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A reforma penal no século XVIII: a punição moderna



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2.5. A reforma penal no século XVIII: a punição moderna
O antigo sistema de provas legais era regido por uma lógica escolástica e aritmética, caracterizado por um sistema de hierarquia de provas. Os elementos de demonstração podiam ser completos ou incompletos, plenos ou semiplenos, inteiros ou semiprovas, indícios e adminículos. Não existia suspeito sem punição, pois a combinação dos elementos proporcionava alguma forma de julgamento. A sanção era definida de maneira proporcional à quantidade de provas reunidas. Praticamente, o simples fato de ser suspeito já implicava em algum tipo de punição (FOUCAULT, 2010).

Desequilibrando ainda mais a balança entre o réu e o Poder Judiciário, todo o processo se dava em segredo, ou seja, o suspeito era impossibilitado de acompanhar o processo de coleta de provas e o julgamento, sabendo apenas o veredito final. Além disso, o uso da tortura e da extorsão da verdade era considerado método legal para a produção de provas:


O antigo sistema das provas legais, o uso da tortura, a extorsão da confissão, a utilização do suplício, do corpo e do espetáculo para a reprodução da verdade haviam durante muito tempo isolado a prática penal das formas comuns da demonstração: as meias-provas faziam meias-verdades e meio culpados, frases arrancadas pelo sofrimento tinham valor de autoidentificação, uma presunção acarretava um grau de pena. Sistema cuja heterogeneidade em relação ao regime ordinário da prova só constituiu realmente um escândalo no dia em que o poder de punir teve necessidade, para sua própria economia, de um clima de certeza irrefutável. (FOUCAULT, 1995, p.88).
Se levarmos em conta que, entre os objetivos da reforma penal, situava-se a tentativa de diminuir a arbitrariedade do poder soberano, compreende-se facilmente o aparecimento da noção de convicção íntima como o estabelecimento da certeza total da culpa do réu em todas as instâncias atreladas ao julgamento para a realização da condenação. A abolição dos sistemas de hierarquia de provas promoveu a necessidade da prova completa, total e exaustiva, em um regime comum do sujeito da razão, e do princípio da demonstratividade, na qual um prova probatória é aquela aceita por qualquer pessoa, em qualquer época e lugar. Essas condições traduzem os princípios científicos e empíricos da época (FOUCAULT, 1995; 2010).

Tão importante quanto as modificações no processo penal de julgamento, foram aquelas pelas quais as formas de sanção foram estabelecidas. Novos objetivos da punição foram fixados. O julgamento e a punição do criminoso e seu crime deixaram de ser, pelos reformadores ideólogos da época, a questão mais importante; em seu lugar, ficaram as repercussões do crime, ou seja, as possibilidades de desordem que um crime pode representar em virtude da possibilidade de ser imitado. Mais importante do que punir o criminoso era estabelecer uma função exemplar do castigo para os demais. Punir como um sinal criador de um “obstáculo” para novos crimes. Punição como representação,


Punir será então uma arte dos efeitos; mais que opor a enormidade da pena à enormidade da falta, é preciso ajustar uma à outra as duas séries que seguem o crime: seus próprios efeitos e os da pena. Um crime sem dinastia não clama castigo. (FOUCAULT, 1995, p.85).

A punição como uma representação foi estabelecida através do que Foucault (1995) denominou uma semitécnica, com as seguintes características: (1) mostrar que a desvantagem da punição é maior que as possibilidades de sucesso do crime; (2) uma punição incorpórea; não é a dor física que será o instrumento da punição, em seu objetivo último, mas a representação da pena, “[...] a ‘pena’ da idéia da ‘pena’”15; (3) interesse nos efeitos da pena sobre os outros, mais do que no próprio condenado; (4) criação de um código completo e claro de classificação dos delitos e suas penas correspondentes, mas levando em conta a necessidade de individuação da pena (5); fazer uma associação direta entre um determinado crime e seu castigo sempre acompanhada de sua publicidade, para a interiorização constante do castigo para a sociedade; (5) e que seja vetada a misericórdia: todo crime deve ser sempre punido, sem exceção,


E principalmente que nenhum crime cometido escape ao olhar dos que têm que fazer justiça; nada torna mais frágil o instrumento das leis que a esperança de impunidade; [...] Daí a idéia de que o instrumento de justiça seja acompanhado por um órgão de vigilância que lhe seja diretamente ordenado, e permita impedir os crimes, ou, se não cometidos, prender seus autores; polícia e justiça devem andar juntas como duas ações complementares de um mesmo processo. (p.88).
Os reformadores concluíram que uma pena não tem a mesma validade para todo mundo: o que é punitivo para um pode não ser para outro; punir o rico com uma multa não tem o mesmo efeito sobre o miserável. Era necessário incutir nas pessoas a certeza de que a pena ia atingi-las profundamente, através da contextualização de seu castigo, “[...] já que o castigo quer impedir a reincidência, ele tem que levar bem em conta o que é o criminoso em sua natureza profunda, o grau presumível de sua maldade, a qualidade intrínseca de sua vontade” (FOUCAULT, 1995, p.89).

Se o modelo anterior do Direito clássico utilizava a circunstância, a intenção e a classificação do ato em si, uma forma simples de codificação, isto é, o importante era saber se o acusado havia realmente feito aquilo de que se lhe acusava e, estabelecido um veredito, a pena era fixada; temos que o início da avaliação não mais do infrator, mas sim da pessoa que cometeu a infração, começou a ser adotado como estratégia necessária para a individuação da pena (FOUCAULT, 1997; 2010).

Formas rudimentares de avaliação da pessoa criminosa foram esboçadas por uma taxonomia claramente influenciada pelas ciências naturais. Uma verdadeira zoologia dos criminosos começou a ser esboçada, e noções como “reincidência”, “crime passional”, “maldade calculada” começaram a fazer parte do regime discursivo de uma emergente criminologia:
Essa individualização vai representar um peso muito grande em toda a história do direito penal moderno; aí está sua fundamentação; sem dúvida em termos de teoria do direito e do acordo com as exigências da prática cotidiana, ela está em oposição radical com o princípio da codificação; mas do ponto de vista de uma economia do poder de punir, e das técnicas através das quais se pretende pôr em circulação, em todo o corpo social, sinais de punição exatamente ajustados, sem excessos nem lacunas, sem “gasto” inútil de poder, mas sem timidez, vê-se bem que a codificação do sistema delitos-castigos e a modulação do par criminoso-punição vão a par e se chamam um ao outro. A individualização aparece como o objetivo derradeiro de um código bem adaptado. (FOUCAULT, 1995, p.90).

Entretanto, ao contrário do que se pode imaginar, não foi através unicamente da necessidade de individuação da pena que o homo criminalis veio a se constituir como um objeto privilegiado de pesquisa para as ciências do século XVIII. De acordo com Foucault (1995), o processo penitenciário, isto é, o encarceramento prisional, foi igualmente de fundamental importância no movimento de “liberação epistemológica” para a formação de um saber e formas de intervir sobre o que passou a ser considerado o delinquente e não mais o criminoso.




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