mas sim sobre como se comportar, que acções fazer ou omitir para exercer a actividade, por exemplo, como fazer frente racionalmente ao que mete medo71, como fazer o bem ou o melhor, como ajudar o amigo. Não é indiferente como uma pessoa se comporta: para o sábio, ou prudente, a questão é saber precisamente como se comportar bem, ou antes, da melhor maneira. Que há aí muito que deliberar, mostra bem a Ética a Nicómaco. Aristóteles diria aqui que o comportamento certo (eupraxia) é o fim em absoluto72, e que o fim de cada actividade é o que é conforme ao estado habitual, ou à virtude, de que é a actividade73. Assim, o comportamento que é conforme à sabedoria, é o fim da actividade do sábio. Estas precisões, porém, nada adiantam quanto à deliberação. Com efeito, o que o sábio tem que deliberar é qual o comportamento determinado, qual a acção ou a omissão, que, de entre todas as formas de comportamento para ele possíveis, é a melhor – nas palavras de Aristóteles, é o bom e o óptimo – e, por isso, de preferir. Uma acção – e, portanto, a omissão dela – só se pode determinar através da indicação do fim e, mais exactamente, também dos meios de o alcançar. Os fins das acções possíveis em cada situação são também necessariamente considerados quando entre elas se escolhe e prefere uma delas. Formalmente são meios para o fim do comportamento certo, mas pelo agente são pensados na deliberação como fins de acções possíveis.

Como se demonstra a correcção de determinado comportamento, diz-nos a lógica do raciocínio prático - terminologia generalizada e que se aceita, sendo irrelevante que provenha de uma incorrecta tradução de Aristóteles74. Silogismos desta espécie dão causa ao comportamento e têm a forma: “Porque isto e isto é o fim e o óptimo, logo …”75. O que há aqui que demonstrar, é que “isto e isto é o fim e o óptimo”. Esta lógica revela aqui os seus limites. Com efeito, o mesmo comportamento, que é bom para uma coisa, pode ser mau para outra. O mesmo aborto, que é bom para a saúde mental da jovem grávida, é mau para a vida do embrião. Qual é aqui o comportamento certo: abortar ou não abortar? Enquanto que na lógica das proposições, ou do raciocínio teórico, se uma proposição é verdadeira, não pode ser também falsa, pode na lógica do raciocínio prático o mesmo comportamento ser bom relativamente a uma coisa e mau relativamente a outra76. Por meio desta lógica o ser bom das premissas mantém-se na conclusão, tal como no raciocínio teórico a verdade das premissas se mantêm na conclusão. Se a saúde da grávida é uma coisa boa, então a sua saúde mental é boa e o aborto é também bom. Se a vida do embrião é uma coisa boa, então a omissão do aborto também é boa. Por isso, quer a acção, quer a omissão, são igualmente boas e más relativamente a coisas diferentes em cada caso, ou, o que vale o mesmo, a mesma acção pode ser, de pontos de vista diferentes, igualmente boa e má. O que melhor fazer? Nada adianta, do ponto de vista da escolha do melhor comportamento, começar um silogismo prático com a expressão anteriormente citada “se isto é o fim e o melhor”, porque na conclusão do silogismo prático o bom é mantido, mas já não o melhor. Se a saúde fosse o melhor, a saúde mental seria necessariamente boa, mas não necessariamente o melhor, porque a vida do embrião poderia ser melhor.

Aristóteles diz como há que proceder na deliberação do fim e do óptimo: “Se há um fim do comportamento que desejamos por si mesmo e as outras coisas por causa dele; se, portanto, não desejamos tudo por causa de outra coisa (pois então se avançaria sem limite e o desejo seria vazio e sem sentido), então é claro que esse é o bom e o óptimo”77. Para que a deliberação possa proceder, precisamos de pontos de partida firmes do que é bom, que são estabelecidos por intuição. Haverá então que perguntar, se há uma ou mais intuições de partida, e se essas intuições podem no decurso da deliberação ser revistas e substituídas por intuições melhores.

