Direito administrativo


#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #OLHAOGANCHO



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#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #OLHAOGANCHO
CONCURSO PÚBLICO: A posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência de prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, da CF/88), valor constitucional que prepondera sobre o interesse individual do candidato, que não pode invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial. Em suma, não se aplica a teoria do fato consumado para candidatos que assumiram o cargo público por força de decisão judicial provisória posteriormente revista. STF. 1ª Turma. RMS 31538/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 17/11/2015 (Info 808). STF. Plenário. RE 608482/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 7/8/2014 (repercussão geral) (Info 753).
O mero surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo não gera direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, cabendo a ele demonstrar, de forma inequívoca, que houve preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública. No caso concreto, o STF entendeu que isso não ficou comprovado. Assim, para o Tribunal, a situação não se enquadra nas hipóteses previstas no RE 837311/PI. STF. 1ª Turma. RMS 31478/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 9/8/2016 (Info 834)
Situação 1: o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, aprovado dentro do número de vagas, for convocado e manifestar desistência. Ex: eram 10 vagas e João passou em 11º lugar; ocorre que o 10º colocado foi convocado e desistiu de assumir; João tem direito subjetivo de ser nomeado. Em suma, tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Situação 2: o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, embora aprovado fora do número de vagas, for convocado para vaga surgida posteriormente e manifestar desistência. Ex: João fez um concurso público para o cargo de Procurador do Estado, cujo edital previa 10 vagas, tendo sido aprovado e, na classificação final, ficou em 12º lugar. Os 10 candidatos aprovados nas primeiras posições foram nomeados e empossados. Um ano depois, é aprovada uma lei criando uma nova vaga para o cargo de Procurador do Estado. Pedro, o candidato aprovado em 11º lugar no concurso, foi convocado para tomar posse no cargo, mas, por ter outros interesses, acabou desistindo de assumir. STJ. 1ª Turma. AgRg no ROMS 48.266-TO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015 (Info 567). STJ. 1ª Turma. AgRg noRMS 41.031-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015 (Info 567).

- Exceções: O STF, ao analisar o tema em sede de repercussão geral, identificou hipóteses excepcionais em que a Administração pode deixar de realizar a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas, desde que se verifique a ocorrência de uma situação com as seguintes características (RE 598.099/MS, Pleno, DJe de 3/10/2011):


  • Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;

  • Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;

  • Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;

  • Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

- O candidato aprovado fora do número de vagas não tem direito subjetivo à nomeação, mesmo que surjam ou sejam criadas vagas durante o prazo de validade do concurso. Assim, o fato de terem sido criados novos cargos enquanto ainda vigente o concurso não obriga, por si só, a Administração a nomear o candidato aprovado fora do número de vagas. Somente existe direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas inicialmente previsto no instrumento convocatório, restando à Administração o exercício do seu poder discricionário para definir pela conveniência de se nomear os candidatos elencados em cadastro de reserva. Tampouco obriga, a princípio, a administração a prorrogar o prazo de validade do concurso, ato discricionário, submetido ao juízo de oportunidade e conveniência administrativas. (STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1263916/PR, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 14/08/2012).

- Exceção: O candidato aprovado fora do número de vagas do edital adquire direito subjetivo à nomeação caso consiga comprovar que: surgiram novas vagas durante o prazo de validade do concurso público; e existe interesse da Administração Pública e disponibilidade orçamentária para preencher essas vagas.


A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam se houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação. STF. Plenário. RE 629392 RG/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 8/6/2017 (repercussão geral) (Info 868).



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