Direito penal



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FINALIDADE DA PENA


É o objetivo buscado pelo Estado na aplicação da pena.

      1. Teoria Absoluta


Finalidade retributiva.

Surge no contexto em que o Estado deixa de ser absolutista (relação intrínseca com a religião, poder divino dos reis) para ser burguês.

O modelo é o contrato social.

Com esta concepção liberal de Estado, a pena não pode continuar mantendo seu fundamento baseado na já dissolvida identidade entre Deus e soberano. Ela passa então a ser concebida como a “retribuição à perturbação da ordem jurídica adotada pelos homens e consagrada pelas leis”.

É absoluta porque o fim da pena, para ela, é independente, desvinculado de seu efeito social.

Segundo FERRAJOLI, são teorias absolutas todas aquelas que concebem a pena como um fim em si mesmo, ou seja, como “castigo”, “reação”, “reparação” ou, ainda, “retribuição” do crime, justificada por seu intrínseco valor axiológico.

É o castigo. Para eles a pena é uma mal justo para punir o mal injusto do crime.

Crítica: a pena não tem finalidade prática. É mero instrumento de vingança por parte do Estado. O Estado pune simplesmente por punir. Ele não se preocupa com a reintegração do agente. Ex. Pena capital (pena de morte).

Os grandes nomes dessa teoria são Kant e Hegel.

E o grande exemplo dessa finalidade é dado por Kant: o exemplo da ilha que vai ser inundada em seis meses e o agente tem que cumprir um ano. Mata o agente.



Kant: quem não cumpre as disposições legais não é digno do direito de cidadania. Diante disso, é obrigação do soberano castigar “impiedosamente” aquele que transgrediu a lei (imperativo categórico). Segundo a visão kantiana, a pena jurídica não pode nunca ser aplicada como um simples meio de procurar outro bem, nem em benefício do culpado ou da sociedade; mas deve sempre ser contra o culpado pela simples razão de haver delinquido: porque jamais um homem pode ser tomado como instrumento dos desígnios de outro, nem ser contado no número das coisas como objeto de direito real. Segundo Kant, o homem não é uma coisa suscetível de instrumentalização, algo que possa ser usado como meio; ele deve ser considerado, em todas as ações, como fim em si mesmo. Consequentemente, pretender que o direito de castigar o delinquente encontre sua base em supostas razões de utilidade social não seria eticamente permitido.

Em síntese, Kant considera que o réu deve ser castigado pela única razão de haver delinquido, sem nenhuma consideração sobre a utilidade da pena para ele ou para os demais integrantes da sociedade. Com esse argumento, Kant nega toda e qualquer função preventiva – especial ou geral – da pena. A aplicação da pena decorre da simples infringência da lei penal, isto é, da simples prática do delito.

Nesse ponto, a espécie de pena tida como ideal, para Kant, é o ius talionis, desde que apreciada por tribunal (e não por julgamento particular).

Hegel: a sua tese resume na conhecida frase: a pena é a negação da negação do Direito. A fundamentação hegeliana é mais jurídica, na medida em que para Hegel a pena encontra sua justificação na necessidade de restabelecer a vigência da vontade geral, simbolizada na ordem jurídica e que foi negada pela vontade do delinquente.

Segundo o pensamento de Hegel, o Direito é a expressão da vontade racional (vontade geral), de maneira que o delito é a manifestação da vontade irracional, que se contradiz com aquela. Diante dessa dialética, a pena é a necessária síntese (negação da negação do direito). Logo, a imposição da pena implica o restabelecimento da ordem jurídica quebrada.

HEGEL – PENA É A NEGAÇÃO DA NEGAÇÃO DO DIREITO – HÁ A VONTADE RACIONAL (TESE), A VONTADE IRRACIONAL (ANTÍTESE) E A PENA.

Outros teóricos que tratam da retribuição são Binding, Carrara, Mezger, Welzel. A ética cristã também contém uma concepção retribucionista, tendo em vista que exige um castigo (retribuição) em razão do pecado.





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