Não vou tentar responder aqui a estas perguntas a partir de uma reconstrução racional dos argumentos de Aristóteles a este respeito. Limito-me a remeter para a resposta positiva que Rawls lhes dá no seu “Delineamento de um processo de decisão para a ética”78, que retoma sob a designação de “equilíbrio reflectido” na Teoria da justiça79 e que se baseia, por último, na Ética a Nicómaco80. Em equilíbrio reflectido estão os juízos sobre pessoas, acções, objectos e actividades ponderados (considered judgements) na deliberação, que são relevantes para a decisão de questões morais. Juízos ponderados são aqueles, segundo Rawls, em que as nossas capacidades morais – a sabedoria, diria Aristóteles - com maior probabilidade se manifestam sem distorção81. Para decidir questões morais, “o principal objectivo da ética é a formulação de princípios de justificação, que possam ser usados em casos em que há interesses em conflito, para determinar a qual deles se deverá dar preferência”82. Quanto ao juízo sobre princípios éticos, requer-se, segundo Rawls, que seja intuitivo, ou seja, baseado em evidência, o que não quer dizer impulsivo ou instintivo, pois pode ser a consequência de uma profunda investigação dos factos, ou de reflexões sobre os possíveis efeitos de diferentes decisões, ou até da aplicação de uma regra de bom senso – por exemplo: “as promessas devem ser cumpridas” - , tendo, porém, o cuidado de evitar círculos viciosos – fundar princípios em juízos que os contêm implicitamente83.

A noção de equilíbrio reflectido “varia, consoante formos confrontados apenas com as descrições que estão aproximadamente de acordo com os nossos juízos, deixando de lado as diferenças de menor importância, ou com todas as descrições possíveis às quais os nossos juízos se podem plausivelmente conformar, juntamente com todos os argumentos filosóficos relevantes em seu favor. No primeiro caso, descrevemos o nosso sentido da justiça mais ou menos como ele é, pese embora a eliminação de certas irregularidades; no segundo caso, o nosso sentido da justiça pode, ou não sofrer uma alteração radical.” A deliberação ética, portanto, não só tem de ter firmes pontos de partida intuitivos, como também pode, pela sua complexidade, levar, eventualmente, a uma revisão desses pontos de partida intuitivos. Acrescenta Rawls: “é claramente esta segunda espécie que interessa à filosofia moral”, embora conceda que “é duvidoso que alguma vez se atinja este estado”84. Com esta segunda noção de equilíbrio reflectido situa-se Rawls ao nível da praxis aristotélica, da deliberação do comportamento em vista de todos os fins possíveis. Também os fins das outras pessoas, na medida em que são afectadas pelo meu comportamento, devem igualmente ser tidos em consideração, por exigência racional. É por isto que a deliberação ética é universalizável para Aristóteles, como para Kant.

Resta explicar o que significa dizer que a sabedoria é lógica ou argumentativa (meta logou). É a teoria do silogismo prático, que é comum à produção (poiêsis) – ou à técnica – e ao comportamento (prâxis) - ou à ética. A palavra “prático” entende-se, portanto, na expressão “silogismo prático” em sentido lato. Aliás, em Aristóteles não se encontra um correspondente exacto da expressão “silogismo prático”85. Podemos assim tomar como exemplo de raciocínio prático, um raciocínio da esfera da produção, que Aristóteles expõe com clareza: “se este deve ter saúde, deve ter temperatura estável. Que é então ter temperatura estável? Isto e isto. Mas tal acontece se for aquecido. Mas isto o que é? Isto e isto. Mas tal é possível e já está em nosso poder”86. Como aquecer, diz também Aristóteles: por fricção87 – isto podemos, ou pode o médico, fazer.

