Boa-fé nos Contratos: entre a fonte e a solução do caso concreto. Thiago Borges1


A Cláusula Geral de Boa-fé nas Obrigações



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2. A Cláusula Geral de Boa-fé nas Obrigações.
2.1. Boa-fé Subjetiva e Boa-fé Objetiva.
Antes de adentrar especificamente na definição da boa-fé enquanto cláusula geral, cumpre fazer a distinção entre a boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva. No direito alemão esta distinção é mais fácil, pois a primeira traduz a guter Glauben; já a acepção objetiva corresponde à fórmula Treu und Glauben18. A doutrina tradicional brasileira, entretanto, atribui à boa-fé a acepção subjetiva, como a “convicção de alguém que acredita estar agindo de acordo com a lei, na prática ou omissão de determinado ato”19, levando em consideração o estado psicológico do sujeito da relação jurídica. Com este conteúdo a boa-fé aparece, normalmente, na proteção da aparência, especialmente em matéria possessória
Contudo, mesmo no que se refere ao direito contratual, os autores brasileiros emprestaram à boa-fé um caráter subjetivo20, ao liga-la a “sinceridade das vontades [das partes] ao firmarem os direitos e obrigações”, sem a qual “fica viciado o consentimento das partes”21; ou, ainda, ao afirmar que “não se pode aceitar que um contratante tenha firmado o pacto de má fé, visando locupletar-se injustamente à causa do prejuízo do outro” (Theodoro Jr., 1997: 248).
Neste sentido subjetivo, possui dupla denotação: “primariamente, a idéia de ignorância, de crença errônea, ainda que escusável, acerca da existência de uma situação regular”. E, “secundariamente, a idéia de vinculação ao pactuado, no campo específico do direito contratual, nada mais aí significando do que um reforço ao princípio da obrigatoriedade do pactuado, de modo a se poder afirmar, em síntese, que a boa-fé subjetiva tem o sentido de uma condição psicológica que normalmente se concretiza no convencimento do próprio direito, ou na ignorância de se estar lesando direito alheio, ou na adstrição ‘egoística’ à literalidade do pactuado” (Martins-Costa, 2000: 412).
Por boa-fé objetiva deve-se entender, por outro lado, um modelo de conduta social (arquétipo ou standard jurídico) que deve ser observado pelos indivíduos enquanto membros de uma sociedade organizada. Não deve ser descrita como um “princípio geral” indeterminado, pois qualifica uma norma de comportamento leal, dotada, como se verá, de caráter técnico-jurídico.
Na análise deste modelo objetivo de conduta são considerados os elementos do caso concreto, como a condição sócio-econômico-cultural dos envolvidos, sendo impossível o emprego do raciocínio meramente subsuntivo. Já a determinação do modelo de conduta social é dada por um conjunto de qualidades (honestidade, probidade, lealdade, retidão) que é exigido dos homens no trato com seus pares, num dado momento histórico-cultural da sociedade.
No direito das obrigações, a boa-fé objetiva qualifica uma norma de comportamento leal de uma parte para com os interesses alheios, especialmente os da contraparte. São consideradas, assim, as expectativas geradas, pelo próprio comportamento, nos demais membros da comunidade juridicamente tutelada.
Embora o conteúdo desta norma não possa ser fixado, dependendo sempre das circunstâncias do caso concreto22, é “regra de caráter marcadamente técnico-jurídico, porque enseja a solução dos casos particulares no quadro dos demais modelos jurídicos postos em cada ordenamento, à vista das suas particulares circunstâncias”. Esta juridicidade advém “do fato de remeter e submeter a solução do caso concreto à estrutura, às normas e aos modelos do sistema, considerado este de modo aberto” (Martins-Costa: 2000, 413). Não se constitui mera norma dispositiva, antes configurando uma norma cogente, de aplicação obrigatória.
Segundo Clóvis V. do Couto e Silva, “a inexistência, no Código Civil, de artigo semelhante ao § 242 do BGB não impede que o princípio tenha vigência em nosso direito das obrigações, pois se trata de proposição jurídica, com significado de regra de conduta. O mandamento de conduta engloba todos os que participam do vínculo obrigacional e estabelece, entre eles, um elo de cooperação, em face do fim objetivo a que visam”23. Para tanto, o julgador teria que recorrer a denominações diversas da boa-fé, como equidade, equilíbrio social, enriquecimento sem causa, etc.
Martins-Costa, entretanto, alerta para as dificuldades que esta prática pode trazer para a sistematização das decisões judiciais e para o próprio desenvolvimento do direito, pois, “o recurso a tantos princípios diversos impede a promoção, progressiva, de ‘tipizações’ normativo-jurisprudenciais de comportamentos contrários à boa-fé, através da formação, via jurisprudencial, de grupos de casos ‘típicos’ de sua aplicação” (2000: 427). Além disso, o uso de vários institutos torna obscura a fonte dos deveres impostos às partes.
Daí a vital importância da inserção da cláusula geral de boa-fé no direito brasileiro como prevista no art. 422 do novo Código Civil, in verbis: “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Uma análise mais aprofundada da cláusula geral de boa-fé será feita a seguir.

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