Boa-fé nos Contratos: entre a fonte e a solução do caso concreto. Thiago Borges1



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Introdução.

A noção jurídica de boa-fé, embora bastante antiga, ganhou nos últimos tempos grande relevância. A complexidade das relações sociais contemporâneas impõe à ciência jurídica um novo paradigma, que permita ao direito acompanhar a constante modificação da realidade. Neste contexto, a boa-fé, especialmente em seu conteúdo objetivo, exerce um papel preponderante no que tange à regulação das relações obrigacionais.


O uso da boa-fé objetiva, como cláusula geral, possibilita, como se verá, através da abertura do sistema formado pelo ordenamento jurídico, uma constante renovação do direito, sem descurar, no entanto, da segurança jurídica. Com efeito, a determinação das funções da boa-fé assegura a aplicação técnico-jurídica do instituto em conformidade com a nova realidade da ciência jurídica, na qual os princípios funcionam como conexões axiológicas e teleológicas entre, de um lado, o ordenamento jurídico e o dado cultural, e de outro, a Constituição e a legislação infra-constitucional.
O presente trabalho tem por finalidade propiciar uma visão doutrinária e jurisprudencial da cláusula geral de boa-fé, prevista no art. 422 do novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), em matéria de contratos. Ressalte-se desde já que nesta cláusula geral está contido o princípio da boa-fé, que, contudo, não se confundem. De fato, as cláusulas gerais são, por definição, formuladas legislativamente, contendo sempre conceitos dotados de vagueza semântica; os princípios, ao contrário, podem ser inexpressos, não sendo essencial a presença dos conceitos vagos.
Vale dizer, ainda, que tal vagueza não se confunde com generalidade, pois a boa-fé não deve ser tida como um “princípio geral”, de sentido tecnicamente impreciso. Boa-fé também não se confunde com a eqüidade, como muito se vê na doutrina, pois o recurso a esta deve ser a ultima ratio do julgador, enquanto aquela opera como regra sempre presente na busca de soluções para casos concretos.
Karl Larenz, analisando a base do negócio jurídico objetiva, afirma que “para los casos típicos [de quebra da base] hay que descubrir en la naturaleza de las cosas y en el principio de buena fe soluciones de validez general que eviten, al menos de ordinario, recurrir a puras consideraciones de equidad. Estas soluciones de validez general tienen frente a aquéllas la ventaja de que garantizan no solo una gran seguridad y continuidad de la jurisprudencia, sino también la comprensión de sus fundamentaciones que el hombre moderno exige para aceptar la autoridad de las sentencias. La sentencia según la equidad y en consideración a todas las circunstancias del caso concreto queda, por tanto, como la ultima ratio” (Larenz, 1956: 103-4).
A equiparação da boa-fé com outros institutos como a equidade e os bons costumes conduz a uma indesejável diluição do instituto, ficando mais ligada à moral que ao direito. Torna-se, assim, necessária uma delimitação do campo de atuação da boa-fé objetiva no direito contratual, resgatando a sua natureza técnico-jurídica.
Na primeira parte do trabalho, que se intitula de breve desenvolvimento histórico da boa-fé, corre-se o risco de passar uma falsa imagem de linearidade dos fatos, o que, na realidade, não acontece2. Entretanto, apenas para facilitar a compreensão, procurou-se situar os modelos normativos de boa-fé numa linha cronológica, ficando, de logo, o leitor alertado para este dado. Na “evolução” proposta, boa-fé assume ora o conteúdo subjetivo, ora o objetivo, ora ambos, dando-se ênfase ao objetivo por estar mais ligado ao tema do trabalho.
Na segunda parte, inicialmente, apresentam-se os traços distintivos entre a boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva. Em seguida, com mais detalhes, discorrer-se-á acerca da cláusula geral de boa-fé. E, por fim, serão enumeradas as suas funções. Nesta parte, pretende-se sedimentar o caráter técnico-jurídico do instituto, bem como a sua relevância para o desenvolvimento do direito em matéria contratual.
Na última parte, será analisada a cláusula geral de boa-fé presente no art. 422 do novo Código Civil, apontando os seus possíveis efeitos em matéria de responsabilidade pré-negocial, na execução do contrato e até após a conclusão do contrato, exercendo aí uma crítica ao dispositivo legal, que não previu esta última hipótese. Para tanto, recorrer-se-á a precedentes jurisprudenciais que já utilizam o princípio da boa-fé em matéria de contratos antes mesmo da previsão da cláusula geral na nova codificação civil3.
A hipótese proposta é a verificação de um duplo efeito da utilização da cláusula geral de boa-fé nos contratos: de um lado, o sistema codificado evolui em direção ao Common Law, acentuando a tendência recente de aproximação mútua destes sistemas, mormente na realidade global contemporânea4; e, de outro, abre uma maior possibilidade de aplicação dos princípios constitucionais no direito contratual, tornando ainda mais tênue a linha divisória entre direito público e direito privado, outra tendência atual da ciência jurídica.

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