Boa-fé nos Contratos: entre a fonte e a solução do caso concreto. Thiago Borges1



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1.2.1.2. O BGB Alemão.
Na Alemanha, a boa-fé nas obrigações encontrou terreno fértil na prática comercial. Entretanto, nem a doutrina da época, nem o código civil alemão, de 1896, em vigor a partir de 1900, adotaram a boa-fé objetiva expressamente, já que não foi este o sentido dado pelos autores do BGB ao § 242, que versa “O devedor deve [está adstrito a] cumprir a prestação tal como o exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do tráfego jurídico”9.
O entendimento deste parágrafo como configuração de uma verdadeira cláusula geral só aconteceu após a entrada em vigor do código, no século XX, através da interpretação jurisprudencial, que lhe deu preenchimento. Antes disto, conforme Menezes Cordeiro relata, apenas alguns tribunais comerciais de cidades alemãs livres é que proferiam decisões que destacam a boa-fé utilizada como tópica, na acepção objetiva, exprimindo “um modo de exercício das posições jurídicas, uma fórmula de interpretação objectiva dos contratos, ou, até, uma fonte de deveres, independentemente do fenômeno contratual” (Menezes Cordeiro, 1984: 317).
O BGB, concebido conforme o pensamento da escola dos pandectas10, adotava a dogmática como método no qual o raciocínio jurídico “se eleva ao plano teórico dos princípios e conceitos gerais indispensáveis à interpretação, construção e sistematização dos preceitos e institutos de que se compõe o ordenamento”11. Ou seja, na pandectística alemã, a dogmática é um método de construção do sistema.
O nexo sistemático da ordem trazida pelo BGB é encontrado nas instituições. Daí porque “a ‘totalidade’ do sistema será confinada aos seus aspectos lógico-dogmáticos, presididos pela lógica formal, que o compreende de modo conceitual-abstrato e à subsunção dos conceitos neste sistema” (Martins-Costa, 2000: 221). Na escola dos pandectas, a ciência do direito, por ser o conhecimento do direito positivo, só é possível num direito sistemático, tendente a eliminar todas as considerações que são, por essência, alheias ao seu objeto, pensamento que deu origem ao positivismo kelseniano.
Enquanto código do liberalismo, produto da pandectística, o BGB, assim como o Code Napoleón12, constituía um sistema fechado. Com efeito, ensina Habermas que “no decorrer do século XIX, portanto, até a codificação do código civil de 1900, o direito privado estruturou-se como um domínio jurídico sistematicamente fechado e autônomo, a salvo de uma força impregnadora de uma ordem constitucional democrática” (Habermas, 1997: 132).
Somente neste século a jurisprudência alemã conseguiu superar as limitações impostas por esta estrutura13, tornando o sistema aberto, com a utilização de técnicas como o preenchimento do conteúdo das cláusulas gerais, em especial a da boa-fé, posta no § 242.

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