Daí podemos extrair as seguintes premissas:

1. Este deve ter saúde

2. Ter saúde é ter temperatura estável

3. Se for aquecido, tem temperatura estável

4. Se for friccionado, é aquecido

5. A fricção está no poder do médico

E, uma vez que, segundo Aristóteles, a conclusão do silogismo prático é uma acção:

6. O médico fricciona-o

Se relacionarmos este exemplo com a afirmação de que as “premissas do agir são de dois géneros: do bom e do possível”88, 1 é uma premissa do bom e 5 uma premissa do possível. 2,3 e 4 são premissas de transição que pertencem à ciência da medicina. Delas resultam, em conexão com 1, mais as seguintes premissas do bom:

2’. Este deve ter temperatura estável

3’. Este deve ser aquecido

4’. Este deve ser friccionado

Pode-se construir um exemplo análogo de silogismo prático no domínio do direito, reconduzindo ao modelo aristotélico os argumentos de uma decisão judicial. Vamos tentar fazê-lo só nas grandes linhas a propósito da epocal decisão da Supreme Court sobre aborto em 1973 Roe v. Wade89. Estava aqui em questão a constitucionalidade de quatro artigos do Código Penal do Texas, que puniam com prisão quem fizesse abortar uma mulher grávida (art. 1191), fosse cúmplice de aborto (art. 1193) ou tentasse praticar um aborto (art. 1193) e consideravam homicídio o aborto, se ocasionasse a morte da mulher (art. 1194). Só era exceptuado destas disposições o aborto praticado por indicação do médico com o fim de salvar a vida da mãe (art. 1196). A Supreme Court tinha recebido um pedido de declaração da inconstitucionalidade formulado em recurso interposto por Roe, pseudónimo de uma mulher grávida solteira, que queria interromper a gravidez no momento em que propôs a acção no tribunal texano a quo.

A Supreme Court decidiu que uma lei penal do aborto do género da do Texas, que só exceptua de criminalidade uma intervenção para salvar a vida a favor da mãe, sem considerar o período da gravidez e sem atender a quaisquer outros interesses envolvidos, viola a cláusula da Décima Quarta Emenda à Constituição, que proíbe os Estados de privarem qualquer pessoa de liberdade sem devido processo legal (Due Process Clause). Esta cláusula protege contra actos do Estado o direito à privacidade, que inclui o direito da mulher a interromper a gravidez, sob certas condições. Embora o Estado não possa suprimir este direito, tem interesses legítimos em proteger, quer a saúde da mulher grávida, quer a potencialidade de vida humana. Cada um destes interesses vai aumentando de importância até atingir um “ponto determinante” (compelling point) em períodos diversos da gravidez:

“(a) No período anterior a aproximadamente o fim do primeiro trimestre, a decisão de aborto e a sua realização tem de ser deixada ao juízo médico do médico assistente da mulher grávida.

(b) No período seguinte a aproximadamente o fim do primeiro trimestre, o Estado, para promover o seu interesse na saúde da mãe, pode optar por regular o processamento do aborto por meios que estejam razoavelmente relacionados com a saúde da mãe.

(c) No período seguinte à viabilidade, o Estado, para promover o seu interesse na viabilidade da vida humana, pode optar por regular ou mesmo proibir o aborto, excepto se é necessário, segundo juízo médico apropriado, para a preservação da vida ou da saúde da mãe.”90

Para demonstrar a aplicabilidade do modelo aristotélico vou considerar apenas a regra da alínea (a), em que se concentrou historicamente a discussão posterior, por razões, porém, de simplificação do esquema argumentativo91, que reduzirei ao seguinte silogismo prático:

(1). A Supreme Court deve declarar a inconstitucionalidade das leis que violam a Constituição, uma vez que tenha recebido um pedido formulado em recurso por quem tiver processualmente direito

(2). As leis que violam o direito à liberdade são inconstitucionais (violam a Due Process Clause)

(3). O direito à liberdade inclui o direito à privacidade

(4). O direito à privacidade inclui o direito ao aborto nos três primeiros meses de gravidez

(5). As leis que criminalizam o aborto excepto para salvar a vida da mãe violam o direito ao aborto

(6). As leis que criminalizam o aborto excepto para salvar a vida da mãe são inconstitucionais (violam a Due Process Clause)

(7). As leis do aborto do Estado do Texas criminalizam o aborto excepto para salvar a vida da mãe

(8). A mulher solteira grávida que quer abortar e para tal propõe acção perante um tribunal do Estado do Texas e não obtém vencimento, tem processualmente direito a recorrer para a Supreme Court

(9). Roe está nas condições descritas em 8, recorreu e o seu recurso foi recebido na Supreme Court

(10). A Supreme Court declara a inconstitucionalidade das leis do aborto do Estado do Texas

(1 )e (8) são premissas do bom ou, mais precisamente, de dever ser jurídico. (2) a (6) são premissas de transição da ciência jurídica, neste caso (2 a (5) são interpretações da Due Process Clause , que implicam (6) como conclusão.

