Equívocos conceituais no imaginário acerca dos transgêneros e a imprescindibilidade do laudo psicológico em demandas judiciais que versem sobre alteração do nome civil de crianças1 transgêneros Nicholas Wilson de Faria Baía2 Sumário


A COMPROVAÇÃO DA AUTONOMIA DO INFANTE TRANSGÊNERO NO PROCESSO DE MUDANÇA DO NOME CIVIL ATRAVÉS DO LAUDO PSICOLÓGICO



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4 A COMPROVAÇÃO DA AUTONOMIA DO INFANTE TRANSGÊNERO NO PROCESSO DE MUDANÇA DO NOME CIVIL ATRAVÉS DO LAUDO PSICOLÓGICO
4.1 A PROVA E SUA ESPÉCIE PERICIAL NO PROCESSO JUDICIAL
A relação do ser humano com o mundo é celebrada por intermédio dos sentidos. É por meio dos quais que estabelecemos os juízos de valoração acerca de infindáveis situações que surgem com o irrefreável ineditismo relacional que percorre todo campo do real. Além de possibilitar reações da nossa parte, os sentidos, assim como os afetos e as ideologias – sendo que estas últimas possuem uma capacidade de vincular até mesmo as demais vias citadas – de maneira conjunta, articulam uma espécie de interface resultante não só desses fatores em seus status contemporâneos, mas em sua vastidão histórica, sendo que essa interface nos estabelece no mundo e é através dela que percebemos o todo.

O campo de interação se demonstra portanto, de uma peculiaridade ímpar, à vista que as manifestações serão articuladas de formas dispares de indivíduo para indivíduo. Nesse sentido, o Direito, em meio a sua sistemática universalizante, buscou fixar seus pilares em critérios objetivos para a evidenciação de fatos que ocorriam na realidade, a fim de, dentre outros fatores, demarcar um ponto comum interpretativo da factualidade das coisas e através do que chamamos de provas, reafirmar eventos pretéritos e construir uma narrativa que, mesmo que imprecisa, seja um espelho daquela que aconteceu no campo fático. As provas, então, podem ser entendidas como fragmentos de uma narrativa estilhaçada pelo decurso temporal, bem como da subjetividade dos agentes que a enunciam, que, em conjunto com outros elementos, principalmente de natureza análoga à sua, é possível uma (re)construção do que supostamente havia acontecido naquele fenômeno que envolve, sob uma perspectiva processualista, os litigantes da demanda em exame.

Em um breve aspecto histórico, as provas sempre estiveram vinculadas a qualquer procedimento “jurisdicional”, por mais primitivo que ele seja, tendo em vista que o princípio metafísico de justiça sempre esteve muito presente no imaginário humano, principalmente em tempos idos onde, mediante até mesmo interferência de aspectos religiosos, procurava-se esclarecer os fatos para, com efeito, produzir uma justiça plena e universal. Porém, em alguns povos, como por exemplo os germânicos, a prova tinha uma íntima relação com o acusado, sendo o seu corpo a meio de averiguação da sua idoneidade, pois, ao ser submetido a um processo do que hoje qualificaríamos como tortura, suas reações eram avaliadas para atestarem sua inocência. Em tempos atuais, chamamos, em termos históricos, tais procedimentos de ordálias21.

A prova, no status quo contemporâneo do Direito brasileiro, é um instrumento indispensável para muitas demandas, pois é, muita das vezes, a base sustentadora de todo um engendramento de argumentação jurídica acerca dos pedidos. A confecção de uma boa tese petitória ou contestatória não é plena garantia de um sucesso naquela demanda, ou seja, não é uma vinculação inescapável que se atrela o magistrado quando, diante de uma tese magistral em termos jurídico-legais, deve decidir em favor desta, tendo em vista suas notórias qualidades em detrimento, por exemplo, da contestação que lhe foi ofertada em ensejando de combate argumentativo. O cotejo probatório, neste momento, aparece como uma espécie de alicerce para todo esse complexo de artigos, jurisprudências e doutrinas que formam a tese apresentada no nascedouro da demanda judicial, garantindo um aspecto de veracidade no já dito e convalidando a notória narrativa com a narrativa fática atestada por intermédio de elementos probatórios.

