Consta dos presentes autos que o sujeito passivo realizou saídas de álcool etílico hidratado carburante acobertadas pelas notas fiscais relacionadas em demonstrativos anexos, no período de 11 de maio a 31 de dezembro de 2009



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VOTO



Consta dos presentes autos que o sujeito passivo realizou saídas de álcool etílico hidratado carburante acobertadas pelas notas fiscais relacionadas em demonstrativos anexos, no período de 11 de maio a 31 de dezembro de 2009, com utilização indevida da redução de base de cálculo prevista no art. 9º, inciso XXVI, do Anexo IX, do Decreto nº 4.852/97, pois possuía débito tributário exigível inscrito na dívida ativa, encontrando-se, portanto, impedido de usufruir de benefício fiscal, sujeitando-se, em consequência, ao pagamento de ICMS na importância de R$2.769.382,20 (dois milhões, setecentos e sessenta e nove mil, trezentos e oitenta e dois reais e vinte centavos), multa formal, mais acréscimos legais.
Propôs-se a penalidade prevista no art. 71, inciso VIII, alínea "a", § 9º, inciso I, da Lei nº 11.651/91 com a redação conferida pela Lei nº 14.634/03.

Para instrução processual, juntou-se ao feito as seguintes planilhas mensais demonstrativas da apuração do montante da exigência fiscal de ICMS: 01) Levantamento de Produtos por CFOP, em que se especificam as quantidades em litros de álcool hidratado comercializados pelo sujeito passivo autuado, valoradas ao preço unitário, concluindo-se pelo valor total do produto, base de cálculo reduzida pelo benefício fiscal e valor do ICMS respectivo; 02) Apuração do ICMS a Menor nas Saídas de Álcool Hidratado, em que são identificadas nota fiscal por nota fiscal, com cálculo do ICMS com a base de cálculo reduzida e o valor do ICMS calculado sem o benefício fiscal, apurando-se a diferença do imposto, com totalização mensal. Alfim, anexou-se uma planilha anual para demonstração global da exigência tributária, denominada Resumo das Apurações Mensais do ICMS a Menor nas Saídas de Álcool Hidratado, em que se faz a soma das diferenças mensais encontradas nas planilhas anteriores. Segue-se cópia do livro Registro de Apuração do ICMS dos meses em referência.


