Boa-fé nos Contratos: entre a fonte e a solução do caso concreto. Thiago Borges1



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Rizzardo, Arnaldo. Contratos. 3 volumes, Rio de Janeiro : Aide Ed., 1988.

Ruggiero, Roberto de. Instituições de Direito Civil. Trad. Paolo Capitanio, atual. Paulo Roberto Benasse, 3 volumes, Campinas : Bookseller, 1999.

Sá, Almeno de. Cláusulas Contratuais Gerais e Directivas sobre Cláusulas Abusivas. Coimbra : Almedina, 2002.

Tepedino, Gustavo (coord.). Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro : Renovar, 2000.

Theodoro Júnior, Humberto. Contratos. In Doutrina 4. Coord. James Tubenchlak, Rio de Janeiro : Instituto de Direito, 1997.

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Zimmermann, Reinhard. Estudios de Derecho Privado Europeo. Madrid, Civitas, 2000.


1 Advogado. Professor de Direito Civil na UNYAHNA e na FABAC. Professor de Direito Internacional na UNIFACS. Coordenador Adjunto do Curso de Direito da UNYAHNA. Mestre em Direito Comunitário pela Universidade de Coimbra.

2 De fato, Franz Wieacker afirma que o sistema, os princípios doutrinais e os conceitos “têm, enquanto tais, tão pouca história como as leis da natureza ou os princípios lógicos. (...) A sua evolução é, na verdade, constituída apenas por mutações na consciência, nas convicções e nas regras de comportamento dos ‘corpos’ [Stände] históricos de juristas. Só a conexão da atual dogmática com as anteriores, operada através da tradição, provoca a ilusão de que a dogmática teria uma história”. (Wieacker, 1993: p. 6, nota 14). Para uma história dos institutos de Direito Privado no mundo ocidental, ver, ainda, Coing, 1996.

3 Desde o Código Comercial, art. 131, 1, a boa-fé objetiva está prevista em nosso ordenamento, porém permaneceu como letra morta até o advento do Código de Defesa do Consumidor, que a prevê como princípio geral, no art. 4º, III, e como cláusula geral, no art. 51, IV.

4 Esta “tendência” é apontada por Cappelletti, 1993, especialmente § 14. No caso europeu, o princípio da boa-fé tem sido objeto de inúmeras discussões sobre a compatibilidade entre o common law britânico e o civil law continental. Ver, a este respeito, entre outros, a Dissertação de Mestrado do autor na Universidade de Coimbra, Políticas de Harmonização do Direito dos Contratos na União Européia.

5 Para um maior aprofundamento no conceito da fides romana, assim como de todo o perfil histórico da boa-fé, consultar Martins-Costa, 2000, e, especialmente, Menezes Cordeiro, 1984, e Zimmermann, 2000.

6 Martins-Costa, 2000, p. 116, citando Frezza, Paolo. Fides Bona. Studi sulla buona fede, publicação da Facoltà di Giurisprudenza della Università di Pisa. Milão: Giuffrè, 1975.

7 As nuda pacta seriam os acordos meramente consensuais, desprovidos de formalidades, que o direito canônico emprestava efeitos jurídicos. O emprego da boa-fé teve, neste caso, importante papel subversivo na desformalização dos contratos da era romana, pois trazia a idéia de que “a promessa obriga”.

8 Pothier ainda afirma que “no foro externo, uma parte não seria atendida, se se queixasse destes ligeiros ataques feitos por aquele que contratou à boa-fé: de outra sorte, um muito grande número de contratos estaria sujeito à rescisão, os processos seriam inumeráveis e causariam um grande desarranjo no comércio”. (apud Martins-Costa, A boa-fé..., cit., p. 200).

9 Conforme a tradução de Menezes Cordeiro, p.325.

10 Sinteticamente, Wieacker aponta que “com a neutralização da ética jurídica e com o seu formalismo racionalista, a pandectística tornou-se, a despeito das suas origens ideológicas e historicistas, no instrumento da ‘sociedade aquisitiva’ (Erwerbsgesellshaft) do Estado de direito burguês” (1993: 13).

11 Reale, Miguel, Lições preliminares de direito, São Paulo : Saraiva, 1972.

12 Para uma análise comparativa entre o BGB e o Code Napoleón, ver Martins-Costa, 2000: 226-236.

13 Conforme Habermas afirma, “na Alemanha (...), o direito privado desenvolveu-se como um domínio da ciência jurídica e do direito aplicado pelos juízes” (Habermas, 1997: 132).

