AcóRDÃo ementa



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ACÓRDÃO
EMENTA: TUTELA - Pretensão da avó materna sobre as netas - Invocação da ordem prevista no artigo 409, I, do Código Civil - Regra abrandada pelo artigo 29, § 2º do ECA - Convivência da criança com os tios, nomeados para o encargo - Solução adequada à situação existente desde a morte dos pais - Sentença mantida.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL nº 27.776-0/8, da Comarca de PIRACICABA, em que é apelante J. D. S. M. M., sendo apelados M. V. e sua MULHER e interessados os menores E. D. S. M. e I. D. S. M:

ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, rejeitar as preliminares e negar provimento ao recurso.

As menores E. D. S. M. e I. D. S. M. são filhas de pais falecidos, estando a primeira delas sob a guarda de seus tios M. V. e A. R. D. S. V., enquanto a segunda criança acha-se sob a guarda de sua avó paterna J. D. S. M.

Os tios e a avó requereram a tutela de ambas as crianças, tendo o MM. Juiz proferido sentença, deferindo a tutela de E. aos citados tios, seus guardiães e concedendo a tutela de I. à referida avó paterna, sua guardiã.

J. D. S. M. M. apelou, pretendendo obter a tutela das duas netas.

Nas razoes do apelo argüiu preliminares e no mérito sustentou que de acordo com o artigo 409 do Código Civil incumbe a ela, como avó, a preferência na ordem prevista.

O recurso foi processado com as contra razoes e intervenção do Ministério Público, tendo a douta Procuradoria de Justiça opinado pela rejeição das preliminares e pela confirmação da sentença.

É o relatório.

As preliminares passam a ser examinadas na ordem em que foram colocadas nas razoes do recurso, verificando-se que a primeira delas diz respeito à intervenção do Ministério Público no processo. Sobre esse ponto a apelante alega que o Dr. Promotor não acompanhou devidamente os atos processuais, acarretando a nulidade do feito.

Improcede porém tal argüição, bastando constatar que o órgão do Ministério Público praticou todos os atos necessários para assegurar os direitos dos menores. A douta Procuradoria de Justiça destaca discriminadamente todas as peças dos autos principais e do apenso que contaram com a participação do Ministério Público, aduzindo o douto Procurador que diante dessa evidência tem-se como incompreensível a alegação da apelante sobre essa questão.

Rejeitada a primeira preliminar verifica-se em seguida que de acordo com a recorrente a sentença também seria nula “porque o R. Juiz desconsiderou os pareceres escritos elaborados pelos Setores da Psicologia e do Serviço Social Forense de Piracicaba”.

A rigor essa objeção não tem caráter de preliminar, situando-se com melhor adequação no âmbito do exame da prova colhida, mas é oportuno considerar, em reiteração à jurisprudência dominante, que o Juiz da Infância e da Juventude não pode estar adstrito a pareceres ou relatórios dos auxiliares do juízo. Esses trabalhos podem ser valiosos, mas se limitam a fornecer subsídios ao julgador, que de acordo com o Código de Processo Civil não está vinculado a pareceres de peritos e a opiniões de outros profissionais para decidir.

Rejeita-se, portanto, mais essa preliminar.

A seguir a apelante por seu dedicado advogado acentua ter havido cerceamento de defesa, isto porque as testemunhas arroladas não foram ouvidas.

Manifesta é a contradição que ocorre entre tal assertiva e o requerimento de desistência das testemunhas formulado a fls. 65 pela própria apelante.

Como se vê tal argüição além de infundada chega a ser surpresa.

Como quarta preliminar a apelante refere-se à demorada tramitação do processo e destaca o prejuízo causado às crianças em face do tempo decorrido.

Ainda sem razão, em primeiro lugar porque o tempo de tramitação do feito não enseja a sua nulidade e em segundo lugar porque a natureza da causa exigia a produção de provas, muitas delas realizadas a requerimento da recorrente.

Frise-se a bem da verdade, que o Magistrado dirigiu o processo e colheu as provas com elogiável equilíbrio e com a necessária sensibilidade, tendo presentes os superiores interesses das crianças.

Diante do exposto ficam rejeitadas as preliminares suscitadas.

No tocante ao mérito as razões do recurso assentam-se primordialmente na ordem de preferência dos avós relativamente à tutela. Citou-se a propósito o disposto no artigo 409, inciso I, do Código Civil.

O argumento não tem entretanto a relevância pretendida, pois, como bem acentuou o ilustre Procurador de Justiça, Dr. PAULO AFONSO GARRIDO DE PAULA, “a ordem de tutela prevista no artigo 409 do Código Civil foi abrandada pelo disposto no artigo 28, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que manda observar quando da apreciação de qualquer pedido de colocação em família substituta, além do parentesco a relação de afetividade, de sorte a minorar ou evitar suas conseqüências. Assim, a preferência civil da avó na tutela de seus netos encontra contraponto na necessidade de colocar a criança em lar onde se sinta melhor, condição indispensável para um bom desenvolvimento” (fls. 120).

Ora, as duas meninas foram ouvidas pelo digno Magistrado, colhendo-se nas declarações de E., a fls. 78 verso que, “embora goste de minha avó J. gostaria de continuar morando com meus tios M. e A., pois gosto muito deles; se o Senhor me mandar morar com minha avó vou ficar triste; não quero”.

Por outro lado a pequena I. disse que mora cm a avó e “gostaria de continuar morando com ela”. Acrescentou à fl. 79 que “os meus tios M. e A. me tratam muito bem, mas mesmo assim, quero ficar com minha avó J., mãe de meu falecido pai”.

Toma-se como conclusão irretorquível que a livre manifestação de vontade das crianças foi respeitada pelo MM. Juiz ao deferir as tutelas nos termos já assinalados.

É preciso e oportuno também ressaltar que as duas irmãs visitam-se semanalmente, permanecendo ora na casa dos tios, ora na residência da avó, juntas. por alguns dias.

Diante dessa situação não se encontram motivos suficiente para retirar a criança E. do lar substituto em que se encontra, daí o acerto da sentença ao deferir a tutela dessa criança aos apelados, seus tios; de igual modo conduziu-se bem o Magistrado ao conceder a tutela de I. à avó J. D. S. M. M., aqui apelante.

Nestes termos nega-se provimento ao recurso depois de rejeitadas todas as preliminares.

Participaram do julgamento os Desembargadores YUSSEF CAHALI (Presidente) e DIRCEU DE MELLO.



São Paulo, 26 de outubro de 1995.

LAIR LOUREIRO

Relator
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