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VOTO CONCORDANTE DO JUIZ A. A. CANÇADO TRINDADE



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VOTO CONCORDANTE DO JUIZ A. A. CANÇADO TRINDADE

1. Voto a favor da adoção da presente Sentença pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, de transcendência histórica, sobre o mérito no caso Barrios Altos, a partir do reconhecimento de responsabilidade internacional efetuado pelo Estado peruano. Tal como observou a Corte (par. 40), esse reconhecimento constituiu uma contribuição positiva por parte do Estado demandado à evolução da aplicação da normativa de proteção da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. As alegações, tanto do Estado peruano como da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, desenvolvidas na memorável audiência pública realizada no dia de hoje, 14 de março de 2001, na sede do Tribunal, abriram uma nova perspectiva na experiência da Corte em casos de acatamento5 por parte do demandado.6


2. Em razão da alta relevância das questões jurídicas tratadas na presente Sentença, vejo-me na obrigação de deixar registradas, sob a pressão sempre implacável do tempo, minhas reflexões pessoais a esse respeito. A Corte, em quaisquer circunstâncias, e inclusive em casos de acatamento, através do reconhecimento de responsabilidade internacional por parte do Estado demandado em relação aos fatos violatórios dos direitos protegidos, tem plena faculdade para determinar, motu próprio, as consequências jurídicas daqueles fatos lesivos, sem que esta determinação esteja condicionada pelos termos da aceitação. Procedendo desse modo, a Corte está fazendo uso dos poderes inerentes à sua função judicial.7 Tal como sempre tenho sustentado no seio do Tribunal, em quaisquer circunstâncias a Corte é mestre de sua jurisdição.8
3. No presente caso Barrios Altos, fazendo uso livre e pleno, como lhe corresponde, dos poderes inerentes à sua função judicial, a Corte, pela primeira vez em um caso de acatamento, além de ter admitido o reconhecimento de responsabilidade internacional por parte do Estado demandado, também estabeleceu as consequências jurídicas de tal aceitação, tal como se desprende dos categóricos parágrafos 41 e 43 da presente Sentença, que dispõem de modo inequívoco o entendimento da Corte no sentido de que
- "(...) São inadmissíveis as disposições de anistia, as disposições de prescrição e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade que pretendam impedir a investigação e punição dos responsáveis por graves violações dos direitos humanos tais como tortura, execuções sumárias, extralegais ou arbitrárias e desaparecimentos forçados, todas elas proibidas por violar direitos inderrogáveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos.
(...) À luz das obrigações gerais consagradas nos artigos 1(1) e 2 da Convenção Americana, os Estados Partes têm o dever de tomar providências de todo tipo para que ninguém seja privado da proteção judicial e do exercício do direito a um recurso simples e eficaz, nos termos dos artigos 8 e 25 da Convenção. É por isso que, quando adotam leis que tenham este efeito, como o caso das leis de autoanistia, os Estados Partes na Convenção incorrem na violação dos artigos 8 e 25 combinados com os artigos 1(1) e 2, todos da Convenção. As leis de autoanistia conduzem à vulnerabilidade das vítimas e à perpetuação da impunidade, motivo pelo qual são manifestamente incompatíveis com a letra e o espírito da Convenção Americana. Este tipo de lei impede a identificação dos indivíduos responsáveis por violações de direitos humanos, na medida em que obstaculiza a investigação e o acesso à justiça e impede as vítimas e seus familiares de conhecerem a verdade e de receberem a reparação correspondente".9
4. Estas ponderações da Corte Interamericana constituem um novo e grande salto qualitativo em sua jurisprudência, no sentido de buscar superar um obstáculo que os órgãos internacionais de supervisão dos direitos humanos ainda não conseguiram transpor: a impunidade, com a consequente erosão da confiança da população nas instituições públicas.10 Além disso, atendem a um clamor que em nossos dias é verdadeiramente universal. Lembre-se, a esse respeito, que o principal documento adotado pela II Conferência Mundial de Direitos Humanos (1993) exortou os Estados a "derrogar a legislação que favoreça a impunidade dos responsáveis por graves violações dos direitos humanos, (...) e punir essas violações (...)".11
5. As chamadas autoanistias são, em resumo, uma afronta inadmissível ao direito à verdade e ao direito à justiça (começando pelo próprio acesso à justiça).12 Elas são manifestamente incompatíveis com as obrigações gerais - indissociáveis - dos Estados Partes na Convenção Americana de respeitar e garantir os direitos humanos por ela protegidos, assegurando o livre e pleno exercício dos mesmos (nos termos do artigo 1(1) da Convenção), assim como de adequar seu direito interno à normativa internacional de proteção (nos termos do artigo 2 da Convenção). Ademais, afetam os direitos protegidos pela Convenção, em particular os direitos às garantias judiciais (artigo 8) e à proteção judicial (artigo 25).