14 Pontualmente, entretanto, pode-se observar alguns exemplos de boa-fé objetiva no Código Civil brasileiro de 1916, como na disciplina do contrato de seguro, no art. 1.443, que versa “o segurado e o segurador são obrigados a guardar no contrato a mais estrita boa-fé e veracidade, assim a respeito do objeto, como das circunstâncias e declarações a ele concernentes”. Trata-se de perfeita cláusula geral, pois os efeitos do descumprimento da ordem legal não se restringem aos previstos nos arts. 1.444 a 1.446, podendo ser ampliados a depender das circunstâncias do caso concreto.

15 Claro está que não se trata de sistema literalmente aberto, pois assim não constituiria sistema. O que há, na realidade, é um sistema de auto-referência relativa (em contrapartida a um sistema absoluto ou fechado), que permite a contínua absorção dos dados e elementos que estão a sua volta, operando uma ressistematização constante (ver Martins-Costa, 2000).

16 Ver, a este respeito, Bobbio, 1989.

17 No sentido de prioridade na aplicação.

18 Se, por um lado, estas diferentes acepções, significando a subjetiva “boa crença” e a objetiva “lealdade e crença (no sentido de confiança)”, facilitam o tratamento diferenciado das figuras, por outro, dificulta a aproximação dos institutos, que são essenciais para a proteção jurídica da confiança. A este respeito ver Menezes Cordeiro, Da boa fé..., cit., p. 1.234 e ss.

19 Acquaviva, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. São Paulo : Ed. Jurídica Brasileira, 1995.

20 Segundo Orlando Gomes, “o princípio da boa-fé entende mais com a interpretação do contrato que com a estrutura. Por ele significa que o literal da linguagem não deve prevalecer sobre a intenção manifestada na declaração de vontade, ou dela inferível”. Relaciona a boa-fé com a identificação, no “conteúdo do contrato”, de proposições que decorrem da natureza das obrigações contraídas, impostas pelo uso regular ou pela equidade. O mesmo autor empresta à boa-fé um outro significado, mais próximo da boa-fé objetiva, traduzindo o interesse social de segurança das relações jurídicas. Neste ponto aventa o dever das partes de proceder com boa-fé e agir com lealdade e confiança recíprocos. Chega a tocar no ponto da idéia de que entre o credor e o devedor é necessária a colaboração, um ajudando o outro na execução do contrato, impedindo a boa-fé que a conduta de uma parte dificulte a ação da outra. No entanto, a aproximação pára por aí. (In Contratos, 18ª ed., atualizada e anotada por Humberto Theodoro Jr., Rio de Janeiro : Forense, 1998, p. 42).

21 Rizzardo, Arnaldo. Contratos. Vol. I, Rio de Janeiro : Aide Ed., 1988, p.46.

22 O conteúdo da norma será fixado pelo juiz em razão das circunstâncias do caso concreto que lhe é apresentado. Por isso, “a boa fé objectiva é entendida como do domínio do Direito jurisprudencial: o seu conteúdo não adviria da lei, mas da sua aplicação pelo juiz” (Menezes Cordeiro, 1984: 43).

23 Couto e Silva, Clóvis Veríssimo do. A obrigação como processo. São Paulo : José Bushatsky, 1976, p. 30.

24 Amaral Júnior, Alberto do. A função da boa-fé no controle da abusividade das cláusulas contratuais. Na internet: http://www.cartamaior.com.br/exibe_artigo.asp?cd_artigo=7. Palestra proferida no I Simpósio Internacional de Direito Bancário, realizado em março de 1998, em São Paulo.

25 Morin, Gaston. A Crise da Liberdade Contratual. In O Direito e a Vida Social, cit., p. 154. Extraído de La loi et lê contrat – La décadence de leur souveraineté., p. 57-71, Felix Alcan, Paris, 1927. Trad. A. L. Machado Neto.

26 “O uso, em direito, de normas vagas não é necessariamente um defeito”, pois a clareza e a precisão, embora valiosos para a metodologia da ciência, podem apresentar inconvenientes nas prescrições legais (Perelman, Chaïm. Ética e Direito. São Paulo : Martins Fontes, 1996, p. 510).

27 Neste sentido, Mauro Cappelletti afirma que “discricionariedade não quer dizer necessariamente arbitrariedade, e o juiz, embora inevitavelmente criador do direito, não é necessariamente um criador completamente livre de vínculos”. In Juízes... cit, p. 23-4.

28 Aguiar Júnior, Ruy Rosado de. A boa-fé na relação de consumo. Na internet: http://www.cartamaior.com.br/exibe_artigo.asp?cd_artigo=41. Extraído da Rev. Dir. do Consumidor 14/20.

