Boa-fé nos Contratos: entre a fonte e a solução do caso concreto. Thiago Borges1



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2.2. A Cláusula Geral de Boa-fé.
No novo paradigma da codificação, a boa-fé objetiva, enquanto cláusula geral, assumirá um papel fundamental no direito das obrigações. Os novos ideais do pensamento jurídico não atingirão somente as normas, mas também a autonomia da vontade na formação dos contratos perde força, posto que a abertura do sistema permite até mesmo que os juizes, no julgamento do caso concreto, afastem o rigor do pactuado em nome da boa-fé objetiva.
Nesta nova sistemática, conforme Alberto do Amaral Júnior, “o princípio da boa-fé passou a ter importância decisiva como cláusula geral destinada a conferir ao intérprete poderoso instrumento para avaliar a licitude das cláusulas contratuais24”.
Esta crise da liberdade contratual foi prenunciada por Gaston Morin, para quem “a idéia nova vai alargar significativamente a missão do juiz que não terá de respeitar, em sua plenitude, a convenção das partes, mas de pô-la em harmonia com as exigências da consciência pública”25. Não é, assim, a boa-fé, um mero reforço do princípio da força obrigatória; vai além, podendo mesmo interferir na autonomia da vontade das partes.
Para Menezes Cordeiro, “o dever de julgar, em quaisquer circunstâncias, deu, à boa fé, um relevo dogmático real: ela assegura a reprodução do sistema, seja conquistando para o seu seio áreas que ganham características de juridicidade, seja adaptando à nova realidade, científica ou social, dispositivos arcaicos, seja, por fim, realizando, na vida real, um projecto que o legislador deixou a meio ou, apenas, indiciou” (1984: 46).
Com efeito, a vagueza intencional da cláusula geral de boa-fé26 deixa ao juiz a possibilidade discricionária, mas não arbitrária, de lhe determinar o conteúdo, de acordo com aquilo que exige a solução do caso concreto. Não é arbitrária esta atuação jurisdicional, pois deve ser motivada. Além disso, o poder de criação do juiz está adstrito a todas as limitações existentes no próprio sistema27.
Com relação especificamente à boa-fé nos contratos, Ruy Rosado de Aguiar Jr. destaca que “como toda cláusula geral, permite atividade criadora do juiz. Esta porém não é arbitrária, mas contida nos limites da realidade do contrato, sua tipicidade, estrutura e funcionalidade, com aplicação dos princípios admitidos pelo sistema”28. Estes princípios são aqueles previstos na constituição, dotados de força normativa, aos quais deverá o julgador sempre se reportar no atual paradigma.
Plauto Faraco de Azevedo tenta enumerar alguns dos “limites naturais” que a atividade judicial encontra. “Primeiro, a atividade do juiz é circunscrita pelo espírito da ordem jurídica, de que derivam diretrizes fundamentais que plasmam, em maior ou menor medida, todas as instituições que a integram. Segundo, a atividade judicial cinge-se, em regra, aos dados do caso sub judice. Terceiro, das decisões dos juízes cabe recurso para instâncias diversas, hierarquicamente organizadas (...). Quarto, a atividade judicial é sempre fiscalizada pelo advogado, órgão do Ministério Público e pelos juízes de instância superior (...). Quinto, nos juízos colegiados, o pensamento do juiz precisa, em certa medida, ajustar-se ao de seus pares” (1996: 121)29.
A aplicação das cláusulas gerais não pode adotar o mesmo raciocínio lógico-dedutivo utilizado pelo sistema fechado. Este, porém, não deve ser totalmente afastado, porquanto ainda se faz útil nos casos em que a situação concreta se identifica com a fattispecie prevista na norma positivada, bastando operar a subsunção. Contudo, o sistema aberto exige a sua complementação pelo pensamento tópico.
Existem, de fato, situações em que não ocorre a identidade entre a hipótese jurídica abstrata e o problema, ou porque não há uma única solução possível, ou a solução aparentemente indicada não se mostra adequada à justa resolução do caso, ou, ainda, existem variadas medidas de cumprimento ou otimização da norma. Quando isso ocorre, no caso dos contratos, será necessário aplicar uma norma que configure uma cláusula geral.
Para fazê-lo, o aplicador deverá determinar “o seu campo e o seu grau de extensão – o que significará concretizar o standard ou o valor ao qual ela [a cláusula geral] reenvia” – e definir as suas conseqüências (Martins-Costa, 2000: 367).
Segundo Martins-Costa, “a escolha do conteúdo que há de ser conferido à norma que caracteriza cláusula geral, não estando indicado no texto legislativo, implica ponderações e valorizações que se reportam a um âmbito de referência tecido por variadas escalas: os precedentes, a história institucional, as opiniões consolidadas doutrinariamente, os usos e costumes do tráfego jurídico, as soluções advindas do direito comparado” (2000: 368).
Já a determinação das conseqüências se dará “através de relações de semelhança, ou com casos figurados na realização jurisprudencial precedente, ou indicados pela communis opinio, assim entendido o que vem sendo consagrado através de processos, lentos, mas contínuos, da elaboração do direito” (2000: 369). Vale observar que as cláusulas gerais possuem uma função ressistematizadora, na medida em que a resposta obtida pela sua aplicação passará a integrar a experiência jurídica, alargando os contornos do sistema.
Mas não é somente ao raciocínio dos juizes que interessa a compreensão da aplicação da cláusula geral. É o que sustenta Ruy Rosado de Aguiar Júnior: “a plena consciência de que tal cláusula funciona de modo diverso da subsunção comum às normas tipificadoras é importante não apenas para o julgador, a permitir-lhe a utilização adequada de valioso instrumento para a solução do caso, mas também para a orientação das partes, seja na elaboração do seu pedido, seja principalmente na produção da prova, uma vez que a norma de dever será formulada judicialmente em função dos fatos provados no processo e atendendo a critérios jurídicos e metajurídicos que possam auxiliar nessa formulação. Como a elaboração retórica do juiz não se limita à simples invocação da norma de dever positivada, pois esta não existe e deve ser construída para o caso, cumpre trazer aos autos todos os elementos que interessam para esta definição”30.
O poder de apreciação do juiz aumenta proporcionalmente à vagueza dos termos da norma instituidora da cláusula geral. Segundo Perelman, “estando os fatos estabelecidos, e qualificados em conformidade com a lei, a conseqüência jurídica pode impor-se ao juiz sem lhe deixar nenhum poder de apreciação, ela pode deixar-lhe uma margem de apreciação limitada, ou mesmo conceder-lhe um poder discricionário ou de livre apreciação” (1996: 487).
Em relação aos contratos, Ruy Rosado de Aguiar Jr. afirma que “a boa-fé significa a aceitação da interferência de elementos externos na intimidade da relação obrigacional, com poder limitador da autonomia contratual, pois através dela pode ser regulada a extensão e o exercício do direito subjetivo. A força e a abrangência dessa limitação dependem da filosofia que orienta o sistema, e da preferência dada a um ou outro dos princípios em confronto”31.
A cláusula geral de boa-fé subverte o entendimento do direito das obrigações, tradicionalmente apegado ao princípio da autonomia da vontade. Para Habermas, “o direito contratual que aí se materializa não deixa mais a ‘correção’ do conteúdo do contrato entregue à ficção da declaração livre da vontade e à liberdade de celebrar contratos”. E arremata, “a vinculação social da propriedade, definida por lei, e a intervenção do juiz no conteúdo e na efetivação do contrato, visam compensar assimetrias nas posições do poder econômico” (1997: 141/142).

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