O critério analítico empregado no exame probatório apresentado pelos sujeitos do processo não permanece vinculado, em momento algum, a uma ideia quantitativa das provas, levando em consideração, sob o prisma dessa avaliação numérica, o quantum disponibilizado pelo autor ou réu para provar suas teses. Nesse diapasão, atravessando para o outro polo, entende-se o exame do instrumentário erigido pelas provas em seu aspecto qualitativo, desenvolvendo uma espécie de dialogismo entre as teses jurídicas apresentadas e o que a prova demarca sobre o campo factual. O número de provas pode repousar na casa de uma única unidade, porém, caso sua força seja vasta suficiente para demonstrar, cabalmente, a veracidade das alegações apresentadas, demais provas são dispensáveis. A respeito da temática, Humberto Theodoro Jr. argumenta o seguinte:
Não é raro a parte produzir um grande volume de instrumentos probatórios (documentos, perícia, testemunhas etc.) e mesmo assim a sentença julgar improcedente o seu pedido “por falta de prova”. De fato, quando o litigante não convence o juiz da veracidade dos fatos alegados, prova não houve, em sentido jurídico: houve apenas apresentação de elementos com que se pretendia provar, sem, entretanto, atingir a verdadeira meta da prova – o convencimento do juiz (THEODORO JÚNIOR, 2014, p. 589).
É de pleno conhecimento que a produção probatória é uma faculdade, não sendo um dever a confecção de provas para que, ao fim, a sentença lhe garanta o direito pretendido. Entretanto, ao alegar, entende-se como salutar a produção probatória tendo em vista que a alegação vinculada aquele que a faz ao ônus da prova, ou seja, em linhas gerais, “quem alega é quem deve provar”22.

Em complemento, mesmo sendo extraído de um manual sobre processo penal, entende-se que o trecho apresentado por Nestor Távora e Rosmar Alencar é esclarecedor, além de tratar de um tema que, em seu aspecto geral, conflui na processualista civil e penal, bem como ratificada as demais proposições já apresentadas acerca da conceituação e função das provas no contexto jurisdicional. Senão, vejamos:


O processo, na visão do ideal, objetiva fazer a reconstrução histórica dos fatos ocorridos para que se possa extrair as respectivas consequências em face daquilo que ficar demonstrado. O convencimento do julgador é o anseio das partes que litigam em juízo, que procurarão fazê-lo por intermédio do manancial probatório carreado nos autos (TÁVORA; ALENCAR, 2016, p. 613).
A importância das provas também salta da relação do direito material no contexto da sociedade. O direito material, em linhas resumidas, trata da regulamentação de ordem jurídico-legal dos fatos que gozam de alguma relevância no Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, o direito material tratará dos direitos e deveres oriundos das relações intersubjetivas celebradas na arena da factualidade, metamorfoseando os fatos que são levados à baila do judiciário em direitos concretizados e tutelados pela jurisdição que atestaram sua existência. Ao buscar um elemento ilustrativo para uma explicação didática e coerente, é possível o uso do famigerado brocardo latino: Da mihi factum, dabo tibi ius23.

Os fatos, portanto, enquanto falarmos de direitos, principalmente em sede dos institutos que orbitam a etapa probatória de um processo jurisdicional, estão em pleno dialogismo com o direito material, conforme citado alhures quando foi dito sobre a importância do contexto probatório para atestar a veracidade de uma tese jurídica apresentada quando se pleiteia uma prestação jurisdicional. Logo, nas palavras de Ovídio A. Baptista da Silva (2002, p. 337), “compreende-se a importância para o processualista do domínio seguro dos princípios e segredos do direito probatório”.

A legislação processual civil brasileira, tanto no anterior Código de Processo Civil de 1973, quanto no novel CPC/2015, os legisladores, cientes do instituto da prova como etapa ordinária em uma demanda cível, trataram das provas em um capítulo próprio, dedicando vários artigos não só para explicar as provas em espécie, mas para também estabelecer vedações à provas ditas ilícitas, como as provas seriam produzidas e como elas deveriam ser analisadas pelo magistrado, obviamente não estabelecendo um processo rígido neste último caso, mas que, mesmo com uma abertura analítica, o magistrado está limitado no plano da cognição horizontal.