6. Há de se ter presente, em relação às leis de autoanistia, que sua legalidade no plano do direito interno, ao acarretar a impunidade e a injustiça, encontra-se em flagrante incompatibilidade com a normativa de proteção do Direito Internacional dos Direitos Humanos, acarretando violações de jure dos direitos da pessoa humana. O corpus juris do Direito Internacional dos Direitos Humanos destaca que nem tudo o que é legal no ordenamento jurídico interno o é no ordenamento jurídico internacional, ainda mais quando estão em jogo valores superiores (como a verdade e a justiça). Em realidade, o que se passou a denominar leis de anistia, e particularmente a modalidade perversa das chamadas leis de autoanistia, mesmo que se considerem leis sob um determinado ordenamento jurídico interno, não o são no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
7. Esta mesma Corte observou, em um Parecer Consultivo de 1986, que a palavra "leis", nos termos do artigo 30 da Convenção Americana, significa norma jurídica de caráter geral, vinculada ao bem comum, elaborada segundo o procedimento constitucionalmente estabelecido, por órgãos legislativos constitucionalmente previstos e democraticamente eleitos.13 Quem se atreveria a insinuar que uma "lei" de autoanistia satisfaz a todos estes requisitos? Não vejo como negar que "leis" deste tipo carecem de caráter geral, porquanto são medidas de exceção. E certamente em nada contribuem ao bem comum, mas, ao contrário: configuram-se como meros subterfúgios para encobrir graves violações de direitos humanos, impedir o conhecimento da verdade (por mais penosa que seja esta) e obstaculizar o próprio acesso à justiça por parte dos vitimados. Em resumo, não satisfazem os requisitos de "leis" no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
8. Em meu Voto Dissidente no caso El Amparo (Interpretação de Sentença, 1997),14 sustentei a tese de que um Estado pode ter sua responsabilidade internacional comprometida "pela simples aprovação e promulgação de uma lei em desarmonia com suas obrigações convencionais internacionais de proteção" (pars. 22-23), - como são, no presente caso Barrios Altos, as chamadas leis de autoanistia. Enquanto as referidas leis permanecem em vigor, conforma-se uma situação continuada de violação das normas pertinentes dos tratados de direitos humanos que vinculam o Estado em questão (no presente caso, os artigos 8 e 25, em relação com os artigos 1(1) e 2 da Convenção).
9. Tal como me permiti insistir em meu recente Voto Concordante no caso "A Última Tentação de Cristo" (Olmedo Bustos e Outros) (2001),15 há toda uma jurisprudência internacional secular que se orienta claramente no sentido de que "a origem da responsabilidade internacional do Estado pode residir em qualquer ato ou omissão de quaisquer dos poderes ou agentes do Estado (seja do Executivo, ou do Legislativo, ou do Judiciário)" (par. 16). E destaquei, a seguir, em conformidade com um princípio geral do direito da responsabilidade internacional,
"(...) A independência da caracterização de determinado ato (ou omissão) como ilícito no Direito Internacional em relação à caracterização - similar ou não - de tal ato pelo direito interno do Estado. O fato de que uma determinada conduta estatal conforma-se às disposições de direito interno, ou inclusive é por este último requerida, não significa que se possa negar seu caráter internacionalmente ilícito, sempre e quando constitua uma violação de uma obrigação internacional (...)" (par. 21).
E tanto em meu referido Voto Concordante no caso "A Última Tentação de Cristo" (Mérito, 2001, pars. 96-98), como em meu anterior Voto Dissidente no caso Caballero Delgado e Santana (Reparações, 1997, pars. 13-14 e 20),16 insisti que as modificações no ordenamento jurídico interno, requeridas para harmonizá-lo com a normativa de proteção da Convenção Americana, constituem uma forma de reparação não pecuniária de acordo com a Convenção.
10. Há outro ponto que me parece ainda mais grave em relação à figura degenerada - um atentado contra o próprio Estado de Direito - das chamadas leis de autoanistia. Como os fatos do presente caso Barrios Altos revelam - ao levar a Corte a declarar, nos termos do reconhecimento de responsabilidade internacional efetuado pelo Estado demandado, as violações dos direitos à vida17 e à integridade pessoal,18 - aquelas leis afetam direitos inderrogáveis - o minimum universalmente reconhecido, - que recaem no âmbito do jus cogens.
11. Sendo assim, as leis de autoanistia, além de serem manifestamente incompatíveis com a Convenção Americana e desprovidas, em consequência, de efeitos jurídicos, não têm validez jurídica alguma à luz da normativa do Direito Internacional dos Direitos Humanos. São, ao contrário, a fonte (fons et origo) de um ato ilícito internacional: a partir de sua própria adoção (tempus commisi delicti), e independentemente de sua aplicação posterior, comprometem a responsabilidade internacional do Estado. Sua vigência cria, per se, uma situação que afeta de forma continuada direitos inderrogáveis, que pertencem, como já indiquei, ao domínio do jus cogens. Configurada pela expedição dessas leis, a responsabilidade internacional do Estado encontra-se vinculada ao dever de fazer cessar tal situação violatória dos direitos fundamentais da pessoa humana (com a imediata derrogação daquelas leis), assim como, se for o caso, de reparar as consequências da situação lesiva criada.

