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SOUZA, Rita de Cássia D'Àvila Dodl e; FONTANELLA, Patrícia. A (im)possibilidade da subsunção do conceito de família ao concubinato. 2009. Monografia (Curso de Graduação em Direito) - Universidade do Sul de Santa Catarina, Palhoça, 2009. Disponível em: . Acesso em: 30 abr. 2010.

Capa
UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA


RITA DE CÁSSIA D’ÁVILA DODL E SOUZA


A (IM)POSSIBILIDADE DA SUBSUNÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA AO CONCUBINATO
Palhoça 2009
Página 1
RITA DE CÁSSIA D’ÁVILA DODL E SOUZA
A (IM)POSSIBILIDADE DA SUBSUNÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA AO CONCUBINATO
Monografia apresentada ao Curso de graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profa. Patrícia Fontanella, MSc.
Palhoça 2009

Página 2


RITA DE CÁSSIA D’ÁVILA DODL E SOUZA
A (IM)POSSIBILIDADE DA SUBSUNÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA AO CONCUBINATO
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Palhoça, de novembro de 2009.


Professora e Orientadora Profª. Patrícia Fontanella, MSc. Universidade do Sul de Santa Catarina
Profª. Thais Rosa Universidade do Sul de Santa Catarina
Profª. Simone Born de Oliveira, MSc. Universidade do Sul de Santa Catarina
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TERMO DE INSENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
A (IM)POSSIBILIDADE DE SUBSUNÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA AO CONCUBINATO
Declaro para os devidos fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia. Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente, em caso de plágio comprovado no trabalho monográfico.
Palhoça (SC), 11 de novembro de 2009
Rita de Cássia d‘Ávila Dodl e Souza

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Ao meu marido Salk, amor da minha vida toda. Em 30 anos de convivência, mostrou-me que os sonhos são possíveis. Aos nossos queridos filhos, Natália e Lucas que com carinho e paciência fizeram possível este momento.


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AGRADECIMENTOS
Este trabalho versa sobre família, que consequentemente nos remete a pensar em afeto, carinho, atenção, paciência, solidariedade. Portanto, não posso deixar de agradecer as pessoas que de uma forma ou de outra, me presentearam com a afeição e amor necessários para que aqui eu chegasse. Primeiramente, para Salk, Natália e Lucas que desde o princípio, lá em 2004, quando juntos fomos conhecer a Universidade onde eu estudaria, ajudaram-me a contornar as dúvidas e inseguranças e deram-me, sempre, apoio em forma de carinho, paciência, incentivo e muito, muito amor. Obrigada meus amores. O agradecimento não menos importante aos meus pais Carlos Augusto e Maria do Carmo, irmãos: Yvonne, Hugo, Marcelo e Luciano, cunhados, Paulo e Amauri e cunhadas Kátia, Sônia e Dângela, tios e sobrinhos que torceram e acreditaram em mim o tempo todo. À Professora Patrícia Fontanella, que me guiou com maestria na orientação deste trabalho, com paciência, dedicação e vasto conhecimento que demonstram o amor que tem pela vida e pela profissão que escolheu. Também agradeço à Professora Simone Born de Oliveira, amiga e mestra com quem, desde as primeiras fases do curso, pude contar como inspiração e exemplo a seguir. Na pessoa dela, estendo os agradecimentos a todos os professores que tive durante o curso de Graduação que, com certeza, marcarão a minha vida para sempre. Seria imperdoável não agradecer expressamente as minhas insuperáveis, maravilhosas, pacientes, divertidas e inesquecíveis irmãs do coração: Cláudia Brodt, Jaroslana Bosse, Maria Helena Martins e Leonida Gomes. Sem vocês, nem pensar! E por último, e nem por isso menos importante, a Deus que operou em mim, maravilhas!

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As perguntas específicas devem receber respostas específicas; e se a série de crises


