Boa-fé nos Contratos: entre a fonte e a solução do caso concreto. Thiago Borges1


A Nova Codificação e o Sistema Aberto



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1.3. A Nova Codificação e o Sistema Aberto.
A partir do século XX, o desenvolvimento da ciência jurídica permitiu observar que o direito não se resumia ao conteúdo dos códigos, nem a jurisprudência atuava numa mera exegese. Os métodos baseados no raciocínio puramente subsuntivo impediram que o sistema acompanhasse os avanços da sociedade, visto que novas fattispecies, não previstas pelo legislador, surgem com o tempo, gerando novas questões que os velhos institutos formadores do sistema fechado não podem resolver.
Já no início do século, Georges Ripert já observava que “a criação da grande indústria, o desenvolvimento dos meios de transporte, a organização do crédito transformaram as condições da produção e da venda; novas formas de riqueza apareceram e ganharam uma importância que os redatores do Código Civil (francês) não podiam suspeitar” (Ripert, 1966: p. 156).
A pluralidade e a complexidade das relações sociais e a aceleração da história, com a diminuição do espaço ideal e o aumento das possibilidades de interação entre os indivíduos, exigem um novo modelo de código, mais dinâmico e flexível. Surge, assim, a noção de “sistema aberto”15, capaz de acompanhar, através de uma constante ressistematização, as modificações sociais, permitindo o ingresso no ordenamento de novos conceitos e valores não previstos originalmente pelo legislador.
Esta nova noção de sistema assume uma postura diversa da anterior, fechada, baseada nos dogmas rígidos da unidade, da coerência e da completude16. De fato, a unidade permanece, na medida em que as normas que compõem o ordenamento permanecem dispostas hierarquicamente. Contudo, o sistema aberto admite a existência de antinomias e de lacunas, que devem ser solucionadas através de ressistematizações constantes. Desta forma, a coerência e a completude flexibilizam-se para continuarem a existir, assim como, conseqüentemente, o sistema em si.
As normas deste novo modelo de código trazem conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais. Os primeiros são “conceitos cujos termos têm significados intencionalmente imprecisos e abertos”; as segundas, “normas cujo enunciado é intencionalmente desenhado como uma vaga moldura, permitindo, pela abrangência de sua formulação, a incorporação de valores, princípios, diretrizes e máximas de conduta originalmente estrangeiras ao corpus codificado, bem como a constante formulação de novas normas” (Martins-Costa, 2000: 286).
Por isso, Habermas, descrevendo a materialização do direito privado, aponta que “considerações de ética social infiltram-se em regiões do direito que até então se limitavam a garantir a autonomia privada. O ponto de vista da justiça social exige uma interpretação diferenciadora de relações jurídicas formalmente iguais, porém diferentes, do ponto de vista material, sendo que os mesmos institutos jurídicos preenchem funções sociais distintas” (1997: 134).
A disposição das normas codificadas formando um sistema aberto possibilita, ainda, a aplicação dos princípios constitucionais, que na nova ordem do direito assumem um papel preponderante. O Código Civil deixa de ser, assim, a “constituição da vida privada”, passando a submeter a aplicação de suas normas aos programas do Estado Democrático de Direito. Desta forma, a igualdade formal que antes dava força ao princípio da autonomia da vontade, deve ser lida agora em seu viés material, ligado ao pensamento democrático.
Com efeito, na visão, a meu ver correta, de Teresa Negreiros, “nesta nova ordem de idéias, que os princípios, enquanto normas, não guardam em relação a estas qualquer especificidade estrutural, ou essencial, mas sim de caráter externo, mais precisamente, funcional” (1998: 106). Mais adiante, a autora complementa, “o reconhecimento de um preceito normativo como princípio ou como regra resulta de uma tarefa de interpretação, na medida em que, em última instância, a distinção entre uns e outros se dá no momento de sua utilização como fundamento decisório, sendo os atributos de generalidade e de fundamentalidade, referidos como critérios de distinção, apenas elementos de que se vale o intérprete para justificar a aplicação de um dado preceito normativo como um princípio” (1998: 124).
No sistema jurídico aberto, os princípios assumem uma posição hierarquicamente superior17 em relação às normas de conteúdo específico, visto que são justamente aqueles que proporcionam a interligação entre a ordem social e a ordem jurídica, viabilizando uma constante renovação desta última.
É em sintonia com esse novo paradigma que surgem as codificações deste século, como a portuguesa (1966), a espanhola e a italiana, e é assim que se propõe ser o novo Código Civil brasileiro.

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