12. Finalmente, - neste brevíssimo par de horas que dispus para escrever meu presente Voto Concordante e apresentá-lo à Corte, - permito-me acrescentar uma última reflexão. Neste início do século XXI, não vejo sentido algum em tentar contrapor antagonicamente a responsabilidade internacional do Estado à responsabilidade penal individual. Os desenvolvimentos, em relação a uma e a outra, hoje se dão, a meu modo de ver, pari passu. Os Estados (e qualquer outra forma de organização político-social) são compostos de indivíduos, governados e governantes, sendo estes últimos os que tomam decisões em nome do respectivo Estado.


13. A responsabilidade internacional do Estado por violações dos direitos humanos internacionalmente consagrados, - incluídas as configuradas mediante a expedição e aplicação de leis de autoanistia, - e a responsabilidade penal individual de agentes perpetradores de graves violações de direitos humanos e do Direito Internacional Humanitário, são duas faces da mesma moeda na luta contra as atrocidades, a impunidade e a injustiça. Foi necessário esperar muitos anos para poder chegar a esta constatação, a qual, se hoje é possível, também se deve, - permito-me insistir num ponto que me é muito caro, - ao despertar da consciência jurídica universal, como fonte material par excellence do próprio Direito Internacional.
14. Tal como me permiti indicar a este respeito em meu Voto Concordante no Parecer Consultivo da Corte sobre O Direito à Informação sobre a Assistência Consular no Âmbito das Garantias do Devido Processo Legal (1999),19
- "(...) A própria emergência e consolidação do corpus juris do Direito Internacional dos Direitos Humanos devem-se à reação da consciência jurídica universal diante dos recorrentes abusos cometidos contra os seres humanos, frequentemente convalidados pela lei positiva: com isto, o Direito veio ao encontro do ser humano, último destinatário das suas normas de proteção.

(...) Com a desmistificação dos postulados do positivismo voluntarista, tornou-se evidente que somente pode-se encontrar uma resposta ao problema dos fundamentos e da validade do Direito Internacional geral na consciência jurídica universal, a partir da asserção da ideia de uma justiça objetiva. Como uma manifestação desta última, foram afirmados os direitos do ser humano, emanados diretamente do Direito Internacional e, portanto, não submetidos às vicissitudes do direito interno" (pars. 4 e 14).20



15. Mais recentemente, em meu Voto Fundamentado no caso Bámaca Velásquez,21 permiti-me insistir no ponto; ao reiterar que os avanços no campo da proteção internacional dos direitos da pessoa humana devem-se à consciência jurídica universal (par. 28), expressei meu entendimento no sentido de que
- "(...) no campo da ciência do direito, não vejo como deixar de afirmar a existência de uma consciência jurídica universal (correspondente à opinio juris comunis), que constitui, em meu entender, a fonte material por excelência (mais além das fontes formais) de todo o direito de gentes, responsável pelos avanços do gênero humano não somente no plano jurídico, mas também no espiritual" (par. 16).
16. Em meu entender, tanto a jurisprudência internacional, como a prática dos Estados e organismos internacionais, e a doutrina jurídica mais lúcida, proveem elementos dos quais se desprende o despertar de uma consciência jurídica universal. Isto nos permite reconstruir, neste início do século XXI, o próprio Direito Internacional, com base num novo paradigma, já não mais estatocêntrico, mas ao contrário antropocêntrico, situando o ser humano em posição central e tendo presentes os problemas que afetam a humanidade como um todo. Assim, em relação à jurisprudência internacional, o exemplo mais imediato reside na jurisprudência dos dois tribunais internacionais de direitos humanos hoje existentes, as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos.22 A essa se pode acrescentar a jurisprudência emergente dos dois Tribunais Penais Internacionais ad hoc, para a ex-Iugoslávia e Ruanda. E a própria jurisprudência da Corte Internacional de Justiça contém elementos desenvolvidos a partir, v.g., de considerações básicas de humanidade.23
17. Em relação à prática internacional,24 a ideia de uma consciência jurídica universal tem marcado presença em muitos debates das Nações Unidas (principalmente da Sexta Comissão da Assembleia Geral), nos trabalhos das Conferências de codificação do Direito Internacional (o chamado "direito de Viena") e os respectivos travaux préparatoires da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas; mais recentemente, ocupou um espaço importante no ciclo de Conferências Mundiais das Nações Unidas da década de noventa.25
18. Em relação à doutrina mais lúcida, é importante lembrar que, duas décadas antes da adoção, em 1948, da Declaração Universal de Direitos Humanos, já em 1929, nos memoráveis debates do Institut de Droit International (sessão de Nova York), - quase esquecidos em nossos dias, - ponderou-se, por exemplo, que
- "(...) Dans la conscience du monde moderne, la souveraineté de tous les États doit être limitée par le but commun de l'humanité. (...) L'État dans le monde n'est qu'un moyen en vue d'une fin, la perfection de l'humanité (...). La protection des droits de l'homme est le devoir de tout État envers la communauté internationale. (...)".26
Ao final dos referidos debates, o Institut (22ª Comissão) adotou uma resolução contendo uma "Déclaration des droits internationaux de l'homme", cujo primeiro considerandum afirmou com ênfase que "la conscience juridique du monde civilisé exige la reconnaissance à l'individu de droits soustraits à toute atteinte de la part de l'État".27
19. Na síntese de seu pensamento filosófico sobre os limites do poder estatal, escrita no período de 1939-1945 (em plena agonia do que se acreditava ser a "civilização"), Jacques Maritain tomou como ponto de partida a existência da pessoa humana, que tem sua raiz no espírito, sustentando que somente há um verdadeiro progresso da humanidade quando marcha no sentido da emancipação humana.28 Ao afirmar que "a pessoa humana transcende o Estado", por ter "um destino superior ao tempo", Maritain agregou que
- "(...) O Estado não tem autoridade para obrigar-me a reformar o juízo de minha consciência, como tampouco tem o poder de impor aos espíritos seu critério sobre o bem e o mal (...). Por isso, cada vez que sai de seus limites naturais para penetrar, em nome das reivindicações totalitárias, no santuário da consciência, esforça-se em violar esta por meios monstruosos de envenenamento psicológico, de mentira organizada e de terror.(...)".29
20. Transcorridas mais de quatro décadas, no final dos anos oitenta, Giuseppe Sperduti não vacilou em afirmar, em contundente crítica ao positivismo jurídico, que
- "(...) la doctrine positiviste n'a pas été en mesure d'élaborer une conception du droit international aboutissant à l'existence d'un véritable ordre juridique (...). Il faut voir la conscience commune des peuples, ou conscience universelle, la source des normes suprêmes du droit international".30
21. Referências do gênero, suscetíveis atualmente certamente de um desenvolvimento conceitual mais amplo e aprofundado, não se limitam ao plano doutrinária; figuram igualmente em tratados internacionais. A Convenção contra o Genocídio de 1948, v.g., refere-se, em seu preâmbulo, ao "espírito" das Nações Unidas. Transcorrido meio século, o preâmbulo do Estatuto de Roma de 1998 do Tribunal Penal Internacional tem presente que, ao longo do século XX,
- "(...) milhões de crianças, mulheres e homens têm sido vítimas de atrocidades que desafiam a imaginação e comovem profundamente a consciência da humanidade" (segundo considerandum).
E, em nível regional, o preâmbulo da Convenção Interamericana de 1994 sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas, para citar outro exemplo, refere-se à "consciência do hemisfério" (terceiro considerandum).
22. Uma cláusula da maior transcendência merece destaque: a chamada cláusula Martens, que conta com mais de um século de trajetória histórica. Originalmente apresentada pelo Delegado da Rússia, Friedrich von Martens, na I Conferência de Paz da Haia (1899), foi inserida nos preâmbulos da II Convenção de Haia de 1899 (par. 9) e da IV Convenção de Haia de 1907 (par. 8), ambas relativas às leis e costumes da guerra terrestre. Seu propósito - conforme a sábia premonição do jurista e diplomata russo - era o de estender juridicamente a proteção às pessoas civis e aos combatentes em todas as situações, mesmo que não contempladas pelas normas convencionais; com este fim, a cláusula Martens invocava "os princípios do direito de gentes" derivados "dos usos estabelecidos", assim como "as leis de humanidade" e "as exigências da consciência pública".
23. Subsequentemente, a cláusula Martens voltou a figurar na disposição comum, relativa à denúncia das quatro Convenções de Genebra sobre Direito Internacional Humanitário de 1949 (artigo 63/62/142/158), assim como no Protocolo Adicional I (de 1977) a essas Convenções (artigo 1(2)), - para citar algumas das principais Convenções de Direito Internacional Humanitário. A cláusula Martens tem se revestido, pois, ao longo de mais de um século, de validez continuada, porquanto, por mais avançada que seja a codificação da normativa humanitária, dificilmente poderá ser esta última considerada verdadeiramente completa.
24. A cláusula Martens continua, assim, servindo de advertência contra a suposição de que o que não esteja expressamente proibido pelas Convenções de Direito Internacional Humanitário possa ser permitido; pelo contrário, a cláusula Martens sustenta a aplicabilidade continuada dos princípios do direito de gentes, as leis de humanidade e as exigências da consciência pública, independentemente do surgimento de novas situações e do desenvolvimento da tecnologia.31 A cláusula Martens impede, pois, o non liquet, e exerce um papel importante na hermenêutica da normativa humanitária.
25. O fato de que os redatores das Convenções de 1899, 1907 e 1949, e do Protocolo I de 1977, tenham reiteradamente afirmado os elementos da cláusula Martens, situa esta última no plano das próprias fontes materiais do Direito Internacional Humanitário.32 Desse modo, exerce uma influência contínua na formação espontânea do conteúdo de novas regras do Direito Internacional Humanitário.33 A doutrina jurídica contemporânea também tem caracterizado a cláusula Martens como fonte do próprio Direito Internacional geral;34 e ninguém ousaria hoje negar que as "leis de humanidade" e as "exigências da consciência pública" invocadas pela cláusula Martens pertencem ao domínio do jus cogens35. A referida cláusula, como um todo, tem sido concebida e reiteradamente afirmada, em última instância, em benefício de todo o gênero humano, mantendo assim sua grande atualidade. Pode-se considerá-la como expressão da razão da humanidade impondo limites à razão de Estado (raison d'État).
26. Não se pode que esquecer jamais que o Estado foi originalmente concebido para a realização do bem comum. O Estado existe para o ser humano, e não vice-versa. Nenhum Estado pode considerar-se acima do Direito, cujas normas têm por destinatários últimos os seres humanos. Os desenvolvimentos contemporâneos pari passu do direito da responsabilidade internacional do Estado e do Direito Penal Internacional apontam, efetivamente, na direção da preeminência do Direito, tanto nas relações entre os Estados e os seres humanos sob suas respectivas jurisdições, como nas relações interindividuais (Drittwirkung). É preciso dizê-lo e repeti-lo com firmeza, quantas vezes seja necessário: no domínio do Direito Internacional dos Direitos Humanos, as chamadas "leis" de autoanistia não são verdadeiramente leis: não são nada mais que uma aberração, uma afronta inadmissível à consciência jurídica da humanidade.
Antônio Augusto Cançado Trindade

Juiz
Manuel E. Ventura Robles



Secretário



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