Direito penal



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Trifásico


Conhecido por critério de Nelson Hungria. O artigo 68, caput adota o critério trifásico.

Fases2:



  • Pena base = circunstâncias judiciais

  • Agravantes e atenuantes = circunstâncias legais

  • Causas de aumento e diminuição de pena = circunstâncias legais

Elementares, ou elementos, são fatores que compõem a estrutura da figura típica, integrando o tipo fundamental. É o caso de “alguém” no crime de homicídio (CP, art. 121, caput). Por outro lado, circunstâncias são os dados que se agregam ao tipo fundamental para o fim de aumentar ou diminuir a quantidade da pena, tais como o “motivo torpe” e o “relevante valor moral”, qualificadora e privilégio no homicídio doloso, respectivamente. Foram o tipo derivado.

Excepcionalmente, entretanto, o legislador prevê elementares fora do caput, como se verifica no crime de excesso de exação, descrito pelo art. 316, §1º, do CP, independente do delito de concussão tipificado pelo seu caput.

A forma mais segura de distinguir se determinado fator previsto em lei constitui-se em elementar ou circunstância se faz pelo critério da exclusão. Se a sua retirada resultar na atipicidade do fato ou na desclassificação para outro delito, trata-se de elementar. Mas se subsistir o mesmo crime, alterando-se somente a quantidade de pena, cuida-se de circunstância.

O juiz deve analisar cada uma dessas fases separadamente. A aplicação da pena em um procedimento único, desrespeitando o critério trifásico leva à nulidade da sentença, por ofender o princípio da individualização da pena.

Só é possível a compensação de circunstâncias dentro de cada fase. Não se pode compensar uma circunstância de uma fase com a circunstância de outra fase.

#CUIDADO: Alberto Silva Franco – diz que o CP adota um sistema de quatro fases. A quarta fase seria a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito ou multa. Crítica: nem todo crime admite a substituição.

A seguir, serão detalhadas as fases do sistema trifásico.





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