Herculano thiago batista santana costa neto


Natureza jurídica do artigo 28 da Lei 11.343/2006



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2.2 Natureza jurídica do artigo 28 da Lei 11.343/2006
A abolitio criminis, infração penal sui generis e a mera despenalização, essas são as três teses, apontadas como principais para a determinação da natureza jurídica do artigo 28, o Doutrinador Damásio de Jesus, conceitua as abordagens:

1ª) Trata-se de infração sui generis (não pertence ao Direito Penal, mas ao “Direito Judicial Sancionador”). O fato de a Lei não ter punido a conduta com pena privativa de liberdade retirou-lhe por completo o caráter penal. (...) A entrada em vigor da Lei, portanto, acarretou verdadeira abolitio criminis. (...) 2ª) O artigo 28 contém uma infração penal sui generis. Houve “descriminalização formal” (o fato deixou de ser rotulado como “crime”) e despenalização (não se admite a aplicação de pena privativa de liberdade). (...) Não há que se falar, contudo, em “abolitio criminis”, porquanto a conduta ainda pertence ao Direito Penal. (...) 3ª) Cuida-se de crime (nossa posição), do ponto de vista formal e material. (JESUS, 2009, p.39).

Existe um posicionamento que vai a favor da ideia de que a conduta tipificada no artigo 28 é crime, um corrente menos conquistadora, é basicamente uma quarta posição com relação a natureza jurídica.

Em relação ao artigo 28 o legislador adotou a natureza da decisão político-criminal como descriminalizadora da posse de droga para consumo pessoal, porém no sentido técnico não deixou de ser considerado “crime”, pois continua sendo considerado uma conduta ilícita (infração penal sui generis)

Neste sentido, preceitua Gomes e Cunha (2010):
A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente “crime”, mas não perdeu seu conteúdo de infração (de ilícito). A conduta descrita no artigo. 28 da nova lei continua sendo ilícita (mas cuida de uma ilicitude inteiramente peculiar). Houve descriminalização “formal”, ou seja, a infração já não pode ser considerada “crime” (do ponto de vista formal). Mas não aconteceu concomitantemente a legalização da droga. De outro lado, também se pode afirmar que o art. 28 retrata mais uma hipótese de despenalização. Descriminalização “formal” e despenalização (ao mesmo tempo) são os processos que explicam o novo art. 28 da lei de drogas (houve um processo misto). (GOMES; CUNHA, 2010, p.216).
A descriminalização formal permanece a ilicitude do fato, mas deixa de ser considerado “crime”, excluindo a figura de crime na ótica da sociedade. Essa descriminalização não se confunde com a descriminalização substancial, que legaliza a conduta. As condutas previstas no artigo 28 da Lei 11.343/06 acabou com o caráter criminoso do consumo pessoal de drogas, passando a ser considerado um ilícito sui generis.

Como ensina Gomes e Cunha:


Não se trata de “crime” nem de “contravenção penal” por que somente foram cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de prisão. De qualquer maneira, o fato não perdeu o caráter de ilícito (recorde-se: a posse de droga não foi legalizada). Constitui um fato ilícito, porém, sui generis. Não se pode por outro lado afirmar que se trata de um ilícito administrativo, porque as sanções cominadas devem ser aplicadas não por uma autoridade administrativa, sim, por um juiz (juiz dos juizados especiais ou da vara especializada). Assim não é “crime” não é “contravenção” e tampouco é um “ilícito administrativo”: é um ilícito sui generis. (GOMES; CUNHA, 2010, p.217).

O legislador brasileiro em 2006 instituiu a descriminalização formal na referida lei, como uma opção político-criminal com a mínima intervenção do Direito Penal, buscando tratar o consumo pessoal de drogas com a política de redução de danos (que será apresentada no próximo capítulo) e não com o punitivismo.

Após a instituição da lei, a conduta descrita no artigo. 28 passou a ser uma infração do direito judicial sancionador, tanto na fixação da transação penal, quanto for imposta a sentença final no procedimento sumaríssimo da lei dos juizados. Imputando consequências a serem impostas ao usuário apenas como medida “medidas” ou “medidas educativas” como preconiza o artigo 28 e incisos. (GOMES; CUNHA, 2010)

Das consequências previstas no artigo 28, duas, possui natureza puramente educativa (advertência e encaminhamento à programas educativos), a prestação de serviços à comunidade possui caráter duplo, educativo e repressivo. A condenação da sentença (no caso de não ter havido transação penal), tendo a natureza jurídica, não uma condenação que produz efeito penal, e sim, uma sentença que gera outras consequências características do Direito Penal sancionador.






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