29 Mauro Cappelletti, quanto à liberdade judicial, fala em limites substanciais e processuais. In Juízes...cit., §§ 4 e 11, respectivamente.

30 Aguiar Júnior, Ruy Rosado de. A boa-fé na..., cit., grifei.

31 Idem.

32 Enunciado nº 26 do Conselho da Justiça Federal, na internet, in http://www.cjf.gov.br.

33 De acordo com Fernando Noronha, “considerada em si mesma, a relação obrigacional simples é mera abstração; aquilo que encontramos na vida real são relações obrigacionais complexas” (In O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais: Autonomia Privada, Boa-fé, Justiça Contratual. São Paulo : Saraiva, 1994, p.158).

34 Couto e Silva diferencia a boa-fé dos usos do tráfico, na medida em que estes, “para incidirem como norma, necessitam recepção legislativa”. Assim, “não se manifestam como meio para a pesquisa da vontade individualmente declarada, mas explicam e complementam a declaração, como regra geral de hermenêutica”. E arremata, “uma vez admitido em artigo de lei, passa a integrar o negócio jurídico, complementando a declaração de vontade das partes, não sendo alegável, conseqüentemente, erro a respeito de sua existência ou significação” (1976: 34/35). Em poucas palavras, quando legalmente previstos, os usos do tráfico se impõem aos contratantes, integrando necessariamente o negócio jurídico.

35 Neste ponto, consultar Menezes Cordeiro, Da boa fé..., cit., p. 1234 e ss.

36 Sobre este assunto, mais especificamente, ver Amaral Júnior, A função da boa-fé..., cit.

37 Aspecto já referido acima. De fato, o recurso à boa-fé torna desnecessário o uso de outros institutos desprovidos de qualquer noção técnico-operativa, como a equidade, os bons costumes, etc., e facilitaria uma sistematização das decisões jurisprudenciais em torno de um só instituto.

38 Segundo Carlos Alberto da Motta Pinto, os deveres instrumentais “são deveres de adoção de determinados comportamentos, impostos pela boa-fé em vista do fim do contrato (...) dada a relação de confiança que o contrato fundamenta, comportamentos variáveis com as circunstâncias concretas da situação”. (In Cessão de Contrato, São Paulo : Saraiva, 1985, p. 281, apud Martins-Costa, cit., 440)

39 Enunciado nº 24 do Conselho da Justiça Federal, na internet, in http://www.cjf.gov.br.

40 Isto é, independe da existência de uma fattispecie própria, podendo promover a tipização no caso concreto.

41 Para Menezes Cordeiro, a confiança nos contratos atua menos num âmbito “de expectativas de comportamento regular da outra parte” (subjetivo), e mais como “segurança inculcada pela inserção do pacto em canais jurídicos, cujo percurso se encontra pré-determinado” (objetivo) (1984: 1242/3).

42 “Art. 1.092. (...) Parágrafo único. A parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a rescisão do contrato com perdas e danos”.

43 “Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.”

44 Noronha inclui esta hipótese no que chama de exercício desequilibrado de direitos, que se insere na categoria do desleal exercício de direitos, na qual “o titular exerce seu direito de forma contrária à legítima confiança criada na contraparte”. As outras categorias que o autor aponta são o desleal não-exercício de direitos, no qual “o titular não-efetiva o seu direito e, em determinadas circunstâncias, acaba criando na contraparte uma confiança justificada na estabilidade da situação existente”; e a desleal constituição de direitos, em que “uma pessoa defrauda a confiança da outra e assim, indevidamente, acaba adquirindo contra ela um direito”, que se exercido, será desleal (1994: 177 e ss).

45 O dispositivo legal que enseja a argüição da exceção é o art.476, primeira parte, do Código Civil, que versa: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. No antigo Código Civil, art. 1.092, com texto idêntico.

46 Rodríguez, Carlos R. Fernández. Estudio Preliminar à obra de Karl Larenz, Base del Negocio Juridico..., cit., p. XXIX.

47 Por ser considerado um caso emblemático de aplicação da boa-fé objetiva, é citado também por Martins-Costa, A boa-fé..., cit, p. 473 e ss., e por Negreiros, Fundamentos..., cit., p. 227 e ss.

48 Enunciado nº 25 do Conselho da Justiça Federal, na internet, in http://www.cjf.gov.br.

49 Neste mesmo sentido, Negreiros, Teresa, Fundamentos para uma Interpretação..., cit, p. 138.

50 A respeito dos microssistemas, ver Gomes, Orlando, Novos Temas de Direito Civil, Forense, Rio de Janeiro, 1983, p. 40-50.



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