A produção probatória deve, invariavelmente, ser desenvolvida sob a vigília do contraditório, tema este inafastável para este momento, mesmo que, a proposta não detenha o objetivo de um aprofundamento acerca deste tema, tem-se um espaço importante para se falar do contraditório na produção probatória. Ademais, com a tratativa afirmativa do contraditório trazida pelo Código de Processo Civil de 2015, diferentemente do seu antecessor que usava o termo como mera formalidade, o processo passou a ter uma qualificação mais democrática, tendo em vista a produção participada na construção do provimento jurisdicional final. A sentença que aviltar esse preceito ou não observar tal garantia processual e constitucional24, será nula de pleno direito ou ineficaz para os que não foram citados, nos termos da inteligência do artigo 115 do CPC/2015. Acerca do devido processo legal guarnecido pela constituição pátria vigente, traduz-se como um direito fundamental subjetivo que todo sujeito tem de, ao quebrar a inércia jurisdicional, manifestar sua pretensão em um processo justo e equitativo (DIDIER JR, 2015, p. 63). Por ser elemento inseparável do devido processo legal, o contraditório deve ser observado com zelo e, em meio as alternâncias subjetivas dos litigantes em suas manifestações na lide, deve ser assegurada, também, a paridade de armas25.

O princípio do contraditório, além de ser um derivado do devido processo legal, também tem previsão constitucional, a qual se infere no artigo 5°, inciso LV, da CRFB/198826, vinculando os demais diplomas infraconstitucionais a esta previsão de suma importância na processualística brasileira.
O princípio do contraditório é reflexo do princípio democrático na estruturação do processo. Democracia é participação, e a participação no processo opera-se pela efetivação da garantia do contraditório. O princípio do contraditório deve ser visto como exigência para o exercício democrático de um poder (DIDIER JR, 2015, p. 78).
Em complemento, ainda sobre o princípio do contraditório, Humberto Theodoro Júnior assinala o seguinte:
Decompondo o princípio do art. 5°, LV, da Constituição, entende o Supremo Tribunal Federal que o contraditório se desdobra nos seguintes direitos assegurados às partes: (i) o direito de informação, que obriga o julgador a informar a parte contrária todo o ato praticado no processo, com explicitação dos seus elementos; (ii) direito de manifestação, que assegura ao litigante a possibilidade de manifestar-se sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; (iii) direito de ver seus argumentos considerados, que exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões apresentadas. De tal sorte, ao juiz incumbe não só o dever de tomar conhecimento, como também “o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas” (THEODORO JÚNIOR, 2014, p. 92).
Assentada essa premissa que a prova deve ser produzida pelo crivo do contraditório para resguardar sua validade, os passos subsequentes serão, no sentido de tratarmos da espécie de prova que interessa para o presente tema: a prova pericial. A prova testemunhal, por ter fulcro na oralidade, sempre foi um meio de prova em procedimentos “judiciais” nas antigas sociedades, sendo que, em razão da característica estamental27 da maioria das civilizações antigas, poucos tinham acesso à escrita e esses, muita das vezes, por um monopólio das riquezas e da produção, eram os nobres ou os escribas. Até mesmo hoje, a prova testemunhal é amplamente utilizada, principalmente pela singela razão de que os depoimentos pessoais têm capacidade de reconstrução do contexto fático ali debatido. Assim, a prova escrita, a qual serve como embrião da prova pericial, começa a ter maior respaldo dentre os romanos28. Em momento histórico ulterior, já sob o crepúsculo do período medievo, as demais espécies de provas que conhecemos hoje começam a ter maior incidência nos “tribunais”.

Dentre as provas em espécie, a prova pericial, segundo a literalidade do dispositivo que a conceitua, seja ele o artigo 464 do CPC/2015, seria: “A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação29”. Esta espécie de prova está prevista no artigo 464 ao 480 do CPC/2015, se inserindo em demandas que, devido o grau de complexidade que elas proporcionam, querelas insanáveis por apenas os conhecimentos jurídicos do Juiz e dos demais postuladores, se faz necessário a resolução deste impasse que requer um quórum que se estenda às outras áreas do conhecimento humano, já que, como dito, o problema é de natureza interdisciplinar. Portanto, não sendo o magistrado especialista dotado de vasto conhecimento de todas as áreas do saber (TÁVORA; ALENCAR, 2016, p. 657), será necessária a intervenção do perito, um expert em determinada área do conhecimento que, naquela lide, justifica sua presença e sua contribuição para a solução do litígio. Assim, em busca de uma segurança jurisdicional, o Juiz deverá eleger um indivíduo capaz de superar aquele obstáculo de impossível de rompimento através, unicamente, dos conhecimentos jurídico-legais.