Intimados na forma legal, os sujeitos passivos solidários não comparecem ao feito e são declarados revéis (doc.fls.213). Já o sujeito passivo autuado apresenta defesa às fls. 198/205, em que contesta a ação fiscal alegando que condicionar a utilização de benefício fiscal ao fato de o contribuinte não ter débito tributário inscrito em dívida ativa é ilegal, por afrontar o art. 3º do Código Tributário Nacional, na medida em que os contribuintes que estão em situação fiscal considerada irregular são obrigados a pagar mais tributos, e também é inconstitucional, por ferir o princípio da isonomia e da livre concorrência.
Pede que o auto de infração seja julgado insubsistente e anexa documentação de fls.206/230.
O Julgador monocrático após ler, conferir e analisar os autos, conhece da impugnação, nega-lhe provimento e julga PROCEDENTE o auto de infração, condenando os sujeitos passivos ao pagamento do crédito tributário exigido no presente processo, face a sentença nº 5350/10 de fls. 231/234.
Inconformada, apenas a autuada comparece ao feito às fls. 242/251, em grau de recurso voluntário, e reitera a sua tese defensória.
Pede para reformar a Sentença de Primeira Instância e declarar improcedente o lançamento.
A Primeira Câmara deste Conselho, em sessão realizada no dia 18 de março de 2011, decidiu por maioria de votos, acolher a preliminar de exclusão da lide dos solidários, arguida pelo conselheiro Allen Anderson Viana. Quanto ao mérito, também por maioria de votos, conhecer do recurso, negar-lhe provimento para confirmar a sentença singular que considerou procedente o auto de infração, consoante a decisão Cameral nº 1088/2011 de fls. 254/258.
A Fazenda Pública Estadual, na pessoa de seu Representante Fazendário, após ler e conferir os autos e, ainda, com fulcro nos arts. 45, XII da Lei nº 11.651/91, 124 e 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, pediu a este colendo seja reformada, em parte, a decisão cameral, para reincluir, no polo passivo, o sócio administrador, José Damasceno Cordeiro Filho, a acionista controladora, TAMAR EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., e a procuradora, Cláudia Martins Borba, porém mantendo-se o referido acórdão, quanto ao mérito, face o Recurso ao Conselho Pleno nº 210/11 de fls. 259/260.
Tempestivamente às fls. 274/283, a Recorrente comparece ao feito apresentando Recurso ao Conselho Pleno, ratifica os termos pronunciados e transcritos em linhas anteriores, por fim, requer seja julgado totalmente insubsistente o auto de infração, declarando improcedente o lançamento.
É o relatório.
DECISÃO
Peço vênia para não tecer comentário sobre a reinclusão na lide dos consignados polos passivos solidários José Damasceno Cordeiro e Cláudia Martins Borba, solicitada pela Fazenda Pública, tendo em vista que fui vencido neste quesito, pois os Conselheiros que compõem este Pleno entenderam que de fato os polos passivos, em questão, se enquadram na orientação contida no inciso XII do artigo 45 do CTE, que trata dos aspectos da solidariedade.
Entretanto, rejeito o pedido da Representação Fazendária de reinclusão na lide do solidário Tamar Empreendimentos e Participações Ltda., e o faço no entendimento de que a indicação do sócio, mencionado em linha imediatamente anterior, para responder pelo crédito fazendário, deve vir acompanhada da comprovação de que ele tenha agido com excesso de poderes ou de forma fraudulenta ou prejudicial à sociedade, ou, ainda ao arrepio da lei comercial.
O entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça é que “o não recolhimento do tributo, por si só, não constitui infração à lei suficiente a ensejar a responsabilidade solidária dos sócios, ainda que exerçam gerência, sendo necessário provar que agiram os mesmos dolosamente, com fraude ou excesso de poderes.” (REsp 898168/SP, Recurso Especial 2006/0238668-1, julgado em 21/02/2008 e publicado no DJ 05/03/2008 p.1).
Portanto, os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprovar a prática de infração à lei pelo dirigente, e não apenas quando ele simplesmente exercia a gerência da empresa na época da ocorrência do fato gerador.
Ademais, o simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Não existindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do sócio e esse título ou a título de infração legal.
Portanto, faço este voto com o entendimento firmado nesta Casa em processos que discutem esta questão e cuja razão do acolhimento da preliminar de exclusão do sócio solidário, em destaque, da lide se conserva de acordo com o meu entendimento, que foi externado em outros julgados semelhantes.
Com as incidentais solucionadas, volvo-me à razão de direito desta demanda e ratifico o juízo exarado pela egrégia Primeira Câmara Julgadora que reafirmou a decisão monocrática e julgou procedente a vestibular, pois, de fato, demonstrado está neste volume a existência de débitos tributários, inscritos em Dívida Ativa, fato que impede o contribuinte de utilizar do benefício fiscal, nos termos lecionados pelo artigo 86 do RCTE, que transcrevo:
Art. 86. Quando o benefício fiscal for concedido sob condição e esta não for atendida, o contribuinte perde o direito ao benefício e fica obrigado ao pagamento do imposto acrescido das cominações legais cabíveis, desde a data da ocorrência do fato gerador em que tenha havido a utilização do benefício, ressalvada a disposição em contrário.”
Entretanto, considerando que o valor do imposto omitido, em decorrência da utilização de carga tributária inferior à aplicável à operação ou prestação, ajusto a penalidade proposta pela fiscalização, ou seja, a do artigo 71, inciso VIII, alínea “a” do CTE para a prevista no artigo 71, inciso IV, alínea “a” do CTE, que segue transcrito, para manter a exigência do imposto com esta penalidade.
Art. 71. Serão aplicadas as seguintes multas:
[...]
IV-A - de 80% (oitenta por cento) do valor do imposto omitido em decorrência da utilização de carga tributária inferior à aplicável à operação ou prestação.”
Assim, por maioria de votos, foi acolhido o pedido da Fazenda Pública de reinclusão na lide dos solidários JOSÉ DAMASCENO CORDEIRO FILHO e CLÁUDIA MARTINS BORBA. Voto, com a unanimidade dos meus pares, rejeitando o pedido da Fazenda Pública de reinclusão na lide do solidário TAMAR EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. Quanto ao mérito, por unanimidade de votos, conheço do recurso do Contribuinte para o Conselho Pleno, nego-lhe provimento para manter a decisão cameral que considerou procedente o auto de infração, porém, com a adequação da penalidade para a prevista no art. 71, inciso IV - A, do CTE.

VOTO EM SEPARADO
O objeto do recurso Fazendário trata da reinclusão, na polaridade passiva, de JOSÉ DAMASCENO CORDEIRO FILHO, sócio com poderes de administração, CLÁUDIA MARTINS BORBA, procuradora com poderes para gerir e administrar a empresa outorgante, conforme Procuração às fls. 11 dos autos, e TAMAR EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, sócia quotista que detém 99% da participação da sociedade.



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