(7) e (9) são premissas descritivas do direito vigente sub judice, ou dos factos igualmente sub judice. Aparentemente faltam premissas análogas no exemplo de Aristóteles. Mas das premissas 1 a 5 desse exemplo só se deduz a conclusão, se for acrescentada a premissa descritiva de facto

2’. Este não tem temperatura estável

Entre as premissas (1) a (9) que suportam a conclusão de Roe v. Wade parece faltar uma premissa de poder. Mas na verdade (1) implica uma premissa de poder:

(1’) A Supreme Court pode (tem competência para) declarar a inconstitucionalidade das leis



O argumento de Roe v. Wade é, sem dúvida, jurídico. As premissas de dever ser jurídico (1) e (8) são retiradas do direito constitucional americano, são consideradas válidas sem demonstração ética, de forma análoga às premissas do exemplo poético ou técnico da medicina em Aristóteles. Mas também é claro que as premissas jurídicas de transição são idênticas a premissas éticas na argumentação ética sobre o aborto. Não se trata, porém, de linhas de argumentação separadas. A demonstração jurídica destas premissas recorre a argumentos éticos que estão directamente ligados a premissas jurídicas. Assim a sentença começa por notar que o direito à privacidade não está explicitamente mencionado na Constituição, mas que vem sendo reconhecido por várias decisões da Supreme Court desde 1891, estendendo-se a actividades relacionadas com o casamento, a procriação, a contracepção, relações familiares, criação e educação de crianças. Mas quanto à fundamentação deste direito as opiniões têm divergido, tendo sido invocados em contextos diferentes, como pontos de partida jurídicos, a Primeira Emenda, a Quarta e Quinta Emenda, as penumbras da declaração de direitos, a Nona Emenda, o direito à liberdade garantido pela primeira secção da Décima Quarta Emenda. A sentença opta por fundamentar o direito à privacidade no conceito de liberdade e nas restrições à acção do Estado que a Décima Quarta Emenda conjugadamente consagra, sem desenvolver, mas remetendo implicitamente para as concepções de ética e de filosofia política que ligam o conceito de liberdade às restrições à acção do Estado expressas na Due Process Clause. Faz, porém notar que a inclusão no direito à privacidade do direito a terminar a gravidez não depende da sua fundamentação na Décima Quarta Emenda ou na reserva dos direitos do povo da Nona Emenda. E as razões que a seguir invoca para a inclusão têm carácter exclusivamente ético. Tais são: «O detrimento que o Estado imporia à mulher grávida ao negar-lhe esta escolha é manifesto. Dano específico e directo diagnosticável medicamente mesmo no primeiro tempo de gravidez pode estar envolvido. A maternidade, ou um filho adicional, podem forçar a mulher a uma vida e um futuro angustiantes. Dano psicológico pode estar eminente. A saúde mental e psíquica pode ser afectadas pela criação da criança. Há ainda a aflição, para todas as pessoas envolvidas, associada a uma criança indesejada e há o problema de trazer uma criança para uma família já incapaz, psicologicamente ou de outro modo, de cuidar por ela. Noutros casos, como no presente, podem estar envolvidos dificuldades adicionais e o estigma duradouro da mãe solteira. Todos estes factores serão necessariamente considerados na consulta pela mulher e pelo seu médico assistente.»92 No entanto, acrescenta-se que também o Estado “pode apropriadamente defender interesses importantes em defender a saúde, em manter critérios médicos e em proteger a vida potencial”. E conclui-se, portanto, “que o direito de privacidade pessoal inclui a decisão de aborto, mas que este direito não é irrestrito e tem de ser considerado na regulação em confronto com importantes interesses estatais”93. Não interessa aqui discutir a validade destes argumentos, mas apenas mostrar como argumentos éticos e jurídicos se integram num argumento jurídico mais abrangente.




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