Esse sujeito, chamado de perito, conforme o artigo 465 do CPC/201530 mesmo ratifica essa nomenclatura, é escolhido pelo magistrado e, a partir dessa eleição, aquele escolhido não só deverá fornecer seus conhecimentos técnicos e científicos para a resolução do problema que motivou a sua nomeação, como exercerá função pública de auxiliar da justiça. Em razão da eleição do perito feita em Juízo, a perícia, em regra, sempre será de natureza judicial, havendo uma singela exceção que, por apresentação prévia das partes de documentos periciais que foram confeccionados por peritos particulares eleitos e custeados por aquelas, poderá o magistrado, em razão da força probatória dos documentos, dispensar a nomeação de perito em Juízo, não sendo imperiosa, portanto, o feitio da perícia na ceara judicial. Em contrapartida, nas palavras do professor Alexandre Freitas Câmara (2017, p. 255), “não haverá perícia, porém, se a prova do fato não depender de conhecimento especializado, se for desnecessária em função de outras provas produzidas no processo ou se a verificação for impraticável”.

No procedimento ordinário, o labor pericial, ao fim, será materializado em um laudo, sendo que, o prazo para a confecção deste, normalmente, é de 10 (dez) dias, havendo possibilidade de ser elastecido em casos especiais que o perito necessitar de um período temporal maior e o magistrado autorizar essa concessão de prazo extra. O laudo é, em poucas linhas, a materialização das impressões técnicas do perito, as quais serão de grande valia para a elucidação dos fatos controvertidos que dependessem de um parecer técnico desta natureza. O laudo manufaturado deverá conter de forma descriminada todos os resultados obtidos, bem como a assinatura daquele perito que o transcreveu. Quanto a imprecisão ou outros problemas decorrentes do laudo, a doutrina assevera desta forma:
Havendo irregularidades no laudo, defeitos formais, omissões, obscuridades ou contradições, determinará o magistrado que sejam sanadas. Se, contudo, os defeitos forem de considerável monta, e julgando a autoridade conveniente, poderá ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos (TÁVORA; ALENCAR, 2016, p. 661).
Em situações análogas à evidenciada na citação anterior, o Juiz, independentemente de quaisquer motivos, jamais poderá procurar resolver o problema preenchendo a lacuna através de seus conhecimentos, mesmo que tenha formação qualificada além da jurídica para falar sobre o tema que necessita de um parecer técnico, conforme salientado pelo professor Humberto Theodoro Júnior31. Isso se dá pela imperiosidade de funções dadas aos sujeitos em um processo judicial, à vista que o magistrado goza da capacidade de julgar a demanda, não podendo figurar em outras funções alienígenas à sua função primeva de magistrado, como por exemplo, ser uma testemunha em um processo que ele mesmo julga, ou um perito. Essa vedação resguarda aos jurisdicionados a mínima segurança da imparcialidade do julgador, bem como resguarda a ordem processual estabelecida pelo codex de processo civil vigente no Brasil.

Em meio à sistemática da prova pericial, destaca-se a questão do valor probante. O laudo pericial por ter sido confeccionado por um perito nomeado por ordem judicial, sendo que este perito passa a ter função pública, goza de fé pública, sendo, portanto, um documento oficial e possuidor de uma relevante força probatória. Por óbvio, em razão até mesmo do contraditório, o laudo pericial não está blindado contra intervenções das partes, as quais, de forma fundamentada, poderão impugnar referido laudo, questionando as informações, principalmente se, por intermédio de outro laudo feito por um perito alheio ao processo, a parte conteste os resultados auferidos pelo perito nomeado em Juízo.

O magistrado, em face do resultado promovido pelo laudo pericial, não fica submisso ao que foi atestado pelo laudo, tendo em vista o sistema liberatório adotado pelo ordenamento pátrio em relação à apreciação da prova pericial. O argumento central dessa apreciação mais volátil advém da concepção que o juiz possui um campo para administrar sua liberdade no momento da análise probatória, podendo aceitar o conteúdo da prova pericial ou não, desde que isto seja feito de forma motivada (TÁVORA; ALENCAR, 2016, p. 661).

Também merece destaque a necessidade do laudo pericial apresentado conter respostas conclusivas a todos quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo representante do Ministério Público, conforme inteligência do artigo 473, inciso IV, CPC/2015. Os quesitos são formulados de forma prévia e são direcionados para o perito, o qual deverá, enquanto viabiliza o feitio do laudo pericial, levar em conta tais quesitos, procurando respondê-los, tendo em vista que são objeto da prestação que lhe foi incumbida.

Mesmo sendo uma espécie entre as provas admitidas no ordenamento jurídico brasileiro, a prova pericial não é apenas uma ramificação que se finda em si mesma, tendo em vista que, ao tratarmos de provas periciais, cada caso necessita da atuação de um profissional. Nesse diapasão, é importante, doravante, um trato mais meticuloso em relação ao laudo psicológico, objeto central em toda tratativa até então erigida.



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