Boa-fé nos Contratos: entre a fonte e a solução do caso concreto. Thiago Borges1


Boa-fé e as Tendências do Direito Privado Contemporâneo



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3.4. Boa-fé e as Tendências do Direito Privado Contemporâneo.
O direito privado contemporâneo em muito difere daquele existente no século XIX. Durante todo o século XX, a aceleração das mudanças sociais e a influência do constitucionalismo resultaram uma nova forma de pensar para a ciência jurídica. Atualmente, está claro que o modelo oitocentista de sistema encontra-se obsoleto, pois o raciocínio meramente subsuntivo já não se mostra suficiente para apaziguar as inquietações da realidade social. A utilização de um raciocínio tópico, com observância das nuances de cada caso concreto, e a existência de um sistema aberto, permeado por princípios constitucionais, mostram-se essenciais para uma adequação da dogmática às exigências da sociedade.
O raciocínio tópico, bastante utilizado no sistema de Common Law, valoriza os dados do caso concreto na intenção de buscar a decisão mais adequada para o litígio. Na fundamentação pela tópica o julgador tem o condão de “abrir” o sistema para valores, fatores e elementos tidos como assistemáticos. Assim, a importância da jurisprudência é reforçada, pois não opera de maneira automática, mas sim analítica e inovadora, servindo de parâmetro para a fundamentação de novas decisões. A dinâmica do direito jurisprudencial, baseado em precedentes, facilita o acompanhamento das inovações da realidade social sem a necessidade de recorrer à intervenção legislativa.
A presença de cláusulas gerais, como a de boa-fé, possibilita, no sistema de Civil Law, a intervenção do raciocínio tópico na atividade jurisprudencial, na medida em que permitem, na análise do caso concreto, enxergar a globalidade do sistema e, especialmente, seus valores fundamentais com sede nos princípios constitucionais. Deste modo, a decisão tomada com base numa cláusula geral não fica restrita ao universo reduzido das normas autônomas do sistema fechado sem, contudo, descurar da segurança jurídica. Com efeito, o reenvio da solução de uma determinada lide para os valores presentes no programa constitucional garante o caráter técnico-jurídico das cláusulas gerais, ao tempo que oxigena o sistema.
Neste novo paradigma, os valores fundamentais da ordem jurídica, presentes nos princípios constitucionais, orientam necessariamente as normas infra-constitucionais não só na interpretação, mas também na aplicação. A boa-fé, uma vez em conformidade com os princípios constitucionais, deles retira a sua força jurídica e, assim, exerce esta força enquanto princípio aplicável ao direito das obrigações49. Em outras palavras, a boa-fé fundamenta-se na constituição para fundamentar constitucionalmente uma decisão.
Esta interpretação constitucional do Direito Civil, especialmente das relações de natureza patrimonial, deixou de ser apenas uma tendência nos sistemas europeus continentais a algumas décadas, ante os reflexos que estas relações têm na sociedade contemporânea, em particular na dignidade humana. De fato, na sociedade capitalista contemporânea, as desigualdades sociais geradas pelo desequilíbrio na distribuição da renda e por outros fatores de ordem patrimonial afetam diretamente a dignidade da pessoa humana, consagrada no art. 1º, III, da Constituição Federal como um princípio fundamental da República. Daí falar-se, no art. 5º, XXIII, em função social da propriedade e, em decorrência, dos contratos, como previsto no novo Código Civil, art. 421.
Com relação a uma terceira tendência do direito privado, o avanço para os microssistemas50, não se pode dizer que a boa-fé também não exerça um papel relevante. Muito se fala que um novo código civil é desnecessário, pois os microssistemas logo se difundirão por todo o âmbito do direito privado. O argumento não me parece correto. Embora a tendência seja, a meu ver, acertada, se o progresso do direito ficar dependendo deles, estar-se-á caindo no mesmo abismo do paradigma anterior: a estagnação do sistema pela dependência da produção legislativa. Vale dizer, mesmo num sistema permeado por microssistemas, a presença de cláusulas gerais como a de boa-fé se mostra necessária por duas razões: primeiro, para garantir a constante atualização dos próprios microssistemas; segundo, para oferecer ao legislador, através de uma produção jurisprudencial diversificada e inovadora, subsídios jurídicos e normativos para a formação dos novos microssistemas.

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