que temos vivido desde o início do século XX pode nos ensinar alguma coisa é, penso, o simples fato de que não há padrões, nem regras gerais a que subordinar os casos específicos com algum grau de certeza. (HANNAH ARENT).
Página 7
RESUMO
O presente estudo pretende trazer à baila reflexões e entendimentos jurídicos das famílias brasileiras atuais, notadamente aquelas postas à margem da tutela estatal: as famílias paralelas. Nem os motivos religiosos, nem os de cunho moral, a rechaça da sociedade ou ainda, a omissão do direito, foram capazes de coibir o surgimento de relações familiares simultâneas ao casamento ou à união estável. Ao contrário, o paradoxo entre a exclusão de proteção jurídica legal e a realidade pátria engendrou numerosos processos no judiciário, revelando que a resistência legislativa é um mecanismo frágil, para extinguir uma realidade sócio-afetiva que aflora frequentemente na sociedade. A despeito disso, partindo da compreensão de família como formação humana em que reinam a afetividade, a publicidade e a estabilidade; tendo em vistas os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade e da solidariedade e ainda, tendo em vista que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, caput, não repetiu, como fizeram suas precedentes, a norma geral de exclusão de outros arranjos familiares não decorrentes do casamento; instaura-se um novo horizonte para o direito de família. Nessa esteira, este trabalho vem demonstrar que o concubinato adulterino é uma entidade familiar passível de proteção estatal. Não cabe ao Estado, por meio de um princípio, dito ordenador do sistema, como a monogamia, determinar qual espécie de família merece seu selo de legitimidade. Este princípio, que nem é tratado por todos os doutrinadores como princípio, sofreu relativizações como a dissolução do matrimonio, a igualdade entre todos os filhos e o instituto da união estável putativa. Atualmente, alguns entendimentos já têm se manifestado de forma positiva quanto ao problema, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. No entanto, mais discussões são necessárias para que qualquer forma de preconceito seja afastada e as decisões do judiciário correspondam aos anseios dos que amam sem preconceitos. Palavras-chave: Concubinato. Pluralidade. Afetividade. Proteção. Direitos.
Página 8
LISTA DE TABELAS
Tabela 1 – Famílias, e sua respectiva distribuição percentual, por tipo, segundo as grandes regiões do Brasil – 2003 ............................................................66

Tabela 2 – Parcerias casuais de quem vive com companheiros no último ano (em %) .................................................................................................................69


Página 9
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO................................................................................................11
2 FAMÍLIA: DO TER AO SE.............................................................................13

2.1 BREVE DIGRESSÃO HISTÓRICA.............................................................14

2.2 EVOLUÇÃO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ...........................................16

2.3 A FAMÍLIA NA PÓS-MODERNIDADE: A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E A RUPTURA DO MODELO FAMILIAR NO BRASIL ...........................19

2.3.1 As “novas” entidades familiares ...............................................................21

2.3.1.1 Matrimonial ...........................................................................................22

2.3.1.2 União estável ........................................................................................23

2.3.1.3 Monoparental ........................................................................................26

2.3.1.4 Pluriparental ou reconstituída................................................................27
2.3.1.5 Homoafetivas.........................................................................................27

2.3.1.5 Paralelas – União estável plurima ou famílias simultâneas...................28

2.3.1 A família enquanto LAR – Lugar de Afeto e Respeito .............................30

2.4 O CONCUBINATO E A UNIÃO ESTAVEL: DISSIMILITUDES....................32

3 A PRINCIPIOLOGIA DA FAMILIA ..................................................................38

3.1 PRINCÍPIOS: DIFERENCIAÇOES NECESSÁRIAS....................................38

3.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O DIREITO DE FAMÍLIA ...................40

3.3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .................................41

3.4 PRINCÍPIO DA LIBERDADE.......................................................................44

3.5 PRINCÍPIO DA IGUALDADE......................................................................47

3.5.1 Igualdade das entidades familiares..........................................................48

3.5.2 Igualdade entre cônjuges e companheiros .............................................49

3.5.3 Igualdade entre os filhos..........................................................................51

3.6 PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR............................................52

3.7 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE...................................................................54

3.8 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ.............................................................................56

3.7 MONOGAMIA..............................................................................................61

4 SUBSUNÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA AO CONCUBINATO ......ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

Página 10
4.1 FÁMILIA: CONCEITO ATUAL.................................................................65 4.2 O CONCUBINATO E A FAMÍLIA ................................................................68

4.3 UM "CASO" E TRÊS POSICIONAMENTOS ..............................................73

4.1.1 Primeiro posicionamento: a sociedade de fato ........................................74

4.1.2 Segundo posicionamento: a sociedade putativa......................................79

4.1.3 Terceiro posicionamento: união estável plúrima ou família simultânea ....83

5 CONCLUSÃO...............................................................................................89

REFERÊNCIAS...............................................................................................92

Página 11


1 INTRODUÇÃO
O assunto a ser tratado é tema do Direito de Família. Em síntese, a família e as diferentes possibilidades de sua configuração, notadamente aquelas que são excluídas da tutela estatal: as famílias paralelas – o concubinato. Os operadores do direito, doutrinadores e estudiosos, consultados durante o
estudo, são quase uníssonos em iniciar seus trabalhos com a constatação de que ― “o conceito, a compreensão e a extensão de família são os que mais se alteraram no curso dos tempos. (1)
Os relacionamentos estáveis existentes entre homem e mulher fora do casamento nunca passaram despercebidos pela sociedade. Entretanto, a forma de tratamento dispensado a essas relações evoluiu ao longo dos anos. A prova disto é o reconhecimento outorgado pelo Direito a algumas destas entidades, chegando até a conceder a mesma proteção estatal outorgada ao casamento (art. 226, § 3º, da Constituição Federal).
No entanto, a doutrina ainda distingue ligações afetivas livres, eventuais, transitórias e adulterinas, com o fim de afastar a identificação da união como estável e, assim, negar qualquer consequência as famílias paralelas. As uniões estáveis dúplices são consideradas relações desprovidas de efeitos positivos na esfera jurídica.
Tudo porque o concubinato tem o condão de envolver uma discussão da mais alta indagação, por despertar as paixões pelo debate, uma vez que em volta deste, estão em pauta os assuntos mais simples relacionados ao campo da ética, da moral, da religião e do Direito.
O panorama de total exclusão começou a sofrer alterações, e alguns entendimentos doutrinários e jurisprudências prestaram atenção à situação em que a mantença de dois relacionamentos gerava total irresponsabilidade e, muitas vezes, o enriquecimento injustificado do infiel que continuava com a titularidade patrimonial e se exonerava da obrigação de sustento para quem lhe dedicou a vida, tudo isso sob a chancela do Estado.
Essa mudança despertou o interesse da pesquisadora, que ao ter contato com as primeiras decisões nesse sentido, ficou espantada, no primeiro momento, em como o Direto encontrava soluções para situações aparentemente contra legem.
Como futura operadora do direito, buscou, com o presente estudo, conhecer o caminho trilhado por doutrinadores e magistrados que a despeito de suas convicções pessoais e de se encontrarem inseridos no mesmo meio cultural que influenciou e gerou a ― ”verdade”

Início da nota de rodapé

1- VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. Coleção direito civil. v.6. p.17.

Fim da nota de rodapé


Página 12
sobre o que é família e o que é moralmente aceitável nesse campo, conseguem transcender ao que está posto e ver além, ver o outro, aquele outro ser humano que embora um igual, vive situação de exclusão e menor dignidade.
Após essas palavras sobre a realidade sócio-familiar, diga-se que o objetivo desta monografia é analisar as relações afetivas entre homens e mulheres impedidos de casar e verificar a possibilidade da subsunção do concubinato ao conceito de família.
Dentro da classificação das entidades familiares, será estudado o concubinato adulterino, diferenciando-o da união estável e situando-o como fato gerador de posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários quanto aos limites dos institutos do direito de Família à luz dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da solidariedade entre outros que atuam na limitação desses institutos. A grande questão a ser enfrentada é: o concubinato adulterino pode ser entendido como uma entidade familiar com todos os direitos e deveres a ela inerentes?
O trabalho está organizado em cinco partes. Depois da introdução, que situa o tema, o capítulo dois abordará a evolução do conceito de família, alguns aspectos da sua trajetória histórica, alguns tipos de família, assim entendidos pela doutrina pesquisada e as diferenças entre concubinato e união estável. No capítulo três, será enfocado a principiologia do Direito de Família, procurando abordar os principais princípios que regem este agrupamento humano. O capítulo quatro demonstrará como se apresenta, na atualidade, a família brasileira, a realidade das famílias simultâneas frente ao judiciário e, por meio de um caso hipotético, apresentar os três posicionamentos doutrinários e jurisprudências sobre a família simultânea. Por fim, algumas conclusões relevantes para este trabalho.
A pesquisa realizada é exploratória, pois envolve levantamento bibliográfico, jurisprudencial e legislativo. A pesquisa bibliográfica será desenvolvida com base em material já elaborado, como livros e artigos científicos e as técnicas utilizadas para a coleta de dados foram: leitura e pesquisa na Internet. O método de abordagem desenvolvido será o dedutivo que parte de teorias e leis gerais para a ocorrência de fenômenos particulares. Espera-se que este trabalho seja útil para o entendimento de questão tão cercada de preconceitos e exclusões e ajude ao leitor e a sociedade, de que ele faz parte, a incutir a ideia de que o não aceitável, o considerado por alguns imoral, não é invisível. E o que é observado e ponderado pelo meio social, é o deve ser, consequentemente apreciado, de forma imparcial